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22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 22729332620188260000 SP 2272933-26.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AI_22729332620188260000_fcf9b.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000303536

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 2272933-26.2018.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que são agravantes ECCO DO BRASIL INFORMATICA E ELETRONICOS LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e ECCO DO BRASIL INFORMATICA E ELETRONICOS EIRELI - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, é agravado O JUÍZO.

ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AZUMA NISHI (Presidente) e ALEXANDRE LAZZARINI.

São Paulo, 17 de abril de 2019

CESAR CIAMPOLINI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Agravo de Instrumento nº 2272933-26.2018.8.26.0000

Comarca: Campinas 9ª Vara Cível

MM. Juiz de Direito Dr. Francisco José Blanco

Magdalena

Agravante: Ecco do Brasil Informática e Eletrônicos EIRELI em Recuperação Judicial

Agravada: Brasil Trustee Assessoria e Consultoria EIRELI

VOTO Nº 19.936

Recuperação judicial. Decisão determinando o afastamento do sóciodiretor das recuperandas da condução dos negócios sociais e a nomeação de gestor judicial, em caráter provisório. Agravo de instrumento de uma das recuperandas.

Ausência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, posto que diferidos, postercipados, para momento processual posterior.

Determinação de medida assecuratória consistente em afastamento do sócio-diretor das recuperandas, por “descapitalizar injustificadamente a empresa” e deixar de prestar “informações solicitadas pelo administrador judicial”. Em havendo indícios de atos de dilapidação patrimonial, pode-se deferir medida cautelar assecuratória do resultado útil da demanda. Precedentes nas Câmaras de Direito

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Privado deste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça.

Hipótese dos autos em que o afastamento, efetivamente, se justifica pelos fortes indícios de esvaziamento patrimonial, pois, ao que consta do parecer do Ministério Público, “o faturamento mensal de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) foi diminuído aos poucos, e agora é zero”, “toda a operação vem sendo realizada por outras empresas do mesmo grupo econômico”, e, “quando efetuada venda online, o valor da operação é direcionado para outro CNPJ”. Risco de descapitalização de bens das recuperandas.

Decisão agravada confirmada. Agravo de instrumento desprovido.

RELATÓRIO.

Ao despachar pela primeira vez neste agravo

de instrumento, indeferindo efeito suspensivo, assim sumariei a

disputa recursal:

Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, nos autos da recuperação judicial de Ecco do Brasil Informática e Eletrônicos EIRELI e FFR Assessoria Empresarial Ltda., determinou o afastamento do administrador das recuperandas da condução de

seus negócios e nomeou novo administrador, em caráter provisório, verbis :

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'Vistos.

1.Fls. 7386/7389, 7396/7400, 7693/7705 itens III e IV, 7737/7760,8356/8374, 8422/8425, 8426/8440 e 8443/8446

consistem em manifestações de credores e da Administradora Judicial, nas quais um dos credores pede que a Recuperanda seja intimada a apresentar novo Plano de Recuperação Judicial, já que demonstrada a inviabilidade daquele aprovado em Assembleia, enquanto que outro pede o decreto de falência, haja vista o descumprimento do Plano de Recuperação aprovado. A Recuperanda sustenta o cumprimento do Plano afirmando que somente dois credores se insurgiram contra sua nova forma de atuação. Por sua vez, a Administradora Judicial noticia novamente o descumprimento do Plano de Recuperação e a sonegação de informações por parte da Recuperanda, bem como formula pedido para que haja nova ordem judicial para entrega de documentos, desta vez abrangendo os franqueados; ainda, pede que a Recuperanda seja instada a reformular seu Plano de Recuperação, que haja a inclusão nesta recuperação de sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico e que haja o bloqueio de bens. O Ministério Público deu parecer favorável à sugestão da Administradora Judicial, postulando também pela nomeação de gestor judicial, com afastamento dos administradores das empresas do grupo econômico.

a) De fato, há suficientes indícios nos autos a confirmar a suspeita de que a Recuperanda integra grupo econômico formado por ela e pela sociedade FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., que é administrada pelo único sócio e administrador da devedora, Sr. SAVÉRIO MARCHESE.

Aliado a esse fato, comprovou-se nestes autos que a sociedade FFR tem firmado dezenas de contratos de franquia com terceiros, nos quais se apresenta como detentora do direito do uso da marca 'BALÃO DA INFORMÁTICA' (fls. 7761/7768). Contudo, nos registros do INPI, consta a informação de que a detentora da marca é

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apenas a devedora (ECCO DO BRASIL), sem existir, em princípio, qualquer licença de uso por terceiros (fl. 7769).

Ademais, considerando-se que a marca é um dos principais ativos da Recuperanda, sua exploração por outra sociedade não poderia ocorrer sem autorização judicial, nos termos do artigo 66 da Lei 11.101/2005. Nisso se vê descapitalização injustificada da empresa em recuperação. Ademais, apesar das compras realizadas pelos consumidores em loja virtual gerarem boletos nos quais a beneficiária é a Recuperanda (fl. 7773), a devedora tem apresentado faturamento bruto cada vez mais ínfimo nos últimos meses, e que chegou a ser zerado em julho/2018 (fl. 7695).

Logo, não se sabe, ao certo, especialmente diante da postura da sociedade empresária FFR, qual o destino e real circulação dos valores obtidos a partir das supostas vendas realizadas via e-commerce pela dinâmica de venda apresentada às fls. 7770/7772 e descrita às fls.7746/7747, bem como qual o proveito econômico da sociedade da qual participa. Há, neste sentido, elementos que atestam a confusão patrimonial e desvio de recursos entre as empresas, além de dúvidas acerca da viabilidade, idoneidade e operacionalização do novo modelo de negócio da Recuperanda, pautado em plataforma market place e abertura de franquias (franchising). A propósito, os valores advindos das franquias, em razão dos contratos firmados, podem estar depositados em contas da FFR, por exemplo, por ser a contratante nos acordos firmados.

A Administradora Judicial tem buscado melhor apurar a questão, mas tem esbarrado em negativas, ou apresentação apenas parcial de documentos contábeis solicitados à Recuperanda, tal como vem noticiando a Auxiliar às fls. 6964/6966, 7060/7061, 7137/7141,7238/7240 e, mais recentemente, 7695/7702. Anote-se que já houve determinação judicial para a apresentação integral de documentos e informações necessárias, por mais de uma vez (decisões de fls. 7011, 7070, 7216 e 7247), insistindo a Recuperanda

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na entrega parcial, conforme indicado na citada manifestação mais recente (às fls. 7695/7702).

A conduta da administração empresarial da Recuperanda, assim, tem influenciado negativamente na presente Recuperação Judicial, com prejuízos ao exercício da atividade fiscalizatória inerente ao processo recuperacional e à própria coletividade de credores envolvida.

Até o momento, a devedora não cuidou de se desincumbir do ônus de comprovar, a partir do envio das demonstrações contábeis ou outros documentos, a inexistência do mencionado grupo econômico. Pelo contrário: como já citado, tem se mostrado, pela dinâmica conduzida pela própria Recuperanda, a existência dessa consolidação.

Em sua última manifestação, a Recuperanda alega não ter havido qualquer ato fraudulento ou em prejuízo aos credores, afirmando que a adoção de sua nova sistemática de trabalho decorre das exigências do mercado e que o Plano de Recuperação aprovado autoriza que assim se faça. Todavia, não age de boa-fé, mas sim adota interpretação acerca do Plano que muito lhe favorece e prejudica credores, desvia seu patrimônio em prol de empresa que não fora trazida por ela a este processo e sonega do juízo informações contratuais e financeiras.

Porém, no tocante às demais empresas Assisloc Soluções Tecnológicas Ltda., Magazine Campinas Ltda. e Campbens Administração de Bens e Participação por ora, não há comprovação de que formam grupo empresarial com a Recuperanda, nada obstante terem em seus quadros sociais a própria Recuperanda, seu administrador e os filhos deste. O mesmo ocorre com relação a outras duas empresas apontadas pelo Ministério Público.

É que não existe qualquer demonstração da atividade dessas empresas, além do que a primeira delas - Assisloc - está processo de dissolução e as duas outras - Magazine e Campbens - foram

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dissolvidas em datas recentes.

Existe, de outro lado, a possibilidade de que tenha havido desvio patrimonial em favor dessas empresas e de seus sócios, com esvaziamento do patrimônio da Recuperanda no contexto da recuperação judicial, especialmente diante das recentes dissoluções, após curto período contado da constituição formal dessas empresas. Existe a possibilidade, a propósito, de que crimes previstos na Lei 11.101/05 tenham sido praticados, o que demanda melhor apuração por parte do Ministério Público.

Mas, conforme dito, não se vê razão para que sejam trazidas para o processo de recuperação, a menos até que novos elementos de prova sejam amealhados pela Administradora e pelo Ministério Público.

Assim, diante do quadro exposto acima, para se evitar prejuízos aos credores sujeitos à presente Recuperação Judicial e para que se permita a adequada fiscalização, verifica-se categoricamente possível a formalização de consolidação substancial, com a inclusão no polo ativo da sociedade FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., na condição de devedora, ficando obrigada a apresentar de contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial. Providencie-se a inserção destes dados no sistema. Comunique-se a Jucesp.

b) Nos termos do art. 64, caput e IV da Lei 11.101/2005, o devedor e seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização, salvo se, entre outras hipóteses, 'descapitalizar injustificadamente a empresa' ou deixar de prestar 'informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê'. É exatamente a postura verificada nos autos, como exposto no item anterior.

O cerne da questão é o art. 47 da Lei 11.101/2005, que consagra a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Não se justifica a decretação da falência de devedor em

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crise, mas economicamente viável, apenas porque seu administrador praticou ato contrário à lei e aos interesses dos credores. A lei separou a sorte da empresa e da do empresário.

A sanção prevista pela Lei 11.101/2005, nestas hipóteses, é a destituição do administrador responsável, ou, até mesmo, o afastamento do devedor (art. 64, caput). No último caso, deverá ocorrer a imediata convocação de assembleia de credores para deliberar acerca da nomeação de gestor judicial que assumirá a condução das atividades da Recuperanda (art. 65, caput). Até a deliberação, tal função ficaria, em tese, a cargo do Administrador Judicial (art. 65,§ 1º).

No entanto, em atenção à própria e latente necessidade de preservação da atividade empresarial (art. 47), é certo que se tem admitido a nomeação provisória, desde logo, de um gestor judicial. Isso porque, se a Lei Recuperacional admite a nomeação precária do próprio Administrador Judicial, não veda a nomeação de profissional especializado nesse mesmo momento.

Caberia, assim, à Assembleia Geral de Credores deliberar sobre um nome previamente escolhido pelo juízo, aceitando-o ou elegendo outro responsável pelos trabalhos, com posterior homologação judicial.

Neste sentido, verificam-se os seguintes julgados:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. AFASTAMENTO DOS ADMINISTRADORES E CONSELHEIROS. NOMEAÇÃO DE GESTOR JUDICIAL. INSTALAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES PARA APROVAÇÃO DA INDICAÇÃO. DOIS ANOS DE GESTÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. EMPRESA, ADEMAIS, QUE TEVE SUA QUEBRA DECRETADA. RECURSO NÃO PROVIDO. Recuperação judicial. Sociedade anônima. Afastamento

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dos administradores e dos conselheiros. Nomeação de Gestora Judicial, a maior credora. Alegação de ilegalidade pela ausência de prévia instalação da Assembleia Geral de Credores. Descabimento. Decisão que afastou os administradores e nomeou a gestora mantida em dois precedentes recursos julgados por esta Câmara. Gestora mantida. Situação consolidada há dois anos. Não há informação no recurso sobre inidoneidade ou incapacidade administrativa da gestora. Recuperanda, ademais, que teve a quebra decretada. Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2039692-21.2013.8.26.0000; Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/10/2015; Data de Registro: 08/10/2015)

Agravo de instrumento. Alegação de matérias que não foram apreciadas na decisão agravada Impossibilidade de análise e apreciação nesta fase recursal sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição Não conhecimento - Arguição de nulidade por ausência de fundamentação (violação ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal e artigo 165, parte do Código de Processo Civil). Inocorrência. Enfrentamento de forma concisa e objetiva das questões postas nos autos. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Decisão que indica que os fatos noticiados foram reiteradamente comunicados pelo Administrador Judicial, oportunizando às partes a apresentação de manifestações se justificativas em relação aos atos que ensejaram o afastamento dos gestores da Recuperanda e a indisponibilidade de bens dos sócios, ex-sócios, administradores e da própria Recuperanda, eis que anteriormente noticiados e que vinham ocorrendo desde o início do procedimento recuperacional. Princípio do devido processo legal observado Afastamento dos administradores da Recuperanda e conselheiros administrativos, nomeação de gestora judicial e indisponibilidade de todos os bens de propriedade direta e indireta da pessoa jurídica, dos administradores e conselheiros, dos sócios e ex-sócios. Medida excepcional determinada quando verificadas quaisquer das hipóteses dos incisos do artigo 64 da Lei nº 11.101/2005. Indisponibilidade dos bens dos sócios, ex

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sócios, administradores e da pessoa jurídica Recuperanda. Nomeação de administradora que recaiu sobre credora. Determinação adequada em caráter precário, para garantir a continuidade da atividade empresarial em benefício da coletividade dos credores e também dos acionistas. Convocação da assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades da Recuperanda. Artigo 65 da Lei nº 11.101/2005. Controle externo da sociedade em cumprimento da norma legal. Agravo de instrumento conhecido em parte e nesta, em razão da decretação da quebra, oportuno aguardar o desfecho dos recursos interpostos Agravo Desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 0178368-80.2013.8.26.0000; Relator (a): Ramon Mateo Júnior; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 31/08/2015; Data de Registro: 03/09/2015)

Somado aos argumentos acima, não obstante a Lei Recuperacional indicar o próprio Administrador Judicial para exercer o encargo na forma precária, essa cumulação, quando possível, deve ser evitada, posto que a uma mesma pessoa se cumulará a função de gerir a empresa e de fiscalizar a própria gestão, algo que anula na prática uma das funções (fiscalização), que se trata de uma das principais atividades do Auxiliar, justificando, portanto, a razoabilidade da nomeação precária de um Gestor Judicial.

Dessa forma, vê-se como melhor alternativa a nomeação imediata de um gestor judicial provisório à Recuperanda, cabendo posteriormente à Assembleia Geral de Credores, como acima dito, deliberar sobre o nome já definido pelo juízo, aceitando-o ou elegendo outro responsável pelos trabalhos, com posterior homologação judicial.

Eventual afastamento dos administradores das demais empresas do grupo será providenciado se necessário e evidente a prática, também por elas, das hipóteses previstas no rol do artigo 64 da Lei 11.101/05. Em princípio, a nomeação de um gestor às Recuperandas será

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suficiente para acesso aos documentos e informações completas sobre as atividades delas e sobre o proveito econômico que lhes cabe em razão da própria atividade e da participação no grupo.

Ao gestor judicial competirá efetivamente administrar as empresas devedoras, assumindo a gestão de todo o patrimônio, podendo praticar todos os atos necessários à preservação de sua atividade produtiva.

Porém, o gestor não assumirá a condução do processo de recuperação judicial, que ainda contará com a atuação do administrador, Sr. SAVÉRIO MARCHESE, em nome das Recuperandas.

Diante do quadro exposto, determino o afastamento do administrador das Recuperandas ECCO DO BRASIL INFORMÁTICA E ELETRÔNICOS EIRELI e de FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., da condução empresarial das devedoras, e nomeio, em caráter provisório, e pessoa jurídica Business to Grow, representada por seu sócio Roberto Neiame (endereço- Avenida Doutor José Bonifácio Coutinho Nogueira 150 Galleria Plaza, Térreo, Campinas São Paulo- Brasil. Telefone 19 -2516 5855), como gestor judicial provisório, que deverá firmar compromisso nos autos em 48 horas, estimando seus honorários. Comunique-se o gestor da nomeação.

Caberá ao gestor judicial provisório, também, no prazo de 30 dias, apresentar relatório minucioso acerca da situação das empresas, especialmente no tocante aos valores geridos pelo grupo econômico formado, indicando a viabilidade econômica delas, hipótese em que poderá ser determinada a apresentação de novo Plano de Recuperação, ou mesmo sugerindo a falência.

O gestor judicial, em conjunto com a Administradora Judicial, deverá, nos mesmos 30 dias, indicar datas e local para a realização de

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Assembleia Geral de Credores (art. 35, I, 'e' da Lei 11.101/2005) que terá como ordem do dia a deliberação acerca da aceitação definitiva ou não do nome do gestor judicial, ora nomeado provisoriamente.

Caso a Assembleia opte por não referendar a escolha do juízo, deverá, na mesma oportunidade, apresentar e aprovar novo nome para a condução das atividades empresariais das Recuperandas.

Para efetivação da ordem, expeça-se mandado de afastamento do administrador das empresas, podendo ser requisitado reforço policial, se necessário.

c) Determino ainda, com base no poder geral de cautela, a indisponibilidade dos bens de titularidade das Recuperandas e de seu sócio, a fim de se evitar a ocorrência de dilapidação patrimonial.

A medida, excepcional, é necessária, em razão da mencionada confusão patrimonial apurada, especialmente em vista da conduta da sociedade FFR, que tem explorado a marca 'Balão da Informática', constante do ativo da Recuperanda Ecco do Brasil, sem qualquer autorização judicial para tanto, além do que a Recuperanda figura como sócia majoritária das sociedade do grupo, aparentemente em plena atividade, sem extrair qualquer proveito econômico.

O decreto de indisponibilidade atende os preceitos do art. 66 da Lei 11.101/2005que prevê, em regra geral, que 'após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz'. Porém, houve indevida cessão da marca à empresa do grupo, sem autorização deste juízo, e esvaziamento das atividades da empresa em recuperação judicial, em favor de outra, só agora trazida ao processo por ordem do juízo.

Diante disso, para se evitar maior desvio patrimonial até que o gestor nomeado assuma as atividades, determino o bloqueio de bens das

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empresas em recuperação ECCO e FFR bem como de seu sócio Sr. Savério Marchese - via Bacenjud, Renajud e Central de Indisponibilidade. Providencie-se o bloqueio pelos dois primeiros sistemas, retornando para a ordem de indisponibilidade.

d) Manifestem-se as Recuperandas, no prazo de 15 dias, acerca do conteúdo desta decisão provisória e cautelar, trazendo aos autos eventuais elementos que descaracterizem a formação de grupo econômico, acompanhados de documentos comprobatórios, especialmente em relação às atividades exercidas pelas sociedades FFR ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., ASSISLOC SOLUCOES TECNOLOGICAS LTDA, MAGAZINE CAMPINAS LTDA. e CAMPBENS ADMINISTRACAO DE BENS E PARTICIPACOES LTDA. (...)' (fl. 8.447/8.456, na numeração dos autos de origem).

A agravante argumenta, em síntese, que (a) preliminarmente, r. decisão agravada é nula, posto que o Juízo a quo violou seu direito constitucional ao contraditório e ampla defesa ao instalar audiência sem prévia designação ou intimação; (b) não houve descumprimento do plano de recuperação; (c...