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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10389227620188260224 SP 1038922-76.2018.8.26.0224 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

19ª Câmara de Direito Privado

Gabinete

Registro: 2019.0000294964

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1038922-76.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelado FELIPE GABRIEL NAGEM DA SILVA ABELAIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte do recurso e negaram provimento na parte conhecida.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI (Presidente sem voto), DANIELA MENEGATTI MILANO E JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Cláudia Grieco Tabosa Pessoa

Relatora

Assinatura Eletrônica

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Voto nº 18781

Apelação Cível nº 1038922-76.2018.8.26.0224

Comarca: Guarulhos

Apelante: Banco Santander (Brasil) S/A

Apelado: Felipe Gabriel Nagem da Silva Abelaira

Juiz de Direito: Dr (a). Henrique Berlofa Villaverde

APELAÇÃO Ação indenizatória Transações desconhecidas -Pedidos acolhidos para determinar a restituição dos valores impugnados e condenar o réu ao pagamento de R$5.000,00, a título de dano moral - Pleito de reforma Impossibilidade

Impugnação à Justiça gratuita Razões dissociadas neste aspecto Alegação de decadência Inocorrência Reclamações realizadas pelo autor não impugnadas Inexistência de resposta formal do fornecedor que obsta o decurso do prazo Restituição parcial do valor impugnado a atestar as tentativas extrajudiciais Decadência afastada - Relação de Consumo Reponsabilidade objetiva do banco requerido Inteligência do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor Ausência de prova apta a demonstrar a autenticidade das transações bancárias Réu que não se desincumbiu do ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil) Ilícito configurado - Risco da atividade

Relação de consumo Princípio do diálogo das fontes Art. 927, parágrafo único, do Código Civil c.c 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor Dano moral in re ipsa Indenização que fora fixada em R$ 5.000,00 Valor já arbitrado de maneira módica em relação aos precedentes desta C. Câmara Sentença mantida Recurso conhecido em parte e não provido na parte

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conhecida.

Trata-se de recurso interposto por Banco Santander S/A em face da r. sentença de fls.220/224, proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos, nos autos da ação indenizatória ajuizada por Felipe Gabriel Nagem da Silva Abelaira, que acolheu os pedidos iniciais para condenar o réu ao pagamento de R$4.791,44, a título de dano material e R$5.000,00, a título de dano moral, bem como ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, apela o réu em busca da modificação do julgado. Preliminarmente, impugna os benefícios da justiça gratuita concedidos ao autor. Alega decadência. Sustenta ser de conhecimento público o dever contratual de zelar pela guarda da senha. Discorreu, abstratamente, acerca da segurança do sistema. Afirma que não praticou ato ilícito e que inexiste dever de indenizar, pleiteando a redução do dano moral fixado. Pleiteia, ao final, a reforma da r. sentença, para o fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais (fls.226/233).

O autor apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da r. sentença (fls.242/248).

Recurso tempestivo, preparado e regularmente

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processado.

É o relatório.

Conheço em parte do recurso, haja vista a presença dos pressupostos de admissibilidade, mas nego-lhe provimento.

Ab initio, não merece conhecimento a impugnação ao pleito de gratuidade, porquanto o autor providenciou o recolhimento das custas iniciais e o benefício não fora deferido.

Trata-se de ação indenizatória, com vistas ao ressarcimento material e moral dos danos causados em razão de transações não autorizadas em sua conta corrente.

Alegou o autor, correntista do banco réu, que foram realizadas três transferências em sua conta bancária sem o seu conhecimento, nos valores de R$4.500,00, R$4.550,00 e R$1.200,00, totalizando o montante de R$10.150,00. Aduziu não ter logrado êxito em obter esclarecimentos junto à agência, e por força de registro de reclamação perante o SAC obtivera estorno parcial do valor, sendo que a importância de R$4.695,52 não lhe fora restituída, o que ocasionou a utilização do cheque especial, cobrança de juros e a impossibilidade de quitar outras obrigações, de sorte que, sobreveio-lhe saldo negativo em conta, no importe de R$6.436,12, aliada à inscrição de seus dados nos órgãos de proteção ao crédito. Pugnou pela restituição integral do montante descontado e a condenação do réu ao pagamento de dano moral.

O banco réu, em sede de contestação e apelo, argumentara inexistir evidência de falha na segurança do serviço prestado ao

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autor. Discorreu sobre a segurança das transações bancárias. Afirmou que as operações impugnadas foram realizadas mediante a inserção de senha. Defendeu a inexistência de ato ilícito a ser indenizado.

A lide comporta análise à luz da legislação consumerista, conforme se extrai da Súmula 297, do E. Superior Tribunal de Justiça:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Cediço que o prazo máximo para a impugnação quanto a vícios aparentes é de 90 dias, na hipótese do fornecimento de serviços e produtos duráveis (art. 26, II, do CDC).

In casu, irretorquível que o autor tivera ciência da falha na prestação do serviço logo após as transações impugnadas, tanto que procurou o réu e obteve a devolução parcial dos valores (fls.16), no entanto, este último restituiu-lhe valor parcial, sem justificativa, conduta que propiciou o incremento do saldo devedor verificado na conta bancária.

Nesse passo, não se olvida que a reclamação formulada pelo consumidor obsta a decadência, até o eventual recebimento da respectiva resposta negativa (art. 26, § 2º, I, do CDC). O autor logrou demonstrar as inúmeras tentativas de solução, fato não impugnado pelo réu, que tampouco suscitara a decadência em sede de contestação.

No contexto dos autos, não há como afastar a incidência dos efeitos previstos nos artigos 302, caput, c.c 334, III, ambos do Código de Processo Civil de 1973 (vigente à época), in verbis:

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“Art. 302 Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados (...).

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

(...)

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

Oportuna à lição do Professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves a respeito do tema:

“A direta é aquela em que o réu nega os fatos narrados na petição inicial ou o efeito que o autor pretende deles retirar. O réu tem o ônus da impugnação especificada, cabendo-lhe fazê-la para cada um dos fatos constitutivos do direito do autor apresentados na inicial. Os não impugnados presumem-se verdadeiros, nos termos do CPC, art. 302, caput.” (Gonçalves, Marcus Vinicius Rios - Novo curso de direito processual civil, volume 1 : teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte) / Marcus Vinicius Rios Gonçalves. 11. ed. São Paulo : Saraiva, 2014 p.299)

Nesse diapasão há precedentes deste E. Tribunal:

LOCAÇÃO DE IMÓVEL AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C.C. REPARAÇÃO DE DANOS

Prejuízos experimentados pela locatária, acarretados pela locadora, em razão de obra realizada em piso superior Orçamentos Validade Impugnação

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genérica Inadmissibilidade CPC, art. 302

Indenização devida Ação improcedente - Recurso provido. (TJ-SP - APL: 01255184520108260100 SP 0125518-45.2010.8.26.0100, Relator: Melo Bueno, Data de Julgamento: 29/07/2015, 19ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 13/08/2015)

APELAÇÃO AÇÃO REVISIONAL DE

CONTRATO ARRENDAMENTO MERCANTIL

JUROS REMUNERATÓRIOS Alegação, pelo autor, de aplicação de taxa de juros diversa daquela pactuada Requerido que não impugna especificadamente tal alegação, limitando-se a invocar a força obrigatória dos contratos e que deve prevalecer a taxa pactuada Presunção de veracidade da afirmação trazida pelo autor, a qual veio acompanhada de parecer contábil corroborando sua tese Redução da taxa de juros que se impõe, consoante determinado na sentença, com a consequente modificação do valor das parcelas

mensais do contrato TARIFAS

CONTRATUALMENTE PREVISTAS Contrato regido pela Res. 3.518/07 do Bacen, com a redação dada pela Res. 3.693/09 TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO Abusividade Valor muito superior à média cobrada em contratos análogos

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Não demonstração da utilização da quantia para a finalidade mencionada pelo apelante

RESSARCIMENTO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS Abusividade Ausência de qualquer justificativa para sua cobrança e tampouco discriminação dos serviços a que se referia

Restituição que se impõe Sentença mantida

Negado provimento. (TJ-SP, Relator: Hugo Crepaldi, Data de Julgamento: 17/09/2015, 25ª Câmara de Direito Privado)

Oportuno que se registre que não há notícia de eventual solução da falha verificada, porquanto, em razão dos descontos indevidos os dados do autor foram inseridos nos órgãos de proteção (fls.20/21) diante do comprometimento do limite do cheque especial.

Assim, considerando que o réu não provou ter respondido à reclamação do autor e que as consequências ainda persistem, não há se falar em decadência do direito.

Quanto à falha propriamente dita, não se ignora o notório dever quanto à conservação das senhas pessoais, regra expressa nos contratos, por meio dos quais se disponibilizam serviços virtuais (dado que a utilização de senhas é ínsita a tais avenças que devem conferir segurança ao usuário), entretanto, não há nos autos eventual indício de que o autor tenha informado a senha pessoal a terceiros.

Tratando-se de alegação quanto ao desconhecimento da

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autoria das transações, é certo que não se pode exigir do consumidor, parte hipossuficiente na relação, a produção de prova negativa, no sentido de que não realizara as despesas.

Todavia, a despeito da apresentação de contestação, desse ônus o réu não se desincumbiu, limitando-se a afirmar a segurança do sistema bancário, o que é insuficiente. Oportuno salientar que o réu não cuidou de esclarecer o motivo da restituição parcial do valor (fls.15/16), conduta que vai de encontro à tese de legitimidade das mesmas.

É certo que a evolução dos meios tecnológicos possibilitou que os contratos sejam realizados pela internet, smartphone, telemarketing e outras formas eletrônicas, instrumentos que, de um lado facilitam a vida para ambas as partes e de outro, reduzem os gastos das instituições financeiras, com pessoal para atendimento etc..., restando ao direito se adaptar as normas formas contratação.

Contudo, a mera alegação de que as transações foram realizadas com senha pessoal, não se presta a comprovar a regularidade de todos os débitos discutidos nos autos, à míngua de elementos hábeis a inferir que se trata, efetivamente, de transação realizada pelo consumidor.

Nesse diapasão, a lição de Humberto Theodoro Junior a respeito do ônus da prova:

“Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária

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assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.” (Theodoro Júnior, Humberto.Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento vol. I Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro: Forense, 2014. Pg. 635, ed. Digital)

Tais elementos são suficientes para fixar a responsabilidade do réu, em decorrência da aplicação da teoria do risco da atividade (CC, art. 927, par. único), bem como, do reconhecimento da responsabilidade objetiva (CDC, art. 14, caput).

Nesse sentido, o entendimento da súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

No mesmo diapasão, julgado do referido Sodalício:

“(...) 1. A instituição financeira nada mais é do que uma fornecedora de produtos e serviços, sendo certo que a sua responsabilidade é objetiva nos termos do art. 14, caput, da Lei 8.078/90, encontrando fundamento na teoria do risco do empreendimento,

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