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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10133608620178260002 SP 1013360-86.2017.8.26.0002 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Privado
Publicação
17/04/2019
Julgamento
17 de Abril de 2019
Relator
Achile Alesina
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10133608620178260002_d3c14.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000293288

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1013360-86.2017.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDINEY ELIENE DE SÁ CARDOSO, é apelado PAULO CORNADO MARTE FILHO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LÍGIA ARAÚJO BISOGNI (Presidente sem voto), MELO COLOMBI E THIAGO DE SIQUEIRA.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Achile Alesina

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 14234

COMARCA: São Paulo Foro Regional II Santo Amaro - 9ª Vara Cível

APTE. : Ediney Eliene de Sá Cardoso

APDO. : Paulo Cornado Marte Filho

AÇÃO POSSESSÓRIA reintegração de posse autor que era proprietário exclusivo do bem quando do casamento, com regime de separação total de bens, sob vigência do CC/1916 doação do bem à filha do casal usufruto garantido com exclusividade ao autor, em acordo de divórcio ré que ficou residindo no local por permissão do autor

permissão não acarreta posse art. 1208 do CC pressuposto para usucapião não preenchido usufrutuário que pode ceder o exercício do direito a outrem comodato caracterização notificação para desocupação - não atendimento pela ré esbulho caracterizado mora constituída aluguel arbitrado corretamente manutenção integral da sentença honorários majorados de ofício recurso não provido.

PODER JUDICIÁRIO

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Trata-se de recurso à r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Cível do Foro Regional II Santo Amaro da Comarca de São Paulo, Dr. Anderson Cortez Mendes, que nos autos da ação possessória movida pelo apelado contra o apelante, julgou procedente o pedido para reintegrar o autor na posse do imóvel, além de condenar ao pagamento de R$ 15.000,00 a título de aluguéis, além dos tributos e contas de consumo, com as atualizações necessárias. Condenou o réu ao pagamento de custas e despesas, bem como honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Recorre o réu e busca a reforma da sentença.

Recurso regularmente processado.

É o relatório.

Narra a inicial que as partes haviam se casado em 1986 sob o regime da separação total de bens, sendo que em 1994 deixou o imóvel, doando à filha comum a propriedade do bem, reservando a ele a à ré o usufruto em partes ideais.

Em 1997 houve o divórcio, tendo as partes firmado acordo no qual o autor passou a exercer o usufruto exclusivo sobre o imóvel, tendo permitido que a ré continuasse a residir no local.

Tomou conhecimento que o imóvel não tem sido cuidado como deveria, sem qualquer manutenção e, ainda, sem o pagamento de IPTU, tendo sido inscrita a dívida ativa.

Promoveu a notificação á ré para a desocupação e restituição do imóvel em 11/09/2015, sem sucesso.

Tenta desde então resolver a situação de forma amigável para evitar desgastes à filha, internada e interditada em uma clínica psiquiátrica.

Afirma o direito ao usufruto e o direito de zelar pelos bens da filha.

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Pede a reintegração, além do pagamento dos tributos e de aluguéis do período posterior à notificação, com a procedência da ação.

Em contestação, a ré afirma a inépcia da inicial e aduz que o esbulho não foi comprovado.

Afirma que utiliza o imóvel desde 1994 como moradia, sempre conservando e pagando as despesas e tributos e realizando benfeitorias, mas narra que apenas em razão da recente crise deixou de pagar o IPTU, mas já promoveu o parcelamento do débito junto ao Fisco.

Suscita a usucapião em defesa.

Em caso de admissão da tese do autor, pede a retenção por benfeitorias.

Requer a improcedência.

A r. sentença julgou procedente o pedido para reintegrar o autor na posse do imóvel, além de condenar ao pagamento de R$ 15.000,00 a título de aluguéis, além dos tributos e contas de consumo, com as atualizações necessárias. Condenou o réu ao pagamento de custas e despesas, bem como honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Apelação da ré (fls. 146/162).

Contrarrazões do autor (fls. 172/183).

Em suas razões, a apelante afirma que o apelado, na qualidade de usufrutuário, não poderia dar o imóvel em comodato, nada havendo acerca de uma especial autorização da donatária para que assim procedesse.

Afirma que, por isso, a ausência de cumprimento à notificação não configura esbulho. Reitera a usucapião em seu favor.

Reafirma que reside no local há mais de 20 anos com seus cachorros, cuida das plantas e que, se tiver que desocupar o local, ficará sem ter onde morar.

Aduz que o apelado já possui outra residência e que não utilizaria o imóvel objeto da ação como moradia, sendo seu todo o prejuízo.

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Reconhece que o imóvel foi doado à filha.

Afirma que não pode ser obrigada a pagar o valor arbitrado como aluguel.

Requer a reforma.

Em contrarrazões, o apelado requer a manutenção da sentença.

É o necessário.

Com efeito, as alegações da ré carecem de razoabilidade.

O primeiro ponto diz respeito à usucapião.

De fato, é possível arguir a usucapião em defesa, o que não significa, contudo, que tal tese será aceita.

No caso, além de a ré precisar mover ação própria para tanto, não se observa, nem perfunctoriamente, o preenchimento do requisito essencial para a concessão da usucapião, que é justamente a posse.

A ré ocupou o imóvel a título de permissão, que é precária, nos termos do art. 1208 do CC.

Isso porque o documento de fls. 16/23 comprova que o imóvel foi adquirido pelo autor em 20/05/1986, quando ainda era solteiro e na vigência do Código Civil de 1916.

Casaram-se em 12/09/1986 (fls. 12), sob o regime da separação total de bens corroborado por pacto antenupcial (fls. 13/14).

A doação do imóvel à filha foi feita ainda na vigência do casamento, em 24/10/1994 (fls. 24/28), com cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade por 10 anos, além da constituição de usufruto de metade ideal em seu favor, tendo feito a doação do usufruto da outra metade ideal, em caráter vitalício, à ré.

Posteriormente, quando do divórcio em 01/07/1997, as partes acordaram que a ré e a filha menor residiriam no local por mais quatro meses prorrogáveis por mais dois, ficando o usufruto exclusivamente com o autor, já que

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a ré ficou com a propriedade do imóvel localizado em Fortaleza/CE.

Ora, se a ré ficou residindo no local por muito mais tempo do que aquele originalmente pactuado, certamente tal fato se deveu à liberalidade do autor, que permitiu que assim ocorresse, certamente em proteção à filha menor que, à época, realizava tratamentos psicológicos e, posteriormente, foi interditada e internada.

O acordo feito pelas partes em juízo quando do divórcio substituiu o anterior acordo feito apenas por meio da escritura de doação e, assim, inegável que o autor tinha, pelo menos desde 1997, a posse indireta e exclusiva do bem.

A ré não tinha posse, como dito, mas sim mera permissão de uso.

O fato de o autor não haver requerido a desocupação antes em nada interfere em seu direito, já que não abandonou o bem, que estava ocupado pela ré, pessoa a ele diretamente ligada.

Como já dito, as relações jurídicas aqui discutidas tiveram curso sob o Código Civil de 1916 que, no art. 717, era expresso: “O usufruto só se pode transferir por alienação ao proprietário da coisa, mas o seu exercício pode cederse por título gratuito ou oneroso”.

A disposição foi mantida, com pequena alteração, no art. 1393 do atual CC.

Ora, a própria lei admitia (e ainda admite) que o usufrutuário cedesse o exercício do direito a terceiro, com ou sem contraprestação.

E foi exatamente isso o que foi feito, já que o autor permitiu a continuidade da ré no local, que já utilizava para moradia.

Está, pois, caracterizado o empréstimo ou comodato, razão pela qual a notificação para desocupação (fls. 32/35) é válida e, não atendida pela ré, configurado ficou mesmo o esbulho.

O fato de o autor possuir outra casa e de não utilizar esse bem como moradia nada interfere em seu direito, até porque ele não é o proprietário do bem objeto da ação, mas apenas o possuidor indireto e, nessa qualidade, tem direito de ver a posse lhe ser restituída (art. 1210, caput, do CC).

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A ré, por seu turno, produz alegações extrajurídicas e desconectadas da causa de pedir.

Ora, como já mencionado, no acordo de divórcio ficou garantida à ré a propriedade do bem imóvel localizado em Fortaleza/CE.

Como esse bem não foi objeto da ação, não é conhecido seu destino, mas a ré poderia tê-lo alienado, sub-rogando outro imóvel em seu valor, garantindo-se, assim, uma propriedade para que vivesse com tranquilidade.

Ademais, também não se afigura justa a recusa de desocupação, já que o autor está impedido de exercer os direitos descritos nos artigos 1394/1399 do CC.

Assim, a reintegração de posse é medida de rigor e deve ser mantida, inclusive no que toca à liminar concedida em sentença, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V, do CPC, pelos fundamentos lá apresentados e aqui ratificados.

Quanto à retenção por benfeitorias, a ré nada provou a esse respeito, motivo pelo qual nada há para ser retido.

Com relação ao aluguel arbitrado, a medida está correta.

Isso porque, tratando-se de comodato com notificação para desocupação expedida e não atendida, incide o art. 582, parte final, do CC: “O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituíla, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante”.

A mora foi constituída em 15/10/2015, pois a notificação foi recebida em 15/09/2015 (fls. 35), com prazo de 30 dias para atendimento.

De lá para cá a ré permaneceu no imóvel de forma ilícita, razão pela qual deve arcar com os custos incidentes, inclusive os tributos e contas de consumo, como bem frisou o i. magistrado.

Assim, não há como amparar seu argumento.

Por fim, é necessário dispor sobre os honorários recursais.

Dispõe a novel legislação processual:

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“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º - São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3ºo pra a fase de conhecimento..”

O C. STF já pacificou:

“É cabível a fixação de honorários recursais, prevista no art. 85, § 11, do CPC, mesmo quando não apresentadas contrarrazões ou contraminuta pelo advogado.

(STF, Plenário, AO 2063, AgR/CE, rel. orig. Min, Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Luiz Fux, julgado em 18/05/2017)”.

O autor saiu-se vencedor em 1ª Instância, pois que a ação foi

julgada procedente, condenando-se a ré ao pagamento das custas e honorários,

fixados estes nos termos do art. 85, § 2º do CPC em 10% sobre o valor da

condenação.

Da mesma forma, com o não provimento do recurso, permanece

vencedor em 2ª Instância.

Observados os limites delineados pelo art. 85, § 11, do CPC,

ficam majorados em definitivo os honorários de sucumbência para 11% sobre o

valor da condenação.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

ACHILE ALESINA

Relator

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