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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10039192220178260248 SP 1003919-22.2017.8.26.0248 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10039192220178260248_69b7b.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000296519

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003919-22.2017.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A e Interessado MARIA ANTONIETA BARBIERI - ME (BLACK WHITE SCHOOL), é apelada APARECIDA LUMI NAGASE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte do recurso e, na parte conhecida, negaram-lhe provimento. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LÍGIA ARAÚJO BISOGNI (Presidente) e CARLOS ABRÃO.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Thiago de Siqueira

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 40.868

APELAÇÃO Nº 1003919-22.2017.8.26.0248

COMARCA DE INDAIATUBA

APTE.: AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

APDA.: APARECIDA LUMI NAGASE

Apelação - Ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais

Procedência parcial Alegação de ocorrência de operação fraudulenta em nome da demandante Responsabilidade do banco que é de caráter objetivo, nos termos dos arts , § 2º, e 14 do CDC Ônus da prova que cabe, por isso, ao fornecedor de serviços, consoante previsto no art. , inc. VIII, de referido Código Requisitos configurados na hipótese vertente Prova de inexistência de defeito na prestação dos serviços não apresentada, nem produzida pelo banco Reconhecimento da responsabilidade deste que deve ser mantido Recurso do réu não conhecido em parte e improvido na parte conhecida.

A r. sentença (fls. 277/282) proferida pelo douto Magistrado Heitor Ferreira do Amparo, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a presente ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais ajuizada por APARECIDA LUMI NAGASE contra MARIA ANTONIETA BARBIERI ME. (BLACK WHITE SCHOOL), AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A. E NOVA GIBIM TURISMO EIRELI - ME, para declarar a nulidade do contrato de financiamento de nº 20026047324 e, consequentemente a inexigibilidade das parcelas a ele vinculadas, condenar a requerida Maria Antonieta Barbieri ME a restituir as quantias pagas pela parte autora em virtude da rescisão dos contratos de pacotes de viagem de fls. 28/88, corrigidas desde o desembolso de cada parcela, com juros de mora a partir da citação e condenar as requeridas no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sob o valor da condenação.

Irresignado, apela o banco réu, alegando que os fatos narrados na inicial ocorreram por fato de terceiros e culpa exclusiva da correquerida, havendo, portanto, excludente de responsabilidade por fato de terceiro e sendo, pois, parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente

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ação. Salienta a inocorrência de danos materiais e a impossibilidade de sua restituição. Postula, por tais razões, a reforma da r. sentença.

Recurso processado e respondido.

É o relatório.

A autora ajuizou a presente ação alegando que firmou com a ré Maria Antonieta Barbieri ME (BW School) pacotes de viagem e foi surpreendida com cobrança de financiamento feito com o Banco Aymoré, Crédito Financiamento e Investimento S/.A através da Agência de Viagens Gibim, a qual obteve os dados da autora pela ré BW School, sem a sua autorização. Salientou que o proprietário da BW School não soube esclarecer o porquê do ocorrido, mas não negou a fraude ocorrida, por essa razão, informou que os contratos seriam rescindidos, entretanto, não houve a devolução dos valores pagos pelos pacotes de viagem, por isso, a autora requereu a declaração de inexistência da dívida e a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Citada, a ré Maria Antonieta Barbieri (BW School), alegou inexistência de fraude e impossibilidade jurídica do pedido. Aduziu que não pode responder por prejuízos causados por terceiro, pois sempre cumpriu os preceitos contratuais. Sustentou que não cometeu qualquer ato ilícito que ensejasse a obrigação de indenizar moral ou materialmente (fls. 133/138).

O banco réu apresentou contestação arguindo ilegitimidade passiva e alegando culpa exclusiva de terceiro. Ressaltou que a autora não deixou de solicitar a solução da lide administrativamente. Alegou a inexistência de ato ilícito, de responsabilidade objetiva e exercício regular de direito, não havendo que se falar em dever de indenizar (fls. 179/205).

A corré Nova Gibim Turismo Eireli ME deixou de apresentar contestação.

A douta Magistrada houve por bem julgar procedente em parte a ação, por entender que a ré Maria Antonieta Barbieri ME (BW School) deve restituir a autora os valores pagos em virtude da rescisão dos contratos de pacote de viagem e que o contrato de financiamento com o réu Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A. é inexigível, deixando de condenar em danos morais.

Este entendimento merece ser mantido.

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Note-se, inicialmente, que a presente ação deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor, aplicável no caso vertente, por força de seu artigo , parágrafo 2º (vide neste sentido a Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça), perante o qual a responsabilidade do banco, como prestador de serviços, é, inclusive, de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no artigo 14 de referido Código. E, nos termos do parágrafo 3º deste mesmo artigo, o fornecedor somente não será responsabilizado quando provar: “I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

O artigo 6º, inc. VIII, de referido Código, prevê, por sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Comentando este dispositivo legal, Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, assim lecionam:

“Note-se também que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC sendo assim, ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e 'expert' na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o 'risco profissional' ao

vulnerável e leigo consumidor. Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação ou de execução automática ou em seu âmbito de controle interno: 'cujus commodum, ejus periculum'! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a atividade de risco, no preço pago e no dano sofrido. Daí a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova” (autores cit., in “Manual de Direito do Consumidor”, Ed. RT, 2008,

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pág. 62).

A propósito da hipossuficiência, por sua vez, assim leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes:

“O significado de hipossuficiência do texto do

preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico”.

“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”.

“Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais 'pobre'. Ou, em outras palavras, não é por ser 'pobre' que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material (Luiz Antônio Rizzato Nunes, in “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor

Direito Material”, Ed. Saraiva 2000, págs. 123/124).

E de acordo, ainda, com os primeiros autores supracitados, “a vulnerabilidade, como afirma sempre Antônio Herman Benjamin, é a 'peça fundamental' do direito do consumidor, é 'o ponto de partida' de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de contratos (art. 4º, I, c/c art. 2º do CDC). Parece-me que, em face do art. 2º e do art. , I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços. Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção” (ob. cit., pág. 71).

No presente caso, além de ser evidente a hipossuficiência da demandante, é de se verificar que a verossimilhança de suas alegações também se configura no caso.

Isto porque a demandante ajuizou a presente ação

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alegando, em suma, a realização de contrato de pacotes de viagem com a ré (BW School), os quais foram rescindidos e a ocorrência de contrato de financiamento com o Réu Aymoré sem o seu consentimento.

Em face do que foi relatado pela autora, não há como deixar de reconhecer que a operação que impugnou não foi por ela realizada, por ter sido vítima de fraude perante o banco réu, como, inclusive, restou incontroverso no caso vertente. Desse modo, como o contrato de financiamento foi estabelecido com o banco, está configurada a sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

Em face disso, caberia ao réu, a fim de elidir a sua responsabilidade no caso vertente, o ônus de provar que essa operação impugnada pela demandante teria sido feita regularmente, sem que houvesse falha alguma de sua parte, ou que não poderia ser decorrente de prática fraudulenta, mas neste sentido não apresentou e nem produziu prova alguma, limitando-se a alegar a culpa exclusiva de terceiro, em face de das alegações da autora.

A simples assertiva de que a realização dessa operação seu deu por dados fornecidos pela corré Nova Gibim Turismo, portanto, não é suficiente para demonstrar a inexistência de falha na operação aqui questionada, bem como para evidenciar que teria havido culpa da autora pela ocorrência da mesma, por ter sido feita por terceiro.

Note-se, outrossim, que o Código de Defesa do Consumidor consagra também, como é cediço, a responsabilidade solidária do fornecedor de produtos ou serviços para hipótese de haver mais de um responsável pela causação do dano ao consumidor, consoante previsto nos arts. 7º, § único, e 25, § 1º, de referido Código.

Veja-se a propósito a seguinte lição de Cláudia Lima Marques:

“O parágrafo único do art. 7º traz a regra geral sobre a solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e serviços. Aqui a idéia geral é o direito de ressarcimento da vítima-consumidor (art. , VI, c/c art. 17 do CDC), uma vez que o microssistema do CDC geralmente impõe a responsabilidade objetiva ou independente de culpa (ars. 12, 13, 14, 18, 20 do CDC). O CDC permite assim a visualização da cadeia de fornecimento através da imposição da solidariedade entre os fornecedores. O CDC impõe a solidariedade em matéria de defeito do serviço (art. 14 do

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CDC) em contraponto aos arts. 12 e 13 do CDC, com responsabilidade objetiva imputada nominalmente a alguns agentes econômicos. Também nos arts. 18 e 20 a responsabilidade é imputada a toda a cadeia, não importando quem contratou com o consumidor. Segundo o parágrafo único do art. 7º, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, disposição que vem repetida no art. 25, § 1º” (autora cit., in “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, Ed. RT, 2ª ed., pág. 223).

A situação in casu caracteriza cadeia de fornecimento de serviços pelos réus que ensejaram a contratação fraudulenta em nome da demandante e, por isso, o apelante não pode eximir-se da responsabilidade por eventuais danos causados aos consumidores.

Foi correto, portanto, o reconhecimento da responsabilidade do réu no caso vertente.

Essa questão, ademais, já foi decidida pelo E. STJ, com repercussão geral da matéria:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido” (REsp 1199782 / PR rel. Min. Luís Felipe Salomão Segunda Seção - DJe 12/09/2011).

Este entendimento restou consagrado pela Súmula 479 de referida Corte Superior, assim enunciada: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias”.

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Veja-se a propósito, ainda, os seguintes precedentes da jurisprudência:

“CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. CARTÃO BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

- Debate referente ao ônus de provar a autoria do saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques.

- Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC.

- Inversão do ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência do consumidor, quanto pela verossimilhança de suas alegações de que não efetuara o saque em sua conta corrente” (STJ

3ª Turma Resp 557.030/RJ Rel. Min. Nancy Andrighi DJ 01.02.2005. pág. 542).

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUES SUCESSIVOS EM CONTA CORRENTE. NEGATIVA DE AUTORIA DO CORRENTISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

- É plenamente viável a inversão do ônus da prova (ar. 333, II, do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

- Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha.

- Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência.

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- Recurso Especial parcialmente conhecido, mas não provido” (STJ 3ª Turma Resp 727.843/SP Rel. Min. Nancy Andrighi DJ 01.02.2006, pág. 553).

É forçoso reconhecer, portanto, a responsabilidade do réu quanto ao contrato realizado por operação fraudulenta, o que, por certo, autoriza a sua inexigibilidade.

Quanto à alegação de inexistência de danos materiais, esta insurgência não deve ser conhecida, haja vista que não houve condenação nesse sentido ao banco Aymoré.

Conclui-se, portanto, que a irresignação do réu não deve ser conhecida em parte e na parte conhecida deve ser improvida.

Ante o exposto, não se conhece de parte do recurso e nega-se provimento na parte conhecida.

Thiago de Siqueira

Relator