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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 10437563520168260114 SP 1043756-35.2016.8.26.0114 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10437563520168260114_3bad1.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000302675

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1043756-35.2016.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrida MARCIA IVANETE FRESNEDA CARLOS.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E ANTONIO TADEU OTTONI.

São Paulo, 17 de abril de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 9945

Reexame necessário nº 1043756-35.2016.8.26.0114

Comarca: Campinas

Recorrente: Juízo Ex Officio

Recorrida: Marcia Ivanete Fresneda Carlos

Interessado: Diretor Técnico Vinculado ao Departamento Regional de Saúde de

Campinas/DRS VII

MM. Juiz: Richard Paulro Pae Kim

MANDADO DE SEGURANÇA MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INAPLICABILIDADE - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO Impetrante portadora de neoplasia maligna no sistema nervoso central GIII (CID 10 C71) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. , III, , IV, , caput, , caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. , § 1º, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do fármaco postulado Precedente desta C. Câmara.

Reexame necessário desprovido.

Trata-se de reexame necessário da r. sentença de fls. 81/88, proferida nos autos

de mandado de segurança impetrado por Marcia Ivanete Fresneda Carlos em face do

Diretor Técnico Vinculado ao Departamento Regional de Saúde de Campinas/DRS VII,

cujo relatório se adota, no âmbito do qual foi concedida a segurança, nos termos do pedido

inicial.

Não houve recurso voluntário.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça não se manifestou (fl. 105).

Eis o breve relato.

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Inicialmente, observa-se que, embora o medicamento postulado não conste em ato normativo do Sistema Único de Saúde, o que cingiria a questão (conforme determinado no julgamento do Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça) à análise da presença de requisitos cumulativos para sua concessão - quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelos SUS; b) incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) existência de registro na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência, insta salientar que ocorreu a modulação dos efeitos daquela decisão para considerar que os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos após 04.05.2018, data em que foi publicado o acórdão, com modulação temporal de efeitos, do Tema de Recursos Repetitivos nº 106 (REsp nº 1.657.156).

Assim, considerando o ajuizamento da presente ação em 11/10/2016, não há que se falar na observância, no caso, dos referidos critérios, porquanto, como dito, somente exigíveis para os processos que forem distribuídos a partir de 04/05/2018.

Prosseguindo, bem rejeitada a preliminar de falta de interesse de agir, pela ausência de comprovação da indispensabilidade do ingresso em juízo para obtenção do direito pretendido, tendo em vista o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo , inciso XXXV, da Constituição da República.

No mesmo âmbito, não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam, pois a Constituição Federal atribui ao Poder Público, em suas três esferas, a responsabilidade solidária no concernente à prestação de ações e serviços de saúde.

A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos/suplementos alimentares e insumos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal.

Ainda que se trate de medicamentos/suplementos alimentares não padronizados ou de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais, no âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas

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obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.º 37 deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Súmula nº 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.

Ainda, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. , III, , IV, , caput, , caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. , § 1º, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades.

É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar de concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o direito à saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima eficácia e efetividade.

Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:

“Assim, também para os direitos sociais, por força do disposto no art. , § 1º, da CF, vale a premissa de que não é possível reduzir as normas que os consagram a normas programáticas, de eficácia diferida, dependente sempre e integralmente da atuação complementar do legislador infraconstitucional.

(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui qualquer possibilidade de dedução em juízo de um direito subjetivo originário a prestações (notadamente no caso das prestações de caráter material), não pode subsistir, seja em face do teor literal e compreensão dominante da norma contida no art. , § 1º, da CF,

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seja pelo fato de que os direitos sociais perderiam a sua condição de direitos fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua eficácia e efetividade ficassem integralmente (ainda que se reconheça o papel prioritário e indispensável do legislador para a efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador, transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”

Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é exatamente a ideia de que a Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.

No caso, a recorrida é portadora de “neoplasia maligna no sistema nervoso central GIII (CID 10 C71)” e necessita do medicamento “TEMOZOLAMIDA (TEMODAL)”, prescrito.

Logo, diante da premente necessidade do recorrido e da negativa estatal, a tutela jurisdicional conferida, diga-se, não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara de discricionariedade conferida ao Poder Executivo.

Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função típica - com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante da omissão do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.

A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a fruição do direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro.

Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo , III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de prestações materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna. Assim, definitivamente, em se tratando da concretização de direitos fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da “máxima efetividade da Constituição”

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(conforme entendimento do C. STJ, no REsp nº 811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007).

Hodiernamente, quando o Estado (de modo geral considerado) se depara com um direito fundamental amparado pelo mínimo existencial, ele alerta que deve ser observada a reserva orçamentária que ele tem disponível, ou seja, o Estado realiza somente o que está dentro de sua capacidade econômica/possibilidade financeira. Cabe destacar, porém, que jamais uma impossibilidade orçamentária remota ou inexistente em oferecer o mínimo existencial poderá impedir a eficácia dos direitos fundamentais, considerados essenciais, justos e basilares.

Ora, entendendo-se ao contrário poder-se-ia pensar em uma exclusão social, decorrente da desassistência estatal, sem precedentes.

O Estado, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos postulados na Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de garantir à pessoa humana uma vida digna.

Ainda que se trate de medicamentos ou insumos não padronizados, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao cidadão.

Veja-se, inclusive, que a padronização de medicamentos ou insumos ou o cego atendimento de protocolos clínicos suplantam necessidades particulares, como que ignorando que cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo pelo qual devem ser protegidas em suas individualidades, indubitavelmente. Tanto mais, considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que as comprometem, como é o caso destes autos.

O medicamento indicado, ademais, foi prescrito por médico especialista (fls.26/27 e 36), demonstrando a imprescindibilidade.

De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero) cumpra seu encargo constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos, favorecer os serviços de saúde, a quem deles necessita.

Confira-se, a respeito do tema, julgado desta C. 13ª Câmara:

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“APELAÇÃO CÍVEL DIREITO À SAÚDE MEDICAMENTOS

ALISQUIRENO 300 MG FORNECIMENTO Autora acometida de nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso de medicamento de uso contínuo, prescrito pelo médico. Medicamentos não disponibilizados pela rede pública.

Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de pedido administrativo e de prova da negativa de fornecimento. Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo , inciso XXXV, da Constituição da República. Preliminar rejeitada.

Mérito Necessidade do uso atestada em prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo. Competência concorrente dos entes públicos, nos termos do art. 23, II, da Constituição da República. Inaplicabilidade do princípio da reserva do possível. Fixação de “astreintes”. Admissibilidade.

Honorários. Condenação a pagamento de honorários advocatícios em benefício da Defensoria Pública. Impossibilidade. Confusão entre credor e devedor. Aplicação da Súmula 421 do STJ. Verba indevida. Sentença reformada apenas no tocante à condenação ao pagamento de honorários. Recursos voluntário da Fazenda do Estado e oficial, parcialmente providos e negado provimento ao recurso voluntário do município.” (Apelação nº 0000116-36.2014.8.26.0577, Rel. Des. DJALMA LOFRANO

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FILHO, j. 15.10.2014).

Nesse passo, o ato da autoridade tida por coatora, consistente na recusa de fornecimento do medicamento, ofendeu, indubitavelmente, direito líquido e certo da impetrante à preservação de sua saúde, a ser garantido pelo Poder Público por expressa disposição constitucional, razão pela qual a pretensão jurisdicional veiculada devia mesmo ser atendida - como foi - ficando inteiramente mantida a r. sentença.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao reexame necessário, como acima constou.

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator