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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10039192220178260248 SP 1003919-22.2017.8.26.0248 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10039192220178260248_69b7b.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000296519

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003919-22.2017.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A e Interessado MARIA ANTONIETA BARBIERI - ME (BLACK WHITE SCHOOL), é apelada APARECIDA LUMI NAGASE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte do recurso e, na parte conhecida, negaram-lhe provimento. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LÍGIA ARAÚJO BISOGNI (Presidente) e CARLOS ABRÃO.

São Paulo, 17 de abril de 2019.

Thiago de Siqueira

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 40.868

APELAÇÃO Nº 1003919-22.2017.8.26.0248

COMARCA DE INDAIATUBA

APTE.: AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

APDA.: APARECIDA LUMI NAGASE

Apelação - Ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais

Procedência parcial Alegação de ocorrência de operação fraudulenta em nome da demandante Responsabilidade do banco que é de caráter objetivo, nos termos dos arts , § 2º, e 14 do CDC Ônus da prova que cabe, por isso, ao fornecedor de serviços, consoante previsto no art. , inc. VIII, de referido Código Requisitos configurados na hipótese vertente Prova de inexistência de defeito na prestação dos serviços não apresentada, nem produzida pelo banco Reconhecimento da responsabilidade deste que deve ser mantido Recurso do réu não conhecido em parte e improvido na parte conhecida.

A r. sentença (fls. 277/282) proferida pelo douto Magistrado Heitor Ferreira do Amparo, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a presente ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais ajuizada por APARECIDA LUMI NAGASE contra MARIA ANTONIETA BARBIERI ME. (BLACK WHITE SCHOOL), AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A. E NOVA GIBIM TURISMO EIRELI - ME, para declarar a nulidade do contrato de financiamento de nº 20026047324 e, consequentemente a inexigibilidade das parcelas a ele vinculadas, condenar a requerida Maria Antonieta Barbieri ME a restituir as quantias pagas pela parte autora em virtude da rescisão dos contratos de pacotes de viagem de fls. 28/88, corrigidas desde o desembolso de cada parcela, com juros de mora a partir da citação e condenar as requeridas no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sob o valor da condenação.

Irresignado, apela o banco réu, alegando que os fatos narrados na inicial ocorreram por fato de terceiros e culpa exclusiva da correquerida, havendo, portanto, excludente de responsabilidade por fato de terceiro e sendo, pois, parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente

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ação. Salienta a inocorrência de danos materiais e a impossibilidade de sua restituição. Postula, por tais razões, a reforma da r. sentença.

Recurso processado e respondido.

É o relatório.

A autora ajuizou a presente ação alegando que firmou com a ré Maria Antonieta Barbieri ME (BW School) pacotes de viagem e foi surpreendida com cobrança de financiamento feito com o Banco Aymoré, Crédito Financiamento e Investimento S/.A através da Agência de Viagens Gibim, a qual obteve os dados da autora pela ré BW School, sem a sua autorização. Salientou que o proprietário da BW School não soube esclarecer o porquê do ocorrido, mas não negou a fraude ocorrida, por essa razão, informou que os contratos seriam rescindidos, entretanto, não houve a devolução dos valores pagos pelos pacotes de viagem, por isso, a autora requereu a declaração de inexistência da dívida e a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Citada, a ré Maria Antonieta Barbieri (BW School), alegou inexistência de fraude e impossibilidade jurídica do pedido. Aduziu que não pode responder por prejuízos causados por terceiro, pois sempre cumpriu os preceitos contratuais. Sustentou que não cometeu qualquer ato ilícito que ensejasse a obrigação de indenizar moral ou materialmente (fls. 133/138).

O banco réu apresentou contestação arguindo ilegitimidade passiva e alegando culpa exclusiva de terceiro. Ressaltou que a autora não deixou de solicitar a solução da lide administrativamente. Alegou a inexistência de ato ilícito, de responsabilidade objetiva e exercício regular de direito, não havendo que se falar em dever de indenizar (fls. 179/205).

A corré Nova Gibim Turismo Eireli ME deixou de apresentar contestação.

A douta Magistrada houve por bem julgar procedente em parte a ação, por entender que a ré Maria Antonieta Barbieri ME (BW School) deve restituir a autora os valores pagos em virtude da rescisão dos contratos de pacote de viagem e que o contrato de financiamento com o réu Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A. é inexigível, deixando de condenar em danos morais.

Este entendimento merece ser mantido.

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Note-se, inicialmente, que a presente ação deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor, aplicável no caso vertente, por força de seu artigo , parágrafo 2º (vide neste sentido a Súmula n. 297 do E. Superior Tribunal de Justiça), perante o qual a responsabilidade do banco, como prestador de serviços, é, inclusive, de caráter objetivo, consoante se infere do disposto no artigo 14 de referido Código. E, nos termos do parágrafo 3º deste mesmo artigo, o fornecedor somente não será responsabilizado quando provar: “I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

O artigo 6º, inc. VIII, de referido Código, prevê, por sua vez, como um dos direitos básicos do consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Comentando este dispositivo legal, Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, assim lecionam:

“Note-se também que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC sendo assim, ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e 'expert' na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o 'risco profissional' ao

vulnerável e leigo consumidor. Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação ou de execução automática ou em seu âmbito de controle interno: 'cujus commodum, ejus periculum'! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a atividade de risco, no preço pago e no dano sofrido. Daí a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova” (autores cit., in “Manual de Direito do Consumidor”, Ed. RT, 2008,

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pág. 62).

A propósito da hipossuficiência, por sua vez, assim leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes:

“O significado de hipossuficiência do texto do

preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico”.

“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”.

“Por isso, o reconhecimento da h...