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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 01708982820098260100 SP 0170898-28.2009.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_01708982820098260100_c6a54.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000295194

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0170898-28.2009.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MASSA FALIDA DO BANCO SANTOS, são apelados DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA e GIOVANO CONRADO FANTIN.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentaram oralmente a Dra. TATIANA AMARAL SALLES e o Dr. ROGER SANTOS FERREIRA.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NELSON JORGE JÚNIOR (Presidente sem voto), ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA E FRANCISCO GIAQUINTO.

São Paulo, 10 de abril de 2019.

Cauduro Padin

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 28.418

APEL. Nº: 0170898-28.2009.8.26.0100 (2)

COMARCA: SÃO PAULO

APTE.: MASSA FALIDA DO BANCO SANTOS

APDA.: DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA. E OUTRO

Embargos à execução. Cédula de Crédito Bancário. M útuos vertidos, integralmente, para aquisição de debêntures da empresa S anvest Participações S/ A . Operação de reciprocidade. M útuo que não era exigível, ou melhor, não exigiam desembolso financeiro por parte do embargante. Aquisição de debêntures que garantiam o mútuo. Embargos à execução julgados procedentes. Recurso desprovido, com majoração de verba honorária.

Vistos.

Trata-se de apelação contra sentença que acolheu

os embargos à execução para declarar a nulidade dos títulos

executivos e extinguir a execução, com condenação da embargada ao

pagamento das custas, despesas processuais e honorários fixados em

10% sobre o valor da causa.

Os embargos de declaração opostos pelas partes

(fls. 2650/2655, 2659/2661) foram rejeitados (fls. 2662).

Recorre a embargada (fls. 2665/2693).

Sustenta a nulidade da sentença, tendo em vista

que seria mais prudente aguardar o julgamento de recurso especial,

q u e f o i i n t e r p o s t o c o n t r a a c ó r d ã o q u e d e u p r o v i m e n t o a a g r a v o

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do feito com a dilação probatória requerida pelos apelados, a qual foi utilizada como principal argumento para julgar procedentes os embargos.

Alega que creditou na conta da empresa apelada a importância pactuada nas cédulas de crédito, cuja quantia foi transferida para uma conta de titularidade da própria empresa no Banco do Brasil, devendo-se aplicar o art. 587 do Código Civil. Conclui que cumpriu com sua obrigação de depositar o valor do empréstimo e os apelados não cumpriram com sua parte, estando inadimplentes.

Diz que inexistem provas acerca das afirmações dos embargantes no sentido de que as operação foram forjadas e casadas, sendo que foram destinadas à aquisição de debêntures, que seriam resgatadas, não sendo crível que tal operação tenha sido feita verbalmente.

Afirma que não há prova nos autos da simulação, acrescentando que não tem nenhuma responsabilidade pela aquisição das debêntures da Sanvest Participações S/A, e o Banco Santos não se confunde com a Sanvest, tratando-se de empresas com personalidades jurídicas distintas e independentes, sem qualquer vínculo societário.

Menciona que os atos praticados pelo Banco Santos só foram possíveis devido a participação ativa dos empresários, que auferiam vantagens com as negociações, sendo a embargante e m p r e s a a l t a m e n t e p r o f i s s i o n a l i z a d a , n ã o s e n d o c r í v e l a a l e g a ç ã o

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de que foi enganada, sendo que na verdade queriam aplicar nos investimentos da Sanvest, por lhe ser benéfico, não praticando o Banco Santos nenhuma conduta impondo a aquisição das debêntures.

Informa que o juízo criminal, ao analisar as razões que levaram à quebra da instituição, “concluiu que todo esquema praticado dentro do Banco S antos somente foi possível por que contou com a participação ativa dos empresários que com a instituição negociavam” e também afirmou aquele juízo que os empresários “tinham conhecimento de que aplicavam em empresas “de fachada” do grupo com o risco daí decorrente, contribuíram para a bancarrota, para a lavagem de valores (certamente tinham como suspeitas as exigências), a não ser que fossem totalmente incautos e sem a mínima capacitação técnica”.

Alega, ainda, que não houve venda casada violando o CDC e a Resolução nº 2.878/2001, pois os apelados aplicaram os valores de livre e espontânea vontade, tanto que partiu de conta da empresa mantida junto ao Banco do Brasil. Diz que, na verdade, se as debêntures pudessem ser resgatadas, por certo os apelados não teriam aforado a presente ação e estariam satisfeitos com o resultado de seu investimentos.

Sustenta, também, que o juízo a quo entendeu que houve simulação, visando o Banco, na realidade, não emprestar dinheiro à empresa embargante, mas transferir recursos para empresa coligada, ainda que informalmente, através de contratos formados com clientes da falida; entretanto, a massa falida deve ser c o n s i d e r a d a t e r c e i r a d e b o - f é e m r e l a ç ã o a o n e g ó c i o j u r í d i c o e m

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debate, não se confundindo com a pessoa do falido Banco Santos, representando apenas o conjunto de bens que restaram destinados

o pagamento de credores, não se podendo acolher alegação de simulação em relação a terceiros de bo -fé, além dos embargantes não poderem alegar a própria torpeza para anular o ato jurídico.

Em juízo de admissibilidade verifica-se que o recurso é tempestivo e foi regularmente processado e preparado (fls. 2.694/2695), com resposta, fls. 2.702/2.735.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 2.741/2.744).

Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 2.748).

É o relatório.

Cuida-se de embargos à execução fundada em cédulas de crédito bancário (CCBs) nºs. 13.509-2 e 13.510-6 (fls. 2408/2419). Os títulos foram emitidos em 23.04.2004, nos valores de R $ 1 . 5 0 0 . 0 0 0 , 0 0 c a d a c é d u l a .

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mútuos, CCB nº 13.511-4, que não é objeto da execução, mais as operações ora executadas.

O valor mutuado da cédula não cobrada foi quitado (questão incontroversa) e os valores das cédulas executadas foram depositados em conta da empresa embargante no Banco do Brasil e, no mesmo dia, verteram integralmente à aquisição de debêntures da empresa Sanvest Participações S/A., conforme TEDs e extratos bancários, fls. 143, 145, 147/148.

No dia anterior à celebração dos mútuos e aquisição das debêntures, a empresa embargante ofereceu, para garantia de todas as suas obrigações, em penhor a totalidade das aplicações das debêntures (fls. 150). Observa-se que tal operação foi feita antes mesmo dos mútuos e da aquisição das debêntures, o que demonstra a ligação entre as operações.

Afasta-se a pretensão de suspensão do julgamento deste recurso a pretexto de aguardar o julgamento de recurso especial interposto contra acórdão que deu provimento a agravo retido para anular a sentença e permitir dilação probatória (fls. 2152/2159), tendo em vista a ausência de notícia de efeito suspensivo ao recurso.

MÉRITO

Alega a embargante/executada, em resumo, que para conseguir empréstimo do Banco-embargado, este exigiu que ela f i r m a s s e o s c o n t r a t o s d e m ú t u o s o r a e x e c u t a d o s ; q u e e r a c o n d i ç ã o

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dos contratos que o mutuário autorizasse o próprio Banco a utilizar o numerário, total e imediatamente, na compra de debêntures de emissão da empresa Sanvest; que o Banco Santos se recusou a liquidar os contratos com as debêntures, como pleiteado pelos embargantes; que houve simulação de contratos e operações coligadas, com venda casada, o que viola a Lei nº 4.595/64, art. 34 e a Resolução nº 2.878/2001. Pretendem os embargantes a declaração de nulidade das cédulas bancárias, por ofensa ao art. 166, II, VI e VII do Código Civil, devido à inexistência de empréstimo e, sim, de ato triangular para transferência de recursos a empresa coligada ao Grupo Santos, por intermédio de terceiros, os embargantes, que faziam o empréstimo por determinação do Banco em valor muito maior que o pleiteado, aplicando em debêntures de coligada, gerando recursos para esta última, com relação de reciprocidade e venda casada.

A massa falida, por sua vez, defende a regularidade da operação e diz se tratar de terceiro de bo -fé, já que não se confunde com a falida.

Confira-se o que diz o relatório de encerramento da Comissão de Inquérito do BACEN, que relata as irregularidades praticadas pelo Banco Santos, entre elas as chamadas “operações de reciprocidade”.

“Pelo menos desde 1998, os administradores do Banco S antos passaram a exigir de seus clientes 'reciprocidades', (conhecidas internamente como operações 'M'), para a concessão de créditos, em q u a i s q u e r m o d a l i d a d e s , i n c l u s i v e e m p r é s t i m o s , c o n t a s g a r a n t i d a s ,

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adiantamentos sobre contratos de câmbio e repasses do BNDES. A título de 'reciprocidade' grande parte dos recursos de operações de crédito, teoricamente concedidas pelo Banco a seus clientes, era destinada para empresas ligadas, formal ou informalmente, aos ex-administradores do Banco por meio de aplicações dos clientes em papéis daquelas empresas. As operações de empréstimos em exigência de 'reciprocidades' também, chamadas no Banco S antos de operações 'M', só foram claramente conhecidas pelo Banco Central a partir da decretação da intervenção no Banco Santos. A partir de então, os clientes detentores de tais operações informaram ao Interventor sobre a existência deste tipo de expediente, além de ingressarem com ações judiciais contra o Banco Santos (fls. 5.396-5.408). (...) Apurou-se ser prática comum no Banco Santos, condicionar a liberação dos recursos à realização de uma operação casada de reciprocidade, por meio da qual o cliente comprava um ativo em geral debêntures emitidas por diversas empresas ligadas, formal ou informalmente, ao Grupo Santos. Segundo definição interna da instituição, a estratégia de usar terceiras empresas fora do Banco como principais receptoras das reciprocidades exigidas dos clientes traria vantagens, como, por exemplo, uma execução mais fácil, além da não incidência de recolhimento de depósito compulsório. Apurou-se que era costume ser deferido ao cliente um limite de crédito superior ao seu pleito, sendo o valor adicional utilizado na aplicação indicada pelo Banco. (...) Resumidamente, as operações com reciprocidades funcionavam no Banco Santos do seguinte modo: (1) clientes recebiam recursos do Banco (por meio de empréstimos, repasses do BNDES, adiantamento de contrato de câmbio, entre outros) com a condição de que aplicassem um percentual desses valores em papéis emitidos ou vendidos por diversas empresas ligadas formal ou informalmente aos administradores do Banco ou a seu c o n t r o l a d o r ; (2) o s c l i e n t e s t r a n s f e r i a m o s v a l o r e s t o m a d o s n o B a n c o

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Santos para as contas das referidas empresas ou ainda para terceiras contas, usadas para este fim; (3) pela aplicação os clientes recebiam papéis destas empresas (em geral debêntures ou export notes); (4) após receber os valores dos clientes, as empresas transferiam-nos para terceiros, em alguns casos para pagar outros clientes com 'aplicações' desta mesma natureza que já haviam 'vencido' (no jargão do mercado 'pedalavam a bicicleta'), em outros casos os recursos eram transferidos, de forma incompatível, para pessoas que aparentemente não tinham atividade econômica que justificasse os referidos recebimentos (...).

Internamente, esse procedimento era formalizado através de uma Proposta de Operação de Crédito POC, onde ficava registrado o percentual de reciprocidade exigido. Ultimamente o registro tinha como código a letra 'M' (de mútuo) e o valor de percentual de reciprocidade. No passado, a letra utilizada era o 'L ', de liquidez.

Havia diversos casos em que a reciprocidade em determinada operação era de 100% em geral como condição para liberação ou manutenção de outras operações em condições favoráveis. Através dessas negociações, o Banco obtinha um incremento substancial de suas operações ativas e, em contrapartida, transferia recursos expressivos para as empresas pertencentes formal ou informalmente ao C ontrolador do Grupo Santos. [...].

Por meio das mencionadas 'planilhas M' foi possível identificar que diversas empresas ligadas formal ou informalmente aos exadministradores do Banco, ou seu controlador, foram usadas neste tipo de operação, e receberam centenas de milhões de reais provenientes do Banco S antos em operações prejudiciais à instituição. As mencionadas empresas são Ajusta, Bank of Europe, Contaserv, Cruz e Aragon, Delta, Invest S a n t o s , N a g a , O m e g a , P i l l a r , P r o c i d I n v e s t , P r o c i d , Q u a l i t y , S a n t o s p a r e

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S anvest [...]”.

Tal situação se verifica no caso concreto.

Vê-se, portanto, que a existência da chamada “operação de reciprocidade” está devidamente comprovada em relação aos mútuos firmados com o Banco Santos e as respectivas debêntures adquiridas de empresa, a Sanvest, integrante do grupo econômico capitaneado pelo Banco Santos, ligada a ele informalmente, conforme restou apurado no mencionado relatório.

Tais constatações feitas pelo Banco Central são corroboradas pelos depoimentos colhidos em audiência que tratam especificamente quanto ao caso concreto.

A testemunha Carlos Henrique Rossoni, gerente do Banco Santos à época dos fatos, pessoa que intermediou a operação do caso concreto, não deixa dúvidas em seu depoimento a respeito da exigência de reciprocidade para a concessão de empréstimos, confirmando que foi solicitado pela empresa embargante somente R$1.000.000,00 e que o Banco exigiu que fossem feitos empréstimos de R$3.000.000,00, com finalidade de aquisição de debêntures de empresa interligada ao Grupo Santos. Afirmou que nunca foi avisado sobre supostas ilegalidades nestas operações por seus superiores, salientando, inclusive, que o cliente não tinha o direito de escolher onde deveria aplicar os recursos que excediam ao empréstimo solicitado. Também esclareceu que trabalhava com empresas que não possuíam mais créditos em outros Bancos, i m p o n d o , a s s i m a s c o n d i ç õ e s c r i a d a s p e l a D i r e t o r i a e s t a b e l e c i d a e m

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São Paulo, que era quem ditava as regras.

A testemunha Sérgio Pacheco, superintendente do Banco Santos, à época dos fatos, confirmou que foi solicitado somente R$1.000.000,00 pela empresa embargante e que o empréstimo só foi aprovado mediante a concordância em receber recursos acima do solicitado para aquisição de debêntures, salientando que a empresa não procurou o Banco para receber dinheiro visando investimentos, mas isso foi feito devido a condição do Banco para liberar o empréstimo solicitado.

A testemunha Paulo Pivoto, representante da empresa embargante, confirmou que o Banco condicionou o empréstimo solicitado de R$1.000.000,00 a contrair os empréstimos das cédulas ora executadas e aquisição das debêntures, sendo que resgataria as debêntures para pagar os empréstimos, solicitando o resgate, o que foi negado. A testemunha também explicou a razão de não ter rompido com a condição assim que o dinheiro entrou na sua conta. Disse que recebia mensalmente do Banco Santos cerca de R$3.000.000,00 em decorrência de outros negócios, o que justifica seu temor.

Assim, as provas produzidas no presente processo demonstram a relação de reciprocidade constatada pelo BACEN, que se consumou em dois momentos distintos: com a exigência de que a empresa obtivesse empréstimos em valores superiores ao s o l i c i t a d o e , n a i m p o s i ç ã o d e a q u i s i ç ã o d e d e b ê n t u r e s .

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exigível, ou melhor, não exigiam desembolso financeiro por parte da embargante. Na realidade ele seria pago com o resgate das debêntures, que foram dadas em garantia ao negócio, ou seja, a liquidação do mútuo seria feito mediante o resgate pelo próprio Banco das debêntures, ausente qualquer necessidade de desembolso de valores.

A alegação do embargado de que a sentença proferida pela 6ª Vara Criminal Federal ao apreciar denúncia contra os administradores do Banco Santos concluiu “que os devedores que se sujeitavam à reciprocidade, alguns deles com aplicações em offshore (títulos da Unipart e Alsance Lorraine) por meio do Bank of Europe, tinham conhecimento de que aplicavam em empresas “de fachada” do Grupo com os risco daí decorrente contribuíram para a bancarrota, para a lavagem de valores (certamente tinham como suspeitas as exigências), a não ser que fossem totalmente incautos e sem a mínima capacitação técnica” (fls. 1654), o que demonstraria a ciência a respeito das operações, em nada socorre o embargado. O processo criminal não envolvia investigação acerca da conduta da empresa ora executada, tratando-se de afirmação genérica.

Depois, merece destaque a afirmação do Douto Procurador de Justiça acerca da alegada bo -fé da massa falida:

“Por fim, cabe mencionar que a Massa Falida apenas sucede a falida nas relações jurídicas por ela engendradas, não podendo s e r c o n s i d e r a d a t e r c e i r o d e b o - f é , s o b p e n a d e p e r m i t i r - s e n o v a s f r a u d e s . ”

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de reciprocidade e da inexigibilidade dos empréstimos, posto que não exigiam desembolso financeiro por parte dos embargantes (apelação nº 1023131-08.2005.8.26.0100):

“Embargos à execução. Cédula de Crédito Bancário. Mútuos vertidos, integralmente, para aquisição de debêntures da empresa Santospar. Operação de reciprocidade. Mútuos que não eram exigíveis, ou melhor, não exigiam desembolso financeiro por parte da embargante/ executada, pois, pelo acordado, seriam quitados pelo próprio Banco Santos mediante a aceitação das debêntures em caráter pro soluto, o que também se daria para “liquidação de eventuais renovações ou novações oriundas do referido Contrato”. Mútuo n. 11.489-8 quitado. Mútuos nºs. 11.978-4 e 12.388-4 convertidos em CCBs. Títulos, CCBs, transmitidos ao Fundo embargado/exequente quando então administrado pelo Banco S antos. Despicienda a controvérsia instalada quanto à existência ou não de ato cambial (endosso) ou de cessão civil de modo a afastar ou permitir a oposição das exceções pessoais que a embargante/executada teria contra o credor originário - Banco Santos, isto porque ainda que se admita a ocorrência de endosso, a inoponibilidade das exceções pessoais só teria aplicação ao terceiro de bo -fé, o que não é o caso do Fundo embargado/exequente. Eventual bo -fé dos cotistas não altera a solução desta demanda. Embargos à execução julgados procedentes. Constrições levantadas. Execução extinta. Verba honorária. F ixação equitativa em R$ 200.000,00. Matéria preliminar afastada. Recurso principal provido. P rejudicado o recurso adesivo.”

E, em casos semelhantes, também, já decidiu este E . T r i b u n a l , i n c l u s i v e e m n o s s a C â m a r a :

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operação casada com imposição de debêntures para concessão de crédito. R econhecida a venda casada e a nulidade do título executivo que embasa a ação de execução. Inexigibilidade de parte da dívida que foi destinada para a compra das debêntures da empresa Sanvest Participações, e cuja quitação foi dada pelo próprio exequente. Quitação do efetivo empréstimo contraído pelos embargantes, com a comprovação do pagamento das prestações mensais. Embargos procedentes. Execução extinta. R ecurso provido” (Apelação 0124200-66.2006.8.26.0100; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Data do Julgamento: 30.01.2013).

“Embargos infringentes. Demanda declaratória de inexigibilidade de obrigações derivadas de contrato de mútuo bancário, fundada na nulidade do negócio jurídico, por vício de simulação. Empréstimo tomado junto ao Banco Santos imediatamente empregado na aquisição de debêntures de emissão de empresa dele coligada, SantosPar, com remuneração bem inferior aos juros suportados pela autora tomadora do empréstimo, com garantia das outras autoras. Ilogicidade do negócio à primeira vista gritante. Previsão em separado, entretanto, de liquidação do mútuo mediante o resgate pelo próprio banco das debêntures, sem necessidade de desembolso de valores pelas devedoras. O peração que se fechava com o recebimento pelo próprio Banco das debêntures de sua coligada, com transferência de expressivos recursos a ela mediante utilização, como ponte, da tomadora do empréstimo. Simulação claramente configurada, destinada a camuflar o repasse de recursos entre as instituições financeiras. Ausência de qualquer proveito, sequer potencial, para as devedoras. N ulidade do negócio reconhecida, sendo passível de arguição pelas autoras, a despeito de sua participação nos negócios, ante a disciplina do instituto pelo Código Civil de 2002. Massa Falida que não se c o n s i d e r a t e r c e i r a n o t o c a n t e à s r e l a ç õ e s j u r í d i c a s p o r e l a a s s u m i d a s , d e

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titularidade da pessoa jurídica falida. Apelação que, por maioria, reformou o julgado de Primeiro Grau e deu pela procedência da demanda. Embargos infringentes, tomando por base o voto vencido que mantinha o decreto originário de improcedência, rejeitados, na esteira da deliberação majoritária” (Embargos Infringentes 0121473-12.2007.8.26.0000; Relator (a): Fabio Tabosa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do Julgamento: 14/12/2016; Data de Registro: 16/12/2016)- g.n.

Por fim, em conformidade com o Enunciado Administrativo nº 7 do E. STJ e artigo 85, §s 1º, 2º e 11 do CPC, os honorários, devidos ao patrono dos embargantes, devem ser majorados, considerando os critérios legais e remuneração condigna da advocacia para 15% sobre o valor da causa.

Ante o exposto, o meu voto nega provimento ao recurso, com majoração de verba honorária.

CAUDURO PADIN

R e l a t o r