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23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10177638720168260114 SP 1017763-87.2016.8.26.0114 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10177638720168260114_5df49.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000295283

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1017763-87.2016.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA, é apelada LEONTINA DONIZETE DE OLIVEIRA MACCARONE (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VITO GUGLIELMI (Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E RODOLFO PELLIZARI.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Cristina Medina Mogioni

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 1641

APELAÇÃO Nº 1017763-87.2016.8.26.0114

COMARCA: Campinas

APELANTE: ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA (SÁUDE BENEFICÊNCIA)

APELADA: LEONTINA DONIZETE DE OLIVEIRA MACCARONE

JUÍZA: Roberta Cristina Morão

PLANO SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Segurada que necessita realizar o exame de Histeroscopia com Ressectoscópio para miomectomia, polipectomia, metroplastia, endometrectomia e ressecção de sinéquias em razão de alterações no útero. Alegação de ausência de cobertura contratual, por se tratar de contrato não adaptado à Lei 9.656/98. Irretroatividade da Lei 9.656/98 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.931. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 10, parágrafo 2º e 35-E da Lei 9.656/98 em recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.931, não há como afastar a aplicabilidade da Lei nº 9.656/98 ao contrato da beneficiária, bem como a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso. Não comprovação de que o plano de saúde ré tenha oferecido à autora a possibilidade de adaptação do seu plano antigo à nova lei, nos termos do artigo 35, parágrafo 1º da Lei nº 9.656/98. Aplicação do teor da Súmula 100 deste E. Tribunal de Justiça. Abusiva a exclusão da cobertura de exames relacionados à enfermidade coberta pelo plano. Procedimento que possui previsão no rol da ANS. Cobertura obrigatória. Dano moral não caracterizado. Mero descumprimento contratual não enseja indenização por danos morais. Entendimento da C. 6ª Câmara de Direito Privado. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência recíproca. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. indenização por

danos morais, julgada parcialmente procedente, pela r. sentença de fls. 323/328, movida

por Leontina Donizete de Oliveira Maccarone em face de Associação de Saúde

Portuguesa de Beneficência , para determinar que a ré proceda à realização do exame

histeroscopia com ressectoscópio para miomectomia, polipectomia, metroplastia,

endometrectomia e ressecção de sinéquias, bem como para condenar a ré a indenizar a

autora pelos danos morais que lhe foram causados, na quantia de R$10.000,00. Pela

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sucumbência, a ré foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% da condenação.

Recorre a ré, alegando que o contrato firmado com a autora não foi adaptado à lei 9.656/98 e que os exames previstos na cláusula 10ª se aplicam somente em regime de internação hospitalar, o que não ocorre na espécie. Sustenta que o procedimento não está previsto no contrato, por não ter sido adaptado, embora tenha sido dada oportunidade para tanto, e que a cobertura de seu plano é definida em contrato, não tendo cobertura para todos os procedimentos previstos no rol da ANS. Insiste na inexistência de abusividade à luz do Código de Defesa do Consumidor e na alegação de que se trata de contrato não adaptado à Lei nº 9.656/98, sendo inaplicável o disposto na lei de planos de saúde, que não pode retroagir para atingir o contrato antes celebrado. Insurgese contra a indenização por danos morais e, subsidiariamente, pleiteia sua redução, posto que excessiva. Por fim, pede a redução dos honorários advocatícios (fls. 331/346).

Contrarrazões a fls. 352/363.

Não há oposição ao julgamento virtual (fls. 368).

É o relatório .

O inconformismo prospera em parte.

A autora é beneficiária de seguro saúde contratado com a ré, por seu marido e, após consulta médica com seu ginecologista, solicitou a realização do exame histeroscopia com ressectoscópio para miomectomia, polipectomia, metroplastia, endometrectomia e ressecção de sinéquias, devido a alterações no útero, constatadas na ultrassonografia. Requisitada autorização para a realização do exame em 17/03/2016, em 11/04/2016, foi informada, por telefone, acerca da negativa do plano, em razão de ausência de cobertura, cuja negativa foi reafirmada, por escrito, sob o fundamento de se tratar de contrato não adaptado à Lei 9.656/98. Reputando abusiva a negativa, ajuizou a presente ação buscando a condenação da ré a autorizar a realização do exame indicado por seu médico, bem como a pagar indenização por danos morais na quantia de R$ 15.000,00.

Em defesa, a ré alega que o contrato assistencial firmado com a ré é taxativo com relação à cobertura, sendo que a cláusula nona não prevê a cobertura de tal procedimento e que o plano da autora não foi adaptado à Lei 9.656/98, embora tenha

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sido dada oportunidade para tanto. Afirma que a autora não comprova que tentou realizar a adaptação de seu contrato, sustentando a irretroatividade da Lei. Por fim, insurge-se contra a indenização por danos morais, pedindo a improcedência da ação.

A r. sentença hostilizada julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

“Posto isto, ACOLHO, em parte os pedidos formulados por LEONTINA DONIZETE DE OLIVEIRA MACCARONE em face de ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA, declarando resolvido o mérito do processo, nos termos do disposto no artigo 487, I do CPC, e assim o faço para os seguintes fins: a) determinar que a ré proceda à realização do exame HISTEROSCOPIA COM RESSECTOSCÓPIO PARA MIOMECTOMIA, POLIPECTOMIA, METROPLASTIA, ENDOMETRECTOMIA E RESSECÇÃO DE SINÉQUIAS, conforme prescrição do Dr. Dorival Gomide Ramos, sob pena de desobediência, dando por confirmada a decisão de fls. 178/179, que deferiu a tutela provisória de urgência antecipatória; b) condenar a ré a indenizar a autora pelos danos morais que lhe foram causados, na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), com acréscimo de correção monetária a contar da data desta sentença (Súmula nº 362 do e. STJ) e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, observados os termos dos artigos 405 e 406 c.c. 161, parágrafo primeiro do CTN. Por ter a autora sucumbido em parte mínima do pedido, condeno a ré ao pagamento das custas e despesas processuais - com correção monetária pelos índices da tabela prática para cálculo de atualização de débitos judiciais do e. TJSP, a contar dos respectivos desembolsos e juros moratórios de 1% ao mês (artigo 406 CC c.c. 161, parágrafo primeiro do CTN), a contar do trânsito em julgado deste pronunciamento jurisdicional, quando estará configurada a mora (artigo 407 do CC), bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação devidamente corrigido (artigo 85, § 2º do CPC), calculados com base nesta, pelos índices da tabela prática para cálculo de atualização de débitos judiciais do e. TJSP, abrangendo principal e juros (RT 601/78, JTA 80/125; LEX- JTA 74/132), e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês (artigo 406 CC c.c. 161, parágrafo primeiro do CTN), a contar do trânsito em julgado deste pronunciamento jurisdicional, quando estará configurada a mora (artigo 407 do CC). Remeta-se cópia desta sentença ao Egrégio Tribunal, tendo em vista que lá tramita agravo de instrumento proposto pela ré”.

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Respeitando o entendimento da Magistrada, a r. sentença merece parcial reparo.

A controvérsia cinge-se à legalidade da cláusula 9º do contrato que estabelece taxativamente os procedimentos com cobertura pelo plano de saúde (fls. 173), defendendo, a ré, a tese de que o contrato de plano de saúde celebrado entre as partes não é regulamentado pela Lei dos Planos de Saúde, pois foi firmado em data anterior, não tendo a segurada aderido ao plano adaptado à Lei nº 9.656/98, devendo, então, ser observadas as cláusulas expressas no instrumento do contrato originalmente firmado entre as partes.

Pois bem.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931, que questiona a Lei 9.656/1998, e por unanimidade dos votos, a Corte considerou válida a maioria dos dispositivos, mas entendeu que os contr...