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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 20441480420198260000 SP 2044148-04.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Registro: 2019.0000353797

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2044148-04.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A DO BRASIL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ISOLUX INGENIERIA S/A. DO BRASIL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ISOLUX PROJETOS E INSTALAÇÕES LTDA -EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, ISOLUX PROJETOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e ISOLUX CORSAN DO BRASIL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, é agravado CONTROLE ANALÍTICO ANÁLISES LTDA.

ACORDAM , em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AZUMA NISHI (Presidente) e FORTES BARBOSA.

São Paulo, 8 de maio de 2019.

Alexandre Lazzarini

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Voto nº 22931

Agravo de Instrumento nº 2044148-04.2019.8.26.0000

Comarca: São Paulo (1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais)

Juiz (a): João de Oliveira Rodrigues Filho

Agravantes: Corsan-corviam Construccion S.a do Brasil - Em Recuperação Judicial, Isolux Ingenieria S/a. do Brasil - Em Recuperação Judicial, Isolux Projetos e Instalações Ltda - Em Recuperação Judicial, Isolux Projetos, Investimentos e Participações Ltda. - Em Recuperação Judicial e Isolux Corsan do Brasil - Em Recuperação Judicial

Agravado: Controle Analítico Análises Ltda

Interessado: Escritório de Advocacia Arnoldo Wald (Administrador Judicial)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO REJEITADA. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS DO ADMINISTRADOR JUDICIAL. INSURGÊNCIA DAS RECUPERANDAS, QUE ALEGAM IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DURANTE O PERÍODO DE CARÊNCIA ESTIPULADO EM ANTERIOR PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Embora tenham obtido homologação do plano de recuperação extrajudicial, as empresas do Grupo Isolux, que agora pedem a recuperação judicial, não pagaram nenhuma das parcelas ajustadas, de modo que o referido plano extrajudicial sequer produziu efeitos.

2. Acolher a tese e o pedido das recuperandas/agravantes implicaria em privilegiar a utilização de lacunas legislativas com escopo de violação de princípios básicos do ordenamento jurídico, sendo relevante destacar, na situação concreta, o princípio da boa-fé objetiva, regente das relações negociais. Venire contra factum proprium. 3. O plano de recuperação extrajudicial manteve as obrigações estipuladas no contrato original, inclusive no que tange às garantias e eventos de vencimento antecipado, prevendo apenas prazo de carência e pagamento parcelado.

4. Diante de tais circunstâncias, a pretensão de afastar os encargos decorrentes do inadimplemento daquele plano, do qual a devedora não pagou nenhuma parcela, não é condizente com os deveres laterais ou anexos de conduta impostos pelo princípio da boa-fé objetiva.

5. Agravo de instrumento não provido.

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Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão copiada às fl. 39/43, que rejeitou os embargos de declaração opostos pelas recuperandas, determinando a manutenção do crédito da agravada “Controle Analítico Análise Ltda.” no valor de R$ 344.221,75, como quirografário.

Insurgem-se as recuperandas, postulando a redução do referido crédito para R$ 236.281,43, uma vez que no valor homologado pelo juiz estão incluídos juros remuneratórios, juros de mora e correção monetária durante período em que as recorrentes estavam adimplentes.

Alegam que o crédito foi novado em razão da anterior homologação do plano de recuperação extrajudicial, de maneira que a incidência dos juros e da correção monetária só deve ocorrer a partir da data em que o pagamento deveria ter sido efetuado nos termos do plano homologado.

Ressaltam, também, que não há previsão legal de “resolução” do plano de recuperação extrajudicial em caso de descumprimento; que a hipótese não se confunde com aquela prevista no art. 61, § 2º, da Lei nº 11.101/05, relativa à convolação da recuperação judicial em falência; e que a atualização incorreta dos créditos irá impactar todo o processo de recuperação judicial.

Recurso processado sem efeito suspensivo (fls. 66).

Há oposição ao julgamento virtual (fl. 99).

Manifestação do administrador judicial às fls. 101/111, pelo não provimento do agravo, eis que o plano de recuperação extrajudicial manteve todas as condições do contrato, apenas prevendo carência de 12 meses e alongamento do prazo para pagamento do principal e dos juros remuneratórios em 13 parcelas mensais; que nenhuma das parcelas foi paga; que a resolução do plano de recuperação extrajudicial possui efeitos ex tunc, perdendo eficácia a carência e o parcelamento; que nenhuma vantagem deve ser assegurada ao devedor que não honra a obrigação prevista no plano de recuperação; que o simples parcelamento não caracteriza novação. Além disso, tendo em vista seu entendimento sobre a não ocorrência da novação do plano de recuperação extrajudicial, a contagem de juros

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e de correção monetária não pode desprezar o período de carência; e, por fim, ratifica os seus cálculos no montante de R$ 344.221,75.

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. 121/122, pelo não provimento do agravo [“(...) II) O não provimento do agravo realmente se impõe. Com efeito, os termos do avençado com relação ao crédito da recorrida no plano de recuperação extrajudicial das agravantes não mais subsistem por força de respectivo inadimplemento pelas recuperandas. Na esteira do que disciplinam as normas do artigo 165 da Lei 11.101/9/2005, a incidirem aqui mediante a outorga de uma interpretação extensiva à matéria, caso não haja a homologação do plano de recuperação extrajudicial '(...) o credor que havia concordado com a mudança do valor ou da forma de pagamento readquire seus direitos anteriores à adesão, nas condições originais. Se assim é, por força do descumprimento do plano de recuperação extrajudicial pelas recorrentes, retomam-se as condições originais do crédito da agravada. E a novação apenas deve ser considerada no âmbito da recuperação judicial, nos exatos termos do artigo 59 da Lei 11.101/2005. (...) ”].

É o relatório.

I) Cumpre ressaltar, de início, que no julgamento do agravo de instrumento nº 2161487-52.2017.8.26.0000 (Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 25/07/2018), esta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial reconheceu a possibilidade de processamento do pedido de recuperação judicial das ora agravantes, não obstante a anterior homologação de plano de recuperação extrajudicial:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DEFERIU O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS AGRAVADAS E DETERMINOU A CONTAGEM DO PRAZO DE STAY PERIOD EM DIAS ÚTEIS. INSURGÊNCIA DE BANCOS CREDORES. HIPÓTESE DE NÃO PROVIMENTO. 1. A anterior homologação de plano de recuperação extrajudicial não constitui fato obstativo ao pedido de recuperação judicial antes do decurso do prazo de 5 anos

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previsto no art. 48, II e III, da Lei nº 11.101/05. 2. As diferenças entre os institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial também corroboram a interpretação no sentido de que não seria razoável impor o lapso temporal de 5 anos para que aquele que obteve a recuperação extrajudicial possa requerer a recuperação judicial. 3. Além disso, não se vislumbra prejudicialidade ao processamento do pedido de recuperação judicial em virtude do concurso de credores do grupo espanhol na Espanha. O processamento da recuperação foi deferido apenas às empresas e filiais brasileiras. Competência da Justiça Brasileira. Art. , da Lei nº 11.101/05. 4. Plano de recuperação que ainda será submetido à análise e aprovação pelos credores em assembleia geral. 5. Contagem do prazo de stay period em dias úteis. Questão que já foi objeto do agravo de instrumento nº 2190347-63.2017.8.26.0000. 6. Agravo de instrumento não provido.”

Referido plano de recuperação extrajudicial encontra-se às fls. 2.117/2.138 dos autos originais da ação de recuperação judicial, e foi homologado em 01/11/2016.

Nele, as partes apenas ajustaram um período de carência de 12 meses para pagamento dos créditos concursais e juros remuneratórios, e a possibilidade de pagamento em 13 parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo a primeira devida em 02/01/2017 (cláusula 7.2 - fls. 2.130/2.131 dos originais).

De acordo com o administrador judicial, não foi paga nenhuma das parcelas ajustadas no plano de recuperação extrajudicial.

O pedido de recuperação judicial foi formulado em 25/07/2017.

II) A controvérsia objeto do presente agravo refere-se à possibilidade, ou não, de incidência de juros moratórios e remuneratórios, bem como de correção monetária durante o período de carência e de parcelamento ajustado no plano de recuperação extrajudicial.

III) Em que pese o inconformismo das recuperandas manifestado no presente agravo, a r. decisão deve ser mantida em sua integralidade, confirmando-se os cálculos do administrador judicial com a

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incidência dos juros e correção monetária mesmo durante o período de carência, em virtude do total inadimplemento do plano de recuperação extrajudicial.

Isso porque, não obstante tenham logrado êxito na homologação do plano de recuperação extrajudicial, as empresas do Grupo Isolux, recuperandas, não pagaram nenhuma das parcelas ajustadas, de modo que o referido plano sequer produziu efeitos.

Tal informação do administrador judicial não foi refutada no presente recurso.

É importante ressaltar, que o referido plano extrajudicial manteve as condições originais dos contratos, apenas estipulando um período de carência de 12 meses e possibilidade de pagamento dos débitos em 13 parcelas mensais, a partir de 02/01/2017 (cláusula 7.2 fls. 2.130/2.131):

7.2. Pagamento dos créditos. Os credores concursais, diante da novação da integralidade dos seus créditos decorrente da homologação do plano, receberão o pagamento de seu crédito da seguinte maneira:

I. Período de carência: Não será realizado qualquer pagamento dos créditos concursais, inclusive juros remuneratórios ou principal, bem como não serão devidos juros de mora, durante o período de 12 meses contados de 1.12.2015 ('período de carência'). Após o período de carência, os créditos concursais e os encargos incidentes sobre estes serão pagos na forma pactuada nos contratos bilaterais de dívida, observadas as condições do item 'ii' abaixo;

II. Alongamento da dívida: os créditos concursais, inclusive eventual remuneração devida nos termos dos contratos bilaterais de dívida, serão pagos em 13 (treze) parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo a primeira parcela devida em 21.1.2017 e as demais sempre no 1º dia do mês subsequente, conforme cronograma abaixo:

(...)” (fls. 2.130/2.131 dos originais)

Assim, se as recuperandas cumprissem o referido plano, não arcariam com os encargos decorrentes de mora no referido período de carência e de pagamento em prestações periódicas.

Porém, uma vez que as ora agravantes não cumpriram com suas obrigações, e deixaram de efetuar o pagamento de todas as parcelas, é

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evidente que o plano extrajudicial não gerou qualquer efeito.

Inclusive, não se pode perder de vista que o próprio plano estipulou que todas as demais condições dos contratos bilaterais, inclusive no que tange aos eventos de vencimento antecipado, estariam mantidas (cláusula 7.2, iv: “todas as demais condições dos Contratos Bilaterais de Dívida, inclusive eventuais garantias pessoais, covenants e eventos de vencimento antecipado, serão mantidas na forma como originalmente prevista em cada um dos Contratos Bilaterais de Dívida” fls. 2.130).

IV) Acolher a tese e o pedido das recuperandas/agravantes implicaria em privilegiar a utilização de lacunas legislativas com escopo de violação de princípios básicos do ordenamento jurídico, sendo relevante destacar, na situação concreta, o princípio da boa-fé objetiva, regente das relações negociais.

É certo que, embora não prevista em lei, a possibilidade do pedido de recuperação judicial antes do decurso do lapso temporal de 5 anos da homologação do plano de recuperação extrajudicial, foi reconhecida por esta 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial no julgamento do AI nº 2161487-52.2017.8.26.0000.

Trata-se de situação não prevista especificamente na lei, mas admissível, conforme já ressaltado naquele acórdão, à luz da finalidade e objetivos da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (“resta evidente que, no caso do art. 48, II, e III, da Lei nº 11.101/05, ao limitar a impossibilidade de formular novo pedido de recuperação judicial apenas quando se obteve, em menos de 5 anos, anterior recuperação judicial e não extrajudicial -, o legislador disse exatamente aquilo que queria, não se justificando uma interpretação ampliativa da norma” destaque no original).

Diferente é o caso, porém, da pretensão das devedoras em afastar a incidência dos encargos decorrentes do inadimplemento do plano de recuperação extrajudicial, invocando de maneira genérica a regra da novação pela homologação do plano.

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Como já ressaltado anteriormente, não há como se reconhecer efeitos do plano que, apesar de homologado, não teve o cumprimento sequer iniciado pelas recuperandas.

Ainda mais quando, no caso concreto, as estipulações do plano de recuperação extrajudicial possuem verdadeira natureza de moratória (estipulação de carência e prazo de pagamento em 13 parcelas) ao invés de uma novação propriamente dita.

Apesar da menção expressa à palavra novação nas cláusulas 7.2 (fls. 2.130: “os credores concursais, diante da novação da integralidade dos seus créditos...”) e 8.1 (fls. 2.133: “a homologação judicial do plano acarretará a novação dos créditos concursais, observando o disposto no item 7.2, iv, acima”), observa-se que o plano de recuperação extrajudicial em questão teve natureza de mera moratória, de mera renegociação de dívida, não configurando verdadeira novação.

Como já mencionado anteriormente, o plano de recuperação extrajudicial manteve as obrigações estipuladas no contrato original, inclusive no que tange às garantias e eventos de vencimento antecipado, prevendo apenas prazo de carência e pagamento parcelado.

Não houve, portanto, a substituição de uma obrigação por outra, sendo oportuno transcrever, a respeito, a lição de Hamid Charaf Bdine Jr., quando comenta sobre o art. 361, do Código Civil ( Código Civil Comentado. 1ª ed. Coord. Min. Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007. p. 259):

“Entende-se como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras de interpretação (LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).

A intenção de novar é identificada, em geral, na incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já foi observado nos comentários ao

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artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação, porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do regime jurídico.” (sublinhei)

No mesmo sentido, a lição de Maria Helena Diniz ( Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral das Obrigações. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 313, item c.6.3).

E diante de tais peculiaridades do caso concreto, aliadas ao fato de que a devedora não pagou nenhuma parcela nos termos do plano de recuperação extrajudicial, verifica-se que a pretensão ora deduzida, no sentido de afastar a incidência dos encargos decorrentes do inadimplemento da obrigação, dando efeitos ao plano que a própria parte não cumpriu, não é condizente com os deveres laterais ou anexos de conduta impostos pelo princípio da boa-fé objetiva.

Lembra-se, aliás, que o próprio Código Tributário Nacional, ao tratar da moratória concedida em relação a tributos devidos, estabelece que o benefício não será aproveitado ao contribuinte quando houver dolo, fraude, ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele.

Nesse sentido, é a regra do art. 154, parágrafo único, do CTN: “A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em beneficio daquele”.

Além disso, nesses casos de dolo ou simulação, o CTN também nega efeitos à moratória concedida, prevendo a possibilidade de acréscimo de juros de mora e a suspensão do prazo prescricional para a cobrança do tributo durante o tempo decorrido entre a concessão do benefício e sua revogação:

Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogada de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora:

I- com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; II- sem imposição de penalidade, nos demais casos.

Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo

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decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito.” (sublinhei)

Ainda que as normas mencionadas sejam relativas a questões de débito tributário, o mesmo raciocínio aplica-se ao caso concreto, retomando-se, mais uma vez, o princípio basilar da boa-fé objetiva que rege as relações negociais (art. 422, CC).

Nessa ótica, tem-se que, se as recuperandas sequer iniciaram o cumprimento do plano de recuperação extrajudicial que as beneficiava, não pode pretender que ele surta efeitos apenas contra os credores, o que configura verdadeiro venire contra factum proprium.

Não é essa a conduta que se espera dos contratantes probos e diligentes.

E, especificamente falando a respeito de empresários que buscam a recuperação judicial, a boa-fé esperada impõe a elaboração de propostas razoáveis, factíveis, e que o comportamento apresentado na fase pós-negocial seja de colaboração para o cumprimento do plano homologado.

Ainda que percalços possam surgir no decorrer do tempo, justificando, em determinadas situações, a renegociação de dívidas, aditamento a planos de recuperação, ou mesmo a formulação de novo pedido nos termos da lei, é necessário verificar a colaboração da recuperanda diante de cada situação concreta.

A respeito, é oportuno, transcrever a lição de José Manuel Gonçalves Machado na obra “O Dever de Renegociar no Âmbito Pré-Insolvencial”:

“(...) independentemente de existirem deveres de atuação expressamente consagrados, com menor ou maior determinação, seja antes, durante, ou após a execução do acordo de recuperação, o recurso aos princípios gerais (em particular ao princípio do primado da recuperação e ao princípio da boa-fé negocial) e às suas concretizações permitirnos-á, em face das circunstâncias concretas de cada caso,

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identificar e concretizar o seu conteúdo. A concretização do conteúdo da boa-fé impõe um determinado padrão de conduta às partes, transversal às relações que se estabelecem entre elas, quer na fase pré-negocial, quer no período de execução do contrato ou mesmo após a sua conclusão, consoante as circunstâncias que envolvam a relação obrigacional e o grau de confiança que se gera entre as mesmas. A boa-fé é, por isso, objetiva e aberta à realidade. Permite, essencialmente, preencher os espaços vazios que são deixados pela ausência de um dever específico cuja violação possa ser invocada com base na norma que o consagra. A sua função é, por conseguinte, auxiliar à realização do objetivo da relação obrigacional, impondo um determinado padrão de conduta, tanto aos devedores como aos credores.” (Portugal, Editora Almedina, 2016. p. 238/239)

Sobre os deveres decorrentes do princípio da boa-fé

objetiva, o autor José Manuel Gonçalves Machado destaca, dentre outros, a

questão relativa à proibição do venire contra factum proprium:

“A boa-fé releva também para suportar as situações em que as partes recorrem aos mecanismos pré-insolvenciais apenas como forma de 'ganhar tempo' e escapar às suas responsabilidades imediatas, ou para tentar a sua declaração de insolvência quando já não existe qualquer perspectiva de recuperação. É forçoso concluir que estamos perante uma conduta contrária à boa-fé, suscetível de ser configurada como uma situação de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium. Assim, quando uma empresa der início ao procedimento de recuperação (factum proprium) com o intuito de se aproveitar do período de paralisação de todas as ações, em vez de apresentar um plano viável e credível (o venire), estará a atuar em contravenção com a ordem jurídica e aos bons costumes, uma vez que o fim (ilícito) visado pela empresa (venire) se traduz numa ação contrária ao que o factum proprium deixaria esperar.” (op. cit. p. 285)

No caso concreto, portanto, à luz de todas as considerações

e circunstâncias expostas, verifica-se que o comportamento adotado pelas próprias

recuperandas, que sequer deram início ao cumprimento do plano de recuperação

extrajudicial, e, consequentemente, à produção de seus efeitos, impede o

acolhimento da pretensão deduzida em detrimento dos credores.

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carência para pagamento das dívidas, contaram com a colaboração dos credores para tanto, mas sequer deram início ao cumprimento do plano por elas mesmas estipulado, não podem pretender, agora, que os credores habilitem seus créditos nesta recuperação judicial sem a incidência de correção monetária e dos encargos moratórios sobre o período.

V) Concluindo, a r. decisão agravada deve ser mantida em sua integralidade.

Isso posto, nega-se provimento ao agravo de instrumento.

ALEXANDRE LAZZARINI

Relator

(assinatura eletrônica)