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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10175011520158260554 SP 1017501-15.2015.8.26.0554 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000295931

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1017501-15.2015.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que são apelantes/apelados J. BERETA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e TRISUL VENDAS CONSULTORIA EM IMOVEIS LTDA., é apelada/apelante DANILA DE OLIVEIRA DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da autora, e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo das requeridas para reduzir a indenização por dano moral, nos termos da fundamentação , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCIA DALLA DÉA BARONE (Presidente) e GIFFONI FERREIRA.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

HERTHA HELENA DE OLIVEIRA

Relatora

Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível 1017501-15.2015.8.26.0554

Aptes/Apdos: J. Bereta Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda

e TRISUL VENDAS CONSULTORIA EM IMOVEIS LTDA.

Apelado/Apelante: Danila de Oliveira dos Santos

Comarca: Santo André

Ação de Indenização

Juiz prolator da sentença: Alexandre Zanetti Stauber

Voto nº 1.767

RESPONSABILIDADE CIVILVÍCIO DE CONSTRUÇÃO – DESCOLAMENTO DOS REVESTIMENTOS DA COZINHA E DO BANHEIRO – DEMORA EXCESSIVA PARA REALIZAÇÃO DOS REPAROS ACARRETANDO PREJUÍZOS À AUTORA QUE FICOU CONFINADA EM SEU QUARTO E COM SEUS OBJETOS PESSOAIS ESPALHADOS PELOS CÔMODOS – REQUERENTE QUE É PORTADORA DE INSUFICIÊNCIA RENAL E ESTAVA GRÁVIDA À ÉPOCA – UTILIZAÇÃO DO BANHEIRO COMPROMETIDA – MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA – DANOS MATERIAIS E MORAIS – OCORRÊNCIA – INDENIZAÇÕES DEVIDAS – REPARAÇÃO PATRIMONIAL QUE NÃO ENGLOBA O REEMBOLSO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS – CONTRATO FIRMADO ENTRE A PARTE AUTORA E SEU PATRONO – IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPOR A AVENÇA A QUEM DELA NÃO PARTICIPOU – REPARAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL REDUZIDA PARA R$ 10.000,00 – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – APELO DA AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DAS CORRÉS PARCIALMENTE ACOLHIDO.

Tratam-se de recursos de apelação, interpostos contra a

sentença de fls. 339/350, cujo dispositivo fora assim fundamentado:

Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE

PROCEDENTE a ação para reconhecer a prescrição do direito

da autora quanto à devolução dos valores pagos a título de

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requeridas, de forma solidária:

i) na devolução para a autora dos gastos com combustível e alimentação durante o período de reparo, corrigidos monetariamente desde a data de cada desembolso e acrescidos de juros moratórios desde a data da citação (artigo 161, parágrafo 1º, do CTN c/c artigo 406 do CC);

ii) no pagamento de indenização por danos morais fixada no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). A partir da prolação da sentença até a data do pagamento, o valor deverá ser corrigido monetariamente, e acrescido de juros moratórios (artigo 406 CC c/c artigo 161, parágrafo 1º, CTN).

Tendo em vista as sucumbências suportadas, que são objetivas e não admitem compensação (artigo 85, parágrafo 14º, do CPC): a) arcará a ré com o pagamento das custas, despesas processuais, e honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% sobre o valor da condenação; b) arcará a parte autora com os honorários advocatícios do patrono da ré referente a parte do pedido julgado improcedente, ora fixados, de acordo com o art. 85, parágrafo 6º e 8º, em 10% sobre o valor atribuído ao pedido rejeitado, observada a Justiça Gratuita.”

Insurgem-se as partes.

As corrés argumentam, inicialmente, que a petição inicial é inepta por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (falta de outorga uxória do marido da autora); a compradora vistoriou o imóvel e confirmou que estava em perfeitas condições de uso; há cláusula contratual prevendo que assim confirmado não há nada a reclamar; os supostos defeitos nos revestimentos do banheiro e da cozinha surgiram três anos após a entrega do imóvel; não é responsável pela má conservação da coisa

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pelo proprietário; a reforma foi adequada ao conforto e à segurança da autora, cuja duração limitou-se em 15 dias; a reforma do banheiro foi realizada em primeiro lugar e sempre que havia necessidade de utilizálo, o funcionário se retirava do local; quando o expediente se encerrava, ele deixava a bacia instalada; os danos materiais (gastos com alimentação e com os deslocamentos para utilizar o banheiro de outra localidade) são indevidos; os danos morais não estão configurados, pois a autora sabia que a troca de revestimentos implicaria na liberação dos demais cômodos; não foi possível disponibilizar um banheiro extra em prol da requerente; o descumprimento da avença não gera dano moral; o quantum fixado viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Requerem a improcedência da demanda, ou a redução da indenização extrapatrimonial.

De outro lado, a autora insiste na ampliação da indenização por danos materiais para que as requeridas sejam condenadas ao pagamento dos honorários advocatícios contratuais.

Recursos bem processados, respondidos e sem oposição ao seu julgamento virtual.

É o relatório.

Inicialmente, reafirmo como já feito pela primeira instância, que não é necessária outorga uxória para que o cônjuge ajuíze ação de indenização para reparação de vícios decorrentes da construção de imóvel adquirido pelo casal.

A questão não envolve direito real. A reparação patrimonial tem natureza de direito pessoal, dispensando, dessa forma, a chancela marital. Mesmo porque, a outorga uxória tem por objetivo proteger o patrimônio comum do casal contra atos que possam dilapida-lo o que não é o caso, já que eventual indenização vai recompô-lo.

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assiste.

Com efeito, restou incontroverso nos autos a má prestação do serviço pelas requeridas, resultante no descolamento do revestimento da cozinha e do banheiro de imóvel com pouco tempo de uso (03 anos), bem como, na demorada intervenção da construtora para agendar e solucionar a situação, causando diversos transtornos à autora durante 05 meses.

Confira-se, nesse sentido, elucidativo aresto extraído da sentença proferida:

O caso concreto envolve apartamento novo, em que a autora foi sua primeira moradora e, logo depois, com pouco tempo de uso, viu os azulejos do banheiro e da cozinha se descolarem da parece.

Sendo assim, incabível que a requerida atribua à autora o mau uso do imóvel, considerando o tipo de problema encontrado no local e o tempo de uso do imóvel (03 anos, o que pode ser considerado como ínfimo para o produto em questão imóvel).

Tanto é verdade que a requerida atendeu o pedido do consumidor e decidiu realizar os reparos no imóvel, conforme comprovam as ordens de serviços acostadas aos autos pelas próprias requeridas.

E conforme consta do documento de fl. 234 a vistoria foi realizada no apartamento da autora em 19/12/14 e a ordem de serviço encaminhada ao empreiteiro em 20/12/14, sendo que apenas em 19/01/15 é que teve início o reparo da unidade, o qual por sua vez foi concluído em 12/05/15.

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meses.

Não há dúvida dos transtornos e problemas ocasionados à autora nesse período, ainda mais se considerarmos sua situação pessoal (problemas renais e gravidez) e o fato da unidade ter apenas um banheiro.

De fato, não haveria como se exigir das requeridas a disponibilização de um banheiro para a autora. Mas haveria de se ter dado mais agilidade ao procedimento do reparo. (fls. 345).

Assim delimitados os fatos, é indisputável a responsabilidade da ré pelos prejuízos causados à autora durante os cinco meses que durou a celeuma, obrigando a moradora a alojar seus utensílios e móveis nos espaços ociosos do quarto de casal, confinando-a nesse cômodo, onde passou a exercer suas atividades rotineiras, passando roupa e utilizando-se de assadeira elétrica, ambas em cima da cama (fls. 80/81 e 86/99).

Acresça-se, ainda, a restrição imposta na utilização do banheiro (aproximadamente dois meses), agravada pela gravidez de risco experimentada pela autora, portadora de insuficiência renal, visto que em razão da patologia, deveria urinar de 02 em 02 horas para evitar que eventual infecção urinária comprometesse a gestação.

Dessa forma, sua necessidade fisiológica era feita em garrafas e transportadas para a casa da sogra onde também se banhava durante a reforma do sanitário (fls. 56/64) situação concreta que desqualifica a alegação da construtora de que o vaso sanitário era recolocado dia a dia após o término do expediente do pedreiro para viabilizar a utilização do cômodo, inclusive, porque nada demonstrou nesse sentido.

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CDC, outra conclusão não há senão entender que sua postura, retardando o início e o término da reparação do imóvel da autora, fora mesmo ilícita.

E se defeituosa a prestação do serviço, deve indenizar os prejuízos daí advindos, reprisando-se que o ato ilícito deriva da demora na realização dos reparos e da inexistência de contrapartida a minorar as dificuldades enfrentadas no interior do imóvel, não sendo crível que a TRISUL tenha levado 04 meses para revestir as paredes do banheiro e da cozinha situação concreta que se leva a concluir que, ou os defeitos eram maiores, ou sua prestação de serviço também fora deficiente.

No tocante à indenização material, cuja prova é imprescindível para sua fixação, devem-se reembolsar os valores gastos com alimentação durante o período em que a utilização da cozinha esteve inviabilizada, bem como as despesas com combustível, efetuadas no deslocamento até a casa da sogra, distante 10 km da sua, para tomar banho e descartar a urina acumulada (fls. 114/124).

Vale registrar, ainda, que no início das obras na cozinha (15/04/2015), após dois meses consertando o banheiro (desde 19/01/2015), a autora solicitou à construtora, sem sucesso, que lhe ajudasse com as despesas de alimentação ou lhe proporcionasse hospedagem, em razão da inviabilidade na utilização do imóvel (fl. 102).

Logo, não há dúvida que deve reembolsar tais valores, como determinado pelo juízo.

Contudo, os honorários advocatícios contratuais não entram nessa conta.

Ao contrário do quanto pleiteado no recurso de apelação da autora, a despesa realizada com a contratação de advogado é de responsabilidade da parte que o constituíra, sem qualquer vinculação com a parte contrária, pois se trata de mera liberalidade daquela que

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pactuou os serviços, inviabilizando, assim, a imposição de seu pagamento ao vencido.

Em outras palavras, honorários contratuais não integram indenização por dano material por refletir obrigação decorrente de avença ajustada entre a parte e seus procuradores, não alcançando quem dela não participou.

A propósito, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis. Precedentes da Segunda Seção. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 477296 / RS, Rel. Ministro A NTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2014).

No mesmo sentido, confira-se o entendimento do Colegiado em votos por mim relatados:

APELAÇÃO Compromisso de compra e venda Ação parcialmente procedente Rescisão por culpa dos compradores Devolução em torno de 50% dos valores pagos Insurgência - Pretensão dos apelantes a devolução de 80% a 90% dos valores pagos Cabimento - A multa decorrente da desistência, não pode ser da tal ordem que implique em enriquecimento ilícito por parte da apelada A retenção de 20% atende aos parâmetros adotados por esta Câmara em casos análogos em que a rescisão se dá sem culpa da vendedora Cabimento da retenção dos encargos que recaíram sobre o imóvel desde a assinatura do contrato até a rescisão Cobrança de taxa de ocupação Não cabimento A posse do comprador decorre de contrato, não podendo se falar em prejuízo, uma vez que a posse retornará a apelada Pagamento de indenização por danos materiais consistente em honorários advocatícios contratuais

Impossibilidade - As verbas de sucumbência já se destinam ao pagamento das despesas havidas com a demanda, cabendo aos apelantes arcar com os

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custos da contratação de seu patrono, que ultrapassem o valor dos honorários advocatícios arbitrados em sentença ou acordão - Juros sobre os valores a serem devolvidos alterados de oficio por se tratar de matéria de ordem pública - juros de mora a partir do trânsito em julgado

Condenação da apelada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, tendo em vista que os apelantes sucumbiram em pequena parte do pedido - Sentença parcialmente reformada Apelo provido em parte. (AC 1031442-68.2017.8.26.0002;julgada em 19/02/2019);

Apelação Responsabilidade civil - Indenização Dano moral decorrente de ofensas e postagem em rede social Facebook - Sentença de improcedência Insurgência da autora Cabimento Dano moral demonstrado pelos documentos juntados aos autos - Existência de transação penal da apelada com o Ministério Público nos termos do art. 76 da lei 9.099/95 Natureza condenatória - Sentença reformada em parte Dano moral fixado em R$ 5.000,00 Honorários contratuais Indevidos Litigância de má-fé não verificada - Ausência de deslealdade processual e de intenção deliberada de prejudicar a parte contrária - Sucumbência recíproca - Recurso parcialmente provido. (AC 1005094-63.2016.8.26.0223; julgada em 22/01/2019).

No tocante à indenização extrapatrimonial, o prejuízo moral imposto à autora é ínsito à sua própria postura ilícita, desmerecendo prova nesse sentido.

Ora, houve efetiva violação do direito subjetivo da parte autora, que transborda do mero aborrecimento, uma vez que os fatos narrados possuem a gravidade e a dimensão necessária para a caracterização do dano moral indenizável, principalmente, porque houve a quebra de confiança e da expectativa do consumidor com a demora no conserto do banheiro e da cozinha, gerando frustração que extrapola aquilo que se pode conceber como aceitável dentro do convívio social e da duração razoável de obra reparatória, além de angústia e desgaste emocional com o turbilhão havido no seu apartamento.

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não gera, por si só, dano moral indenizável. Embora a conduta seja reprovável, se não acompanhada de outros fatos graves, que configurem a dor moral, não é suficiente para configurar o dano moral indenizável. Entretanto, em se tratando de relação de consumo, o imotivado descumprimento do contrato por parte do fornecedor, deve ser visto com outros olhos.

Com efeito, há uma desproporção de forças enorme entre o consumidor e o prestador de serviços, que simplesmente não cumpre sua parte no contrato, causando inúmeros transtornos ao consumidor, que fica numa verdadeira situação de impotência à espera da solução do problema (vide os e-mails trocados entre as partes).

No caso dos autos, a autora tivera frustrada a sua justa expectativa de ver os reparos realizados dentro de um prazo razoável que não lhe impusesse tamanha limitação, com seus objetos espalhados pelo chão do apartamento, confinada no quarto e impedida de utilizar o banheiro, e sem qualquer justificativa plausível ou contrapartida, por parte da fornecedora, para minorar os danos.

Na concepção moderna da teoria da reparação do dano moral prevalece, como ensina o sempre autorizado Mestre CARLOS ALBERTO BITTAR, "a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento danoso, surge “ipso facto”, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas conseqüências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova do prejuízo em concreto.” 1

Estabelecido o dever indenizatório, seu valor, sempre ao arbítrio subjetivo e prudente do julgador, deve considerar “fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, a saber, de um lado, a análise do grau de culpa do lesante e a eventual participação 1

Reparação Civil por Danos Morais. Editora Revista dos Tribunais. 1994, página 202.

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do lesado na produção do efeito danoso, e de outro, a situação patrimonial e pessoal das partes e a proporcionalidade ao proveito obtido com o ilícito.” 2

Nesse sentido, ainda esclarece CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “que se deve levar em conta a punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, colocando nas mãos do ofendido uma importância que não é o “pretium doloris”, porém, um meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, amenizando a amargura da ofensa. Deve o arbitramento, ainda, ser feito de forma moderada e equitativa, não tendo o objetivo de provocar o enriquecimento de uns ou a ruína de outros.” 3

Sopesando tais informações (dano e dever; reparação e possibilidade), tem-se que o montante arbitrado pela primeira instância está acima dos parâmetros de fixação deste Egrégio Tribunal de Justiça para casos análogos, violando-se, ainda, o princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

Dessa forma, afigura-se equânime e justo reduzir a reparação para R$ 10.000,00 montante esse que indeniza satisfatoriamente a autora e não causa a penúria das requeridas- mantidos os juros de mora e correção monetária tal qual fixados em sentença.

A propósito:

Indenização por danos materiais e morais - Caracterizados vícios da construção Laudo pericial obtido em Produção Antecipada de Provas que se mostra conclusivo a respeito - Preliminar de Ilegitimidade parte, passiva e ativa, e falta de interesse de agir rejeitadas Dano material presente e bem delimitado Presente ainda o dano moral em razão da situação fática apresentada nos autos Sentença de procedência da ação que fixou danos materiais no valor de R$ 55.620,63 e danos morais em R$ 10.000,00, mantida. Aplicação do artigo 252 do RITJSP - Preliminares 2 Obra citada, página 209.

3

Responsabilidade Civil, 5ª Edição, Editora Forense, página 317.

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rejeitadas e recursos não providos. (Apelação Cível 0011042-61.2009.8.26.0477; Rel. Des. JOÃO PAZINE NETO; 3ª Câmara de Direito Privado; julgada em 04/10/2011);

Compromisso de compra e venda. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos materiais e morais. (...) Conversão da obrigação de reparo dos vícios construtivos em perdas e danos. Inadmissibilidade, nos termos do art. 499 do CPC/2015 (art. 461, § 1º do CPC/1973). Prazo razoável para a execução dos serviços. Vícios suficientemente comprovados em laudo pericial. Dano moral caracterizado. Indenização mantida em R$ 10.000,00. Sucumbência mais intensa da ré. Recurso da ré desprovido, parcialmente provido o recurso adesivo da autora. (Apelação Cível 0003047-23.2010.8.26.0554; Rel. Des. ALEXANDRE MARCONDES; 3ª Câmara de Direito Privado; julgada em 12/09/2017);

COMPRA E VENDA VÍCIOS CONSTRUTIVOS Falta de interesse por perda superveniente de objeto quanto ao pedido de obrigação de fazer e de parcial procedência quanto ao pedido indenizatório APELO DA RÉ Pretensão à inversão do julgado Inadmissibilidade Nexo de causalidade devidamente comprovado Danos morais que se reconhecem in re ipsa Valor da indenização fixado com atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível 1000016-32.2017.8.26.0004; Rel. Des. FÁBIO PODESTÁ; 5ª Câmara de Direito Privado; julgada em 26/03/2019);

APELAÇÃO Ação de Obrigação de Fazer c.c. Indenizatória por Danos Materiais e Morais Sentença de parcial procedência

Inconformismo da ré PARK que alega que em nenhum momento se esquivou de cumprir suas obrigações, que algumas situações que envolvem o setor de engenharia necessitam de uma investigação mais aprofundada e que é descabida a indenização, pois os fatos narrados na inicial não caracterizam um abalo capaz de configurar dano moral Inconformismo da ré GAFISA que alega que a autora não cumpriu as regras de conservação da unidade descritas no manual do proprietário, que não houve prova do dano moral reclamado na petição inicial, pois os dissabores elencados pela autora não são suficientes para a caracterização dos danos morais

Descabimento Danos morais reconhecidos, considerada a excessiva demora das rés na apuração da origem e na reparação dos problemas no

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apartamento da autora Recursos desprovidos. (Apelação Cível 1077704-15.2013.8.26.0100; Rel. Des. JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO; 9ª Câmara de Direito Privado; julgada em 04/10/2016);

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Sentença de parcial procedência, condenando a ré a indenizar os autores por danos materiais, no valor de R$ 81.765,98 e danos morais de R$ 30.000,00. Irresignação da ré e apelação adesiva dos autores. (...) 2. Danos materiais. (...) 3. Danos morais. Configuração. Atraso na reparação dos vícios relatados. Ausência de riscos à segurança e à habitabilidade que não afasta a ocorrência dos danos morais, apenas reduz o valor da indenização. Sentença parcialmente reformada, para reduzir a indenização dos danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sucumbência mantida (art. 86, § único, CPC). Recurso da ré parcialmente provido e recurso adesivo dos autores desprovido. (Apelação Cível 1016001-97.2015.8.26.0008; Rel. Des. Carlos Alberto de Salles; 3ª Câmara de Direito Privado; julgada em 28/08/2018).

Por último, o acolhimento do pedido subsidiário deduzido pelas requeridas não influencia a sucumbência fixada na sentença, pois nessa instância houve, apenas, a redução da indenização moral.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da autora, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo das requeridas para reduzir a indenização por dano moral, nos termos da fundamentação.

HERTHA HELENA DE OLIVEIRA

Relatora

Assinatura Eletrônica