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20 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 20415646120198260000 SP 2041564-61.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000292741

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2041564-61.2019.8.26.0000, da Comarca de Diadema, em que é agravante FARBER CHEMIE INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E RENATO DELBIANCO.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Carlos von Adamek

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N º 2041564-61.2019.8.26.0000

COMARCA : DIADEMA VARA DA FAZENDA PÚBLICA

AGRAVANTE : FARBER CHEMIE INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA.

AGRAVADA : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FESP

VOTO N º 8 . 410

TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE Deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo (CPC, art. 1.019, I) Débitos de ICMS inscritos em dívida ativa Alegação de pagamento provada pela juntada das guias comprobatórias dos recolhimentos efetuados Matéria arguível através de exceção de pré-executividade Inteligência da Súmula nº 393 do C. STJ Doutrina e Precedentes do C. STJ Agravada-excepta que não se desincumbiu de infirmar as alegações da agravante-excipiente Acolhimento da exceção de pré-executividade para extinguir integralmente a execução fiscal (CPC, art. 924, II) em razão da extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, I) Fixação de honorários advocatícios devida Adoção de precedente do C. STJ, em sede de Recurso Repetitivo (Tema nº 421), nos termos do disposto no art. 927, III do CPC Precedentes deste E. Tribunal Observância do escalonamento dos honorários previstos no art. 85, § 3º, CPC, fixando-se, inicialmente, a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos (CPC, art. 85, § 3º, I) Superado esse teto, os honorários serão fixados com base no mínimo legal de cada uma das faixas seguintes (incs. II, III, IV e V) do art. 85, § 3º, do CPC Decisão reformada Recurso provido.

Trata-se de agravo de instrumento (fls. 01/08 destes autos)

interposto contra a r. decisão de fls. 71/72, disponibilizada no DJe do dia 05.02.2019 (fls.

75), e proferida nos autos da execução fiscal movida pela exequente-excepta FAZENDA

PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FESP, ora agravada, perante o V. Juízo de

Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Diadema (proc. nº

1501073-76.2016.8.26.0161), pela qual restou rejeitada a exceção de pré-executividade

oposta pela executada-excipiente, ora agravante (fls. 31/35), na qual se arguiu a nulidade

( i ) das CDAs nº 1.153.572.323 (fls. 02) e nº 1.215.770.636 (fls. 05/06), em razão dos

pagamentos realizados do imposto sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e prestações de serviços ICMS (fls. 39/40 e 41, respectivamente); e ( ii ) da

CDA nº 1.212.019.028 (fls. 03/04), em função do seu cancelamento administrativo,

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conforme anterior pedido formulado pela própria agravada (fls. 26/27), já acolhido pela r. decisão de fls. 28; em razão de haver o V. Juízo a quo proclamado, em suma, que “a análise das questões arguidas pela excipiente encontra óbice” no fato de que a exceção de pré-executividade se afigura admissível apenas no tocante ao exame de matérias relativas à validade e existência do processo executivo, pois “infere-se que matérias de mérito, ou seja, ligadas à 'procedência substancial da pretensão executiva em regra não podem ser examinadas dentro do processo executivo'” (cf. fls. 71).

Insurgiu-se a agravante contra essa decisão, pedindo o acolhimento da exceção de pré-executividade (fls. 31/35), e a consequente extinção da execução fiscal, alegando, no que aqui interessa para o deslinde do presente recurso, em síntese que: ( a ) a agravada, em sua impugnação à exceção apresentada (fls. 52/63), não procedeu à verificação dos pagamentos dos tributos (ICMS) referentes às CDAs nº 1.153.572.323 (fls. 02) e nº 1.215.770.636 (fls. 05/06), limitando-se apenas a impugnálos de maneira apenas genérica, sob a alegação de que caberia à agravante a obrigação de instaurar procedimento administrativo para a apuração da regularidade dos mesmos, sem o que não haveria a prova inequívoca dos pagamentos; ( b ) a Guia de Arrecadação Estadual GARE/ICMS, referente ao mês de maio de 2014, e seu respectivo comprovante de recolhimento emitido pelo Banco arrecadador (fls. 39) comprovam o recolhimento do tributo referente à CDA nº 1.153.572.323 inscrito em 19.08.2014, sob o valor de R$ 34.454,66 (cf. fls. 02) , acrescido de juros de mora e multa, recolhido pelo valor total de R$ 37.004,30, em 19.08.2014; ( c ) do mesmo modo, a Guia de Arrecadação Estadual GARE/ICMS, referente ao mês de abril do ano de 2016, já impressa e emitida pelo Banco arrecadador com o seu respectivo comprovante de recolhimento (fls. 41), comprova o recolhimento do tributo referente à CDA nº 1.215.770.636 inscrito em 19.07.2016, sob o valor de R$ 35.037,83 (cf. fls. 05/06) , acrescido de juros de mora e multa, recolhido pelo valor de R$ 37.840,85, em 19.07.2016; ( d ) não há débito tributário, e, de todo modo, a verificação dos pagamentos deveria ser realizada pelos departamentos administrativos da agravada; e, finalmente, ( e ) o prosseguimento da execução fiscal, com a possível discordância da agravada acerca da nomeação de bens realizada pela agravante (fls. 48), exigindo em contrapartida a penhora de seus ativos financeiros (Lei nº 6.830/1980 LEF, art. 11), acarretar-lhe-á enormes danos, não só em razão de já haver efetuado o recolhimento dos referidos tributos, mas também em relação à “sua reputação no mercado em que atua” (fls. 07).

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da execução fiscal) e preparado (fls. 09/10), com a atribuição de efeito suspensivo (fls. 12/14). Intimada a agravada (fls. 16), foi oferecida contraminuta (fls. 18/24), na qual pugnou, em síntese, pelo desprovimento do recurso, e a manutenção da r. decisão agravada.

É o relatório .

Respeitado o entendimento do V. Juízo a quo, o presente recurso comporta provimento.

Como é cediço, a questão acerca do cabimento da arguição de exceção de pré-executividade já se encontra consolidada e até mesmo sumulada perante o Colendo STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (STJ, Súmula nº 393) (g.n.).

Inclusive, não é despiciendo anotar nesta altura que o vigente Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), no par. ún. do seu art. 803, que em seus incs. I a III expressamente prevê hipóteses de nulidade da execução, estabelecendo que “a nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução” (g.n.), de certa forma representa até mesmo a positivação da referida medida já assente nos Tribunais pátrios.

Nesse diapasão, o pagamento, modalidade de extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, I), é arguível mediante exceção de pré-executividade, desde que seja passível de comprovação através de prova previamente constituída, como ocorre no presente caso, em que a agravante dispõe das guias comprobatórias dos recolhimentos efetuados (fls. 39 e 41) e já as apresentou de antemão através da exceção oposta (fls. 31/35), buscando evitar a efetivação de provável penhora on line sobre os seus ativos financeiros, a despeito da nomeação de bens de fls. 48 já promovida anteriormente.

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Tal entendimento se encontra solidificado na doutrina:

“A exceção de préexecutividade constitui simples petição apresentada nos autos da execução fiscal apontando ausência de algumas das condições da ação (como a ilegitimidade passiva), de pressuposto processual ou mesmo de causas suspensivas da exigibilidade ou extintivas do crédito que não demandem dilação probatória. Neste sentido, é a Súmula 393 do STJ: 'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória'.

Tal via é adequada,

portanto, para o apontamento de vício ou impedimento demonstrável de pronto. A decadência e a prescrição, por exemplo, podem ser alegadas por simples petição, desde que presentes os elementos que permitam verificar seus termos iniciais e finais. Mesmo o pagamento que tenha sido efetuado e que possa ser comprovado mediante guia devidamente autenticada pode ser

(1)

informado mediante exceção de pré-executividade” (g.n.);

“Das diversas manifestações pretorianas e doutrinárias, recolhe-se a admissibilidade da exceção ou objeção de pré-executividade em generoso rol de hipóteses: matéria de ordem pública em geral, condições da ação, ausência de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, nulidade formal e material da certidão de dívida ativa, falta de liquidez do título, prescrição, decadência, quitação do título, manifesta ilegitimidade do executado e

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inconstitucionalidade de norma legal já declarada pelo STF, etc. O correto óbice processual, doutrinário e jurisprudencial reside na impossibilidade de produção de provas” (2) (g.n.);

“A objeção ou

exceção de pré-executividade pode, igualmente, ser ajuizada na execução fiscal para demonstrar alguma causa extintiva da obrigação, a exemplo do pagamento, da prescrição ou da decadência, desde que a alegação não dependa de dilação probatória. (...) A exceção de pré-executividade é utilizada pelo executado para evitar a constrição em seu patrimônio, já trazendo ao conhecimento do juiz questão cognoscível de ofício ou alegação de matéria já pré-constituída, antes mesmo da penhora” (4) (g.n.).

Nesse mesmo sentido, em consonância com a citada Súmula nº 393, eis o entendimento do Colendo STJ:

“PROCESSUAL

CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. PROVA DOCUMENTAL DO PAGAMENTO RECONHECIDA. SÚMULA 7/STJ. 1 . O Tribunal a quo confirmou a sentença que julgou extinta a Execução Fiscal,

(2) JAMES MARINS , Direito Processual Tributário Brasileiro : Administrativo e Judicial , 3 ª ed . em e book baseada na 11 ª ed . impressa , SP : Thomson Reuters Brasil , 2018 , cap . 15 , item 6 . a . 1 .

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por entender que 'é possível extinguir-se a execução por meio de exceção de pré-executividade, desde que haja prova documental acostada aos autos de que ocorreu o pagamento do débito, conforme comprovam os documentos de fls. 50/55 e 85 dos autos' (fl. 193) (...) 3 . No caso dos autos, a conclusão posta no acórdão recorrido é a de que, em Exceção de Pré-Executividade, a executada comprovou, mediante prova documental, a quitação do crédito tributário. Rever esse entendimento é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'. 4 . Agravo Regimental não provido” ( STJ, AgRg no AREsp nº 268.511/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, julgado em 12.03.2013 ) (g.n.);

“PROCESSUAL

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO DO PROCURADOR MUNICIPAL. INSTRUMENTO PROCURATÓRIO. ART. 12, II, DO CPC. DESNECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. NÃO-INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS. CABIMENTO. ART. 26 DA LEI 6.830/80. SÚMULA 153/STJ. (...) 3 . Ademais, é assente na Corte que 'as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória' (REsp 745.962/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005). Assim, resta perfeitamente cabível a veiculação, em sede de exceção de pré-executividade, de pagamento do débito, posto tratar-se de fato extintivo do direito do exequente (...)” ( STJ, AgRg no Ag nº 741.593/PR, rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, julgado em 23.05.2006 ) (g.n.);

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“PROCESSO CIVIL E

TRIBUTÁRIO PRESCRIÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE INTERRUPÇÃO DO PRAZO

PRESCRICIONAL DIVERGÊNCIA ENTRE O CTN, CPC E A LEF. 1 . Em princípio, somente as questões de ordem pública, identificadas como objeções, podem ser arguidas como exceção de pré-executividade, dispensando os embargos, tais como: nulidade absoluta, pagamento, decadência, etc (...) 5 . Recurso especial improvido” ( STJ, REsp nº 595.979/SP, rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, julgado em 07.04.2005 ) (g.n.);

“PROCESSUAL CIVIL

E TRIBUTÁRIO. ART. 535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. 1 . O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas deduzidas pelas partes, sendo suficiente que preste fundamentadamente a tutela jurisdicional. In casu, não obstante em sentido contrário ao pretendido pelo recorrente, constata-se que a lide foi regularmente apreciada pelo Tribunal local, o que afasta a alegada violação da norma inserta no art. 535, II, do CPC. 2 . Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é técnica processual de natureza excepcional, que permite ao executado a defesa de seus interesses independente da segurança do juízo. Por ser exceção e não a regra, é que só tem sido admitida quando invocada para a defesa de: 1) matérias de ordem pública, que permitem reconhecimento ex offício pelo juiz, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais; 2) matérias que, de modo evidente, sem qualquer dúvida, demonstram 'de plano' que o executado não tem nenhuma responsabilidade pelo

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débito cobrado por razões da sua inexistência, pagamento ou por

outras questões equivalentes. (...) 4 . Recurso especial provido”

( STJ, REsp nº 609.285/SP, rel. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª Turma,

(5)

julgado em 05.08.2004 ) (g.n.).

No presente caso, apresentada a exceção de préexecutividade pela agravante (fls. 31/35), acompanhada da prova documental préconstituída (fls. 39/40 e 41), dando conta do pagamento dos tributos na mesma data em

que os respectivos débitos foram inscritos na Dívida Ativa, estabelecendo o contraditório

entre as partes, cabia à agravada opor algum fato extintivo, modificativo ou suspensivo

do direito da agravante (CPC, arts. 350 e 373, II), a fim d...