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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10173963720188260100 SP 1017396-37.2018.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000292310

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1017396-37.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HOTEL RECANTO CATARATAS THERMAS RESORT & CONVENTION, são apelados BRUNO ORLANDI CRISCI (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)), MARCOS HENRIQUE CRISCI FILHO, PAULA CRISTHIANE ORLANDI CRISCI e LUCA ORLANDI CRISCI (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 32ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY COPPOLA (Presidente sem voto), FRANCISCO OCCHIUTO JÚNIOR E LUIS FERNANDO NISHI.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Kioitsi Chicuta

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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COMARCA: São Paulo – 43ª Vara Cível do Foro Central / Juiz Miguel Ferrari Junior

APTE. : Hotel Recanto Cataratas Thermas Resort & Convention

APDOS. : Bruno Orlandi Crisci (menor) e outros

VOTO Nº 40.091

EMENTA: Responsabilidade civil. Acidente de consumo. Acidente grave ocorrido com menor na área da piscina do “resort”. Sentença de procedência. Lesões provocadas por choque com vidro de divisa das piscinas. Relação de consumo. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Perda de prazo para recolhimento das custas de denunciação. Pluralidade de advogados sem indicação específica do nome a constar da publicação. Intimação procedida em nome da advogada subscritora da contestação. Vício não caracterizado. Denunciação que não é cabível em relação de consumo (art. 88, CDC). Ônus da prova do prestador de serviços que é 'opes legis'. Art. 14, § 3º, do CDC. Ausência de prova de excludente de responsabilidade e no sentido de que o defeito não existiu ou de culpa exclusiva do consumidor, não sendo ainda fato inevitável ou imprevisível, mas inerente ao risco da atividade, o que exige atenção e segurança adequada. Divisórias de vidro entre as piscinas. Incontrovérsia sobre a ocorrência do fato, havendo provas contundentes da lesão. Dever de indenizar. Danos materiais comprovados. Despesas médicas. Danos morais. Integridade física e psíquica do menor e episódios vivenciados que compreendem dor e sofrimento à família. Ofensa ao direito de personalidade caracterizada. Verba devida. Quantum indenizatório fixado em R$ 60.000,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Critérios orientadores. Honorários majorados. Recurso não provido, com observação.

A ré é representada por dois advogados, sem indicação expressa na contestação para fins de publicação, constando das publicações, inclusive daquela para recolhimento das custas referentes à denunciação, o nome da subscritora da peça, não se fazendo necessário o direcionamento da intimação aos dois. No caso, o ato somente poderia ser nulo caso a intimação fosse dirigida a advogado diverso daquele especificamente indicado, o que não ocorreu, prejudicada a integração na lide da seguradora. Ademais, a denunciação da lide é vedada em relação de consumo, nos termos do art. 88 do CDC.

Em caso de acidente de consumo, considerando os termos do disposto no artigo 14, §§ 1º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, o ônus da prova é da prestadora de serviços, 'opes legis', cabendo provar que o defeito inexiste ou a culpa exclusiva do consumidor, pois é fato incontroverso o acidente ocorrido na piscina, que possuía divisória de vidro que se estilhaçou e feriu o menor. É obrigação do hotel assegurar

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a proteção e a incolumidade dos hóspedes, não havendo prova acerca da culpa do menor, não sendo fato inevitável ou imprevisível. Responde a ré pelos danos materiais comprovados e sequer impugnados especificamente.

Os fatos vivenciados pelo menor e sua família inegavelmente compreendem dor e padecimento físico e psicológico, além de repercussão estética. A reparação do dano causado deve ser integral e os danos repercutirem no patrimônio moral da ofendida.

A quantificação dos danos morais observa o princípio da lógica do razoável, ou seja, deve a indenização ser proporcional ao dano e compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração dos transtornos experimentados pela vítima, a capacidade econômica do causador dos danos e as condições sociais do ofendido. A fixação em R$ 60.000,00, para todos os envolvidos, revela-se razoável e satisfatória para compensar a lesão e todo o sofrimento do menor e família.

Trata-se de recurso interposto contra r. sentença de fls. 204/215, integrada por embargos, que julgou procedentes os pedidos, condenando a ré ao pagamento de R$ 5.194,74 por danos materiais, R$ 60.000,00 a título de indenização por danos morais e obrigação de fazer o ressarcimento de todos os gastos com o tratamento médico do menor, em especial fisioterapia, a serem apurados na liquidação, impondo a sucumbência à ré, com honorários de 15% da condenação.

Alega a ré que foi requerida a denunciação da lide da seguradora Tokio Marine, que foi concedida, mas por falha no DJE foi impossível recolher as custas e integrar a seguradora, havendo omissão em relação à alegação de nulidade, apontada nos embargos. Aduz que constituiu dois patronos e que somente um deles foi cadastrado, contrariando a determinação do CPC e caso não tivesse ocorrido a nulidade e integrada a seguradora à lide, os rumos seriam outros. Insiste na ausência de validade da citação, pela preterição de um dos procuradores, sem citação do procurador Marcelo Dantas de Azevedo. Cita os artigos 246, V e 270, sem prova nos autos de intimação dos procuradores do pedido que deferiu a denunciação e determinou recolhimento de custas, sem prova de expedição de intimação eletrônica aos procuradores, constando ainda do sistema somente a procuradora Nadia, preterido o cadastro de todos. Cita julgados. Sustenta que somente foi percebida a nulidade com a prolação da sentença e apontada a nulidade nos embargos, para correção da falha e intimação. Insiste que não lhe cabia recolher as custas antes de apreciado o pleito de nulidade, pois caso indeferido não faria sentido o recolhimento.

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Aponta que os fatos são diversos, pois deixaram de apontar que o menor Bruno estava brincando de correr na área da piscina, sendo chamada sua atenção pelos monitores, resolvendo então pular o vidro que divide as piscinas infantil e adulta culminando com o acidente. Sustenta que a área é bem demarcada conforme demonstram as imagens, com visão clara dos vidros, sendo visíveis até ao entardecer. Considera que não cabe falar que não prezou pela segurança, imputando aos pais culpa concorrente, diante do dever de vigilância (art. 932 e 1634, IX, ambos do CC). Indaga sobre a presença dos pais na hora do acidente e porque não chamaram a atenção do menor diante do risco no comportamento. Consigna que é prova incontroversa pelos ferimentos da criança que o menor tentava pular a divisória. Indica as lesões apresentadas na mão direita e corte abdominal e na parte anterior da tíbia terço proximal esquerda para corroborar que tentava pular a divisória. Pleiteia a concorrência de culpas e cita julgados. Pretende a minoração da indenização moral que considera excessiva, ainda diante da culpa concorrente. Insiste na denunciação da seguradora (art. 125, CPC).

Processado o recurso com preparo e contrarrazões, nas quais os autores relatam o acidente logo no primeiro dia de hospedagem e a gravidade decorrente do choque com vidro transparente que serve de divisa das piscinas, com graves lesões corporais. Aduzem que o menor brincava na área rasa e não visualizando o vidro frágil e transparente e sem sinalização chocou-se com a vidraça e os estilhaços dilaceraram partes de seu corpo, cortando parte da musculatura, com procedimento cirúrgico realizado, referindo o comprometimento axonal do ramo motor para o músculo tibial anterior esquerdo. Apontam insuficiência do preparo, devendo ser o valor atualizado da causa. Sustentam a diferença dos institutos de citação e intimação e que a intimação é eletrônica, sendo publicado o deferimento da denunciação da lide no DJE, sendo intimada a advogada constituída, subscritora do recurso interposto, anotando que basta a intimação em nome de um dos patronos, citando julgado. Discorrem sobre a relação de consumo e a responsabilidade objetiva, bem como pelo fato de não haver protesto por produção de provas, inexistindo culpa da vítima, mas sim falta de segurança e de vigilância do hotel e refutam as alegações de descuido, indicando as contradições nas narrações do acidente apresentadas pela ré. Invocam a falta de sinalização dos vidros transparentes, sem faixa de sinalização em local molhado e escorregadio. Refere texto da sentença, de que o vidro era

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baixo, frágil e transparente e sem qualquer sinalização, trazendo inevitável periculosidade. Indicam que foi confessado que os custos com o hotel não foram cobrados e a disposição de realizar acordo. Pretendem a manutenção da quantia fixada, refutando culpa concorrente, indicando as fotografias que demonstram a situação traumática, a dor e frustração pelas esperadas férias.

Os autos restaram encaminhados a este C. Tribunal de Justiça.

O d. Procurador Geral da Justiça opinou pelo não provimento do recurso. A ré manifestou interesse na audiência de conciliação, sem concordância dos autores.

É o resumo do essencial.

Primeiro, sobre o preparo, a ré depositou o percentual de 4% da condenação, sendo certo que a quantia fixada como indenização por dano moral tem correção incidente a...