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20 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Recurso em Sentido Estrito : RSE 00088213820178260635 SP 0008821-38.2017.8.26.0635 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_RSE_00088213820178260635_f9159.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000225986

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito nº 0008821-38.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente/recorrido TALITA SAYURI TAMASHIRO, é recorrido/recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso da ré, desclassificando-se o delito, para que a decisão do processo seja submetida ao juízo competente, prejudicado o recurso interposto pelo Ministério Público. V.U. Declara voto convergente o 3º Juiz, Des. Guilherme de Souza Nucci.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON NEVES (Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 26 de março de 2019.

Newton Neves

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº...: 38959

RESE Nº...: 0008821-38.2017.8.26.0635

COMARCA...: SÃO PAULO

RECORRENTE: TALITA SAYURI TAMASHIRO

RECORRIDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Homicídio praticado sob a condução de veículo automotor, direção embriagada e violação de suspensão de habilitação para conduzir veículo automotor - Presença de materialidade Ausência de indícios suficientes de que tenha a ré agido com dolo eventual

Decisão desclassificatória que se impõe Exegese do art. 419, do CPP Recurso da defesa parcialmente provido, prejudicado o enfrentamento do recurso do MP (voto nº 38959).

Trata-se de recurso em sentido estrito contra a r. decisão de fls. 939/954 que pronunciou TALITA SAYURI TAMASHIRO como incursa no art. 121, § 2º, inciso III, c.c. art. 18, inciso I, segunda parte, ambos do Código Penal, e art. 306 e 307, ambos do CTB, afastada a qualificadora do modo surpresa atinente ao crime doloso contra a vida (art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal) e deferido o recurso em liberdade.

Recorre o Ministério Público em busca da reforma da r. decisão, sustentando o desacerto da não acolhida da qualificadora do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima pela pronúncia, alegando que há prova da materialidade e indícios de sua concorrência na

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prática do delito. Busca também o afastamento da pronúncia pelo delito de embriaguez ao volante, defendendo que tal fato consiste crime meio para o homicídio cometido mediante dolo eventual (fls. 962/974).

Recorre Talita expondo que o atropelamento se deu por motivo alheio à sua vontade, eis que perdeu o controle do automóvel que guiava e acabou atingindo as vítimas. Alega ter consumido uma única dose de bebida alcoólica na noite dos fatos, ter desmaiado com a colisão e acordado posteriormente, quando assumiu ter ingerido bebida alcoólica e se dispôs a realizar o teste do bafômetro. Invoca o princípio da presunção de inocência, aponta contrariedades entre o parecer técnico apresentado pela defesa e o laudo pericial oficial e pede que seja absolvida. Subsidiariamente, pugna a desclassificação, sustentando a ausência de indícios de ter agido com dolo eventual e ter agido com culpa consciente. Para tanto, defende que o laudo pericial foi conclusivo de que ela não estava embriagada. Também subsidiariamente, busca o afastamento da qualificadora do art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal (fls. 1050/1096).

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A r. decisão foi mantida (fl. 1131).

Talita e os assistentes de acusação manifestaram oposição ao julgamento virtual (fls. 1142 e 1148).

A d. Procuradoria Geral de Justiça propõe o não provimento do recurso da defesa e o acolhimento do reclamo ministerial para que na decisão de pronúncia se inclua a qualificadora do art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal, mantendo-se, no mais, a decisão atacada (fls. 1151/1160).

É o relatório.

O recurso defensivo comporta parcial provimento, prejudicado o enfrentamento do recurso interposto pelo Ministério Público.

Vejamos.

De forma objetiva e pontual, o debate trazido pelo presente recurso resume-se a definir a competência para julgamento de crimes em que se verifica o evento morte resultante da condução de veículo automotor, estando o agente causador embriagado.

Anota-se, desde logo, que independente do resultado do julgamento nessa fase, em que há mero juízo de admissibilidade da acusação, o resultado foge à análise de mérito

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pois, quer havendo a manutenção da decisão de pronúncia para conhecimento pelo Tribunal do Júri, quer ocorra a desclassificação, essa decisão de mérito caberá aos juízes leigos (Conselho de Sentença) ou a um juiz togado (Juízo Monocrático).

A controvérsia sobre o tema não é nova e, não obstante as alterações legislativas sobre crimes de trânsito, longe está, ao que tudo indica, sua pacificação. E o tema, antes de se analisar a situação fática do caso em exame, passa pela análise do direito a ele aplicado.

I Do Direito aplicável:

O critério de distinção entre os tipos de homicídio (art. 121, CP) e do homicídio de trânsito (art. 302, CTB), continua sendo o dolo e culpa, conforme ensina a doutrina e a jurisprudência. Ou seja, há um critério geral (Código Penal) e um critério especial (Código de Trânsito).

A controvérsia então deve ser resolvida pelo critério da especialidade, pois prevê o CTB, no seu artigo 302, o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, mesmo estando o condutor embriagado ou sob

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influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (destaquei).

Assim, e como afirmado pelo Ministro Luiz Fux ao reiterar posição nesse sentido em recente julgado (HC n.º 124.687/Mato Grosso do Sul), o julgador deve observar o princípio da legalidade e respeito ao legislador.

A lei, como citado, é clara e não permite interpretação outra nesse comando, revelando a vontade do legislador, competente que é para essa definição. Se boa ou má, criteriosa ou não, reflete claramente a vontade daquele que representa e atua em nome da sociedade.

É certo que, nos autos do habeas corpus acima mencionado, a posição vencedora ficou representada no voto lançado pelo Ministro Roberto Barroso (votaram no mesmo sentido os Ministros Alexandre de Moraes e Rosa Weber, ficando vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator Sorteado, e Luiz Fux) no sentido de que, havendo crime em decorrência de direção sobre influência de álcool ”é legítimo o tratamento como crime doloso e julgamento pelo Tribunal do Júri”.

De interessante destacar que, ao fundamentar o seu r. voto, o e. Ministro Barroso assim ressaltou: “O trânsito provoca mais de 50

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mil óbitos por ano no Brasil, é um verdadeiro genocídio. O caso aqui é de um motorista embriagado que invadiu a faixa contrária e matou a vítima, foi levado a Júri. Acho que a única forma de se coibir essa quantidade maciça de morte, geralmente de jovens, por direção embriagada é tratar isso com a seriedade penal que merece. Portanto, não é possível glamourizar a bebida no trânsito, sobretudo quando resulta em morte de outras pessoas. É preciso que quem dirija tenha essa percepção”. Daí porque ter concluído, como acima citado, reconhecer ser legítimo o tratamento como crime doloso e julgamento pelo Tribunal do Júri.

E nesse mesmo sentido o voto, declarado, do Ministro Alexandre de Moraes, que após tecer considerações outras sobre a estatística citada, acrescentou que a conclusão nesse sentido (do voto do Min. Barroso) decorre de uma evolução jurisprudencial na análise do que é dolo eventual ou culpa consciente, pois o condutor, ao dirigir embriagado, assumiu risco ou, no mínimo, não se preocupou com o risco de causar lesões ou mortes.

Vê-se, portanto, respeitado e destacado o respeito aos ilustres Ministros, que a conclusão não está baseada em qualquer fundamento

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de ordem legal ou de direito, mas tão somente em razões de política criminal com o que esse relator, enquanto cidadão, mas não julgador, também comunga. Tão só.

Daí porque, e com razão, anotou o Min. Luiz Fux, no r. voto lançado, que se não observado a regra que a lei especial derroga a lei geral, estaria sendo criada uma figura penal por meio da jurisprudência. O princípio da reserva legal exige a legalidade estrita, ou seja, deferência ao Parlamento. Não é demais relembrar que o julgador julga em conformidade com a lei, não sendo de sua competência inovar ou legislar, observada sempre a sua independência funcional.

É certo também que a análise da jurisprudência revela que ela resulta do acolhimento do mesmo sentimento expressado quanto a banalização e mesmo impunidade com relação aos delitos de trânsito, cometidos por agentes em estado de embriaguez.

Mas por outro lado verifica-se, também, que o legislador buscou dar uma resposta adequada impondo uma penalização mais apropriada e que visa atender aos anseios da sociedade que ele representa.

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12.971/2014 e n.º 13.546/2017, alterou-se significativamente as penas impostas, prevendo de 05 a 08 anos de reclusão para o caso de embriaguez e de 05 a 10 anos para o caso de “racha” ou disputa, incluindo ainda, como causa de aumento, ou um crime qualificado, o fato do agente não ter permissão ou habilitação para dirigir (aumento de 1/3 até a metade).

As circunstâncias de um crime dessa natureza, o grau de culpabilidade do agente e consequências desse crime, se impressionam a sociedade, não deve impressionar o julgador, pois são fatores que deverão ser observados quando da fixação da pena, no caso de eventual condenação, como também previsto na legislação especial (art. 291, § 4º, CTB) fazendo com que, em tese, a punição do crime culposo em muito se aproxime ou mesmo se iguale ao crime doloso.

Desta forma, e na visão agora desse relator, deu o legislador uma solução adequada e exigida para esses crimes, cabendo anotar que, pelo processo comum, pelo menos em tese, agilizado está o processamento destas ações, o que permitir buscar soluções rápidas e adequadas para as vítimas, evitando assim delegar aos juízes leigos (Tribunal do Júri) temas exclusivamente de direito, numa delegação indevida de função ou

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poder.

Não se está aqui afirmando que todas as modificações introduzidas no CTB se aplicam ao caso em julgamento. Mas sim que, com a sua introdução no ordenamento jurídico, consolidado está o entendimento que nele (CTB) e por ele (CTB)é que sempre se legislou os crimes de trânsito, mesmo estando o agente embriagado.

Posto essas considerações é de se indagar se, diante da previsão legal (art. 302 e parágrafos), e do agravamento das penas, excluído está a possibilidade de se tratar o homicídio na condução do veículo automotor, quando embriagado o agente, como doloso na sua forma eventual. E a resposta será sempre negativa, pois havendo a previsão legal, haverá sempre também essa possibilidade. Daí porque não se pode trancar ação penal ou impedir a atuação do Ministério Público ao oferecer denúncia nesse sentido.

O que não se admite, pelo princípio da legalidade, é que a acusação venha assentada, de forma exclusiva, na embriaguez do agente, defendendo que tal fato é suficiente para evidenciar o dolo eventual. Ora, se a embriaguez é parte integrante do tipo penal previsto na legislação específica (art. 302, CTB) não pode, ao

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mesmo tempo, ser indicador, ou fundamento único, de dolo eventual.

Daí porque se permitir o processamento da ação penal, quando contida essa acusação, para que o órgão acusador faça prova do quanto alegado, demonstrando pelos menos indícios de que o réu agiu com dolo eventual (excluída a embriaguez, como acima destacado) para que possa ser submetida a um Tribunal de Júri.

A prova nesse sentido não é fácil, reconhece-se. Ou, como anota o eminente Desembargador Guilherme de Souza Nucci, ao analisar a diferença entre a culpa consciente e dolo eventual, conforme lição colacionada pelo Ministro Jorge Mussi, do C. STJ, em recente julgado (4/10/2018) nos autos do HC n.º 466.728/SP, por ele relatado:

“Trata-se de distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil. Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente. Em nota anterior, demonstrou-se, através da jurisprudência pátria, no contexto dos

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crimes de trânsito, como é tênue a linha divisória entre um e outro” (Código Penal comentado, 9ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, pg. 209).

Postas essas considerações sobre o direito aplicável, que reputo como necessárias para a análise e compreensão dos fatos trazidos ao debate na visão desse relator, passa-se então a análise do conjunto probatório, em observância e respeito as teses debatidas.

II Análise da situação fática e do contexto jurídico:

O artigo 413 do Código de Processo Penal dispõe que concluindo o juiz de que há prova da materialidade do fato e existência de indícios suficientes de autoria, bem como não haja excludente a ser acolhida de plano, deve pronunciar o acusado.

A pronúncia, por se tratar de decisão interlocutória mista, julga apenas a admissibilidade da acusação, sem ingressar em questões de mérito, buscando submeter o denunciado a julgamento pelo Tribunal do Júri, se presentes os requisitos do artigo 413 do CPP.

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No caso dos autos, o exame das provas produzidas indica seguramente que se deve operar a desclassificação, nos termos do art. 419, do CPP 1 .

A materialidade delitiva restou comprovada. Por outro lado, embora certo que no dia 30/09/2017 Talita conduzia o automóvel Honda Fit, placas ELN-9664/São Paulo-SP, pela Marginal Tietê, sentido Rodovia Ayrton Senna, nesta capital, passou sob a ponte dos remédios, derivou à esquerda, chocou o lado esquerdo do veículo contra a mureta de concreto, prosseguiu se movendo adiante em sentido anti-horário, atropelou as três vítimas e colidiu contra a traseira do automóvel BMW 320i, placas DGL-9003/São Paulo-SP, e, em decorrência da colisão, as vítimas Raul Fernando Nantes Antônio, Vanessa Lopes Relva e Aline de Jesus Sousa sofreram ferimentos que foram a causa de sua morte, em se tratando de delito cometido sob condução de veículo automotor, inevitável é a aferição pelo Juízo da admissibilidade da existência, ainda que ínfima ou próxima à inexistência, de prova do dolo, em qualquer de suas formas, suficiente à submissão da denunciada a julgamento pelo Conselho de Sentença.

1 “Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1 do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.”

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Neste contexto, cuidando-se de imputação de crime de homicídio praticado com o elemento subjetivo do dolo eventual, não deve o magistrado imiscuir-se no mérito da acusação, devendo focar seu estudo pelo adequado prisma da aferição da existência dos mínimos indícios da presença do elemento subjetivo do crime nos moldes da imputação efetuada pelo Ministério Público.

Sob este enfoque, a partir do atendo estudo da prova colhida, afere-se a inexistência sequer da menor presença do dolo eventual que, caso fosse constatado, ensejaria a decisão de pronúncia.

Isso porque, não restou comprovado, ainda que minimamente, a presença de indícios de que a recorrida tenha agido de maneira indiferente ao previsível resultado da conduta.

Ao ser interrogada, Talita disse que na madrugada dos fatos foi à casa noturna “Vila Mix”, nesta capital, encontrou-se com Mirela, frequentou o camarote e ingeriu uma dose de vodka com energético. Mirela deixou o estabelecimento antes dela, levando com ela seus pertences, inclusive seus documentos. Acionou o segurança, apanhou sua comanda, deixou a casa noturna, tomou a direção de seu veículo, que havia deixado em

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estacionamento, ativou o aplicativo “wase” no seu celular, colocou o endereço de sua casa e passou a conduzir o automóvel até que próximo ao local dos fatos o aplicativo emitiu um sinal de alerta. Foi verificar a notificação quando ocorreu a colisão. Disse não ter percebido o que havia ocorrido e ao sair do veículo foi amparada por dois rapazes que a impediam de andar pelo local, dizendo a ela que poderia agravar alguma lesão que poderia ter sofrido. Afirmou que somente com a chegada da mãe dela por ali notou a presença dos corpos das três vítimas. Disse que sua habilitação para condução de veículo automotor estava suspensa em razão de multas decorrentes de infração ao rodízio municipal de veículos e de estacionar em local proibido.

A acusação e a decisão de pronúncia estão calcadas no fato de que Talita, por estar embriagada, assumiu a condução de veículo automotor, ciente de que sua habilitação estava suspensa, e conduziu o carro utilizando o aparelho celular, de modo que por assim agir teria assumido o risco de causar a morte das vítimas, que estavam no acostamento da via pública, local onde não há circulação de veículos, resultados estes indicativos de que teria anuído com o resultado ou ao menos se mostrado indiferente.

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A inicial, cuja imputação foi admitida a ser apreciada pelos senhores jurados pela decisão recorrida, descreve o elemento subjetivo nos seguintes termos:

“A denunciada assumiu o risco de causar os resultados morte, previsíveis nestas circunstâncias, tendo em vista que conduzia veículo automotor embora estivesse com a habilitação suspensa; em via expressa de alta velocidade, que requer muita atenção; com capacidade alterada em virtude do consumo de álcool; com total descaso e desatenção, mexendo no celular enquanto dirigia”.

E a r. decisão de pronúncia acatou a pretensão acusatória de submeter a ré a julgamento perante o Tribunal do Júri, após a exposição e a análise da prova amealhada, sob os seguintes fundamentos:

“À luz das provas produzidas em juízo, corroboradas pelos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, há indícios concretos no sentido de que a acusada, embriagada (fls. 25 e 71), ao assumir a condução de veículo automotor, mesmo estando ciente de que sua habilitação estava suspensa (fls. 845) e fazendo uso de aparelho celular enquanto dirigia seu automóvel na Marginal Tietê, teria assumido o risco de causar as mortes das vítimas, que se encontravam no acostamento da via pública (em local, portanto, onde não há circulação de veículos)

resultados estes, em princípio, previsíveis e com os

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quais anuiu ou, pelo menos, aos quais se mostrou

indiferente a acusada, considerando as

circunstâncias do caso concreto.”

Entretanto, do atento exame da prova amealhada durante o sumário da culpa não se constata a presença de indícios mínimos de que Talita, efetivamente, tivesse anuído ou se mostrado indiferente para com o resultado morte das vítimas.

A denúncia indica como circunstâncias indicativas do dolo eventual que Talita assumiu, embriagada, a condução de veículo automotor, com a carteira de habilitação suspensa e que manuseava seu aparelho de telefone celular no momento em que conduzindo seu automóvel atropelou as vítimas.

Estas circunstâncias tem amparo na prova colhida.

A embriaguez, ou a presença de álcool no sangue, apoia-se no laudo do exame realizado às 5h59min da madrugada dos fatos, indicativo de que ela apresentava 0,48mg de álcool por litro de sangue (fl. 25) e no laudo de fls. 387/388, realizado na mesma data, às 09h11min, confirmado por Talita ter ingerido uma dose de vodka naquela noite, antes de dirigir, o que foi confirmado pelo relato de Mirella (fl. 46 e 766),

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de Mariane (fl. 45) e de Andrezza (fl. 47), que com ela estiveram naquela noite, e dos policiais militares Thiago (fl. 09/10 e 678) e Ednaldo (fl. 12 e 679).

O laudo do local dos fatos não indica que estivesse em velocidade superior à permitida na via, o que foi confirmado em Juízo pela perita Fernanda Gonçalves Martelo, embora apontado pela expert não ter notado marcas de frenagem no trecho que antecede o palco do evento (fls. 203/223 e 680).

Talita admitiu que olhou para o celular para verificar o alerta emitido pelo aplicativo “wase”, dito por ela que o aparelho estava preso à direita do volante, em suporte instalado na saída do ar condicionado de seu veículo.

Neste quadro, e observado o estrito âmbito de apreciação acerca da admissibilidade, ou não, da submissão da ré a julgamento perante o Tribunal do Júri, constata-se que, de fato, conforme a prova pericial e testemunhal, ela conduzia veículo automotor sob efeito de álcool, estava com a sua habilitação suspensa e não guardou a indispensável atenção na condução de seu veículo, olhando e prestando atenção em seu aparelho de telefone celular, ao invés de atentar

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ao tráfego da via e de manter o controle do carro que dirigia (art. 28, do CTB 2), quando derivou à esquerda, chocou o lado esquerdo do seu carro contra a mureta de concreto, prosseguiu se movendo adiante em sentido anti-horário, atropelou as três vítimas e colidiu contra a traseira do automóvel BMW 320i, placas DGL-9003/São Paulo-SP, e, em decorrência da colisão, nas vítimas Raul Fernando Nantes Antônio, Vanessa Lopes Relva e Aline de Jesus Sousa causou ferimentos que foram a causa de sua morte (laudos de exame necroscópico às fls. 665/667, 669/671 e 673/675).

Porém, diante da prova colhida, não há menor indício do dolo eventual imputado, diante da ausência de indícios mínimos, suficientes à decisão de pronúncia, de que teria Talita, efetivamente, assumido o resultado morte de Aline, Raul e Vanessa.

Sua conduta em muito se aproxima da culpa, sendo, portanto, de rigor desclassificação.

Não se desconhece que a prova trazida aos autos, cumpre r...