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20 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 00066263820138260565 SP 0006626-38.2013.8.26.0565 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Registro: 2019.0000363434

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0006626-38.2013.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante FRAD INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA EPP, é apelado GRENDENE S/A.

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do agravo retido e negaram provimento ao apelo da ré. V.U. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo de F. Alvarenga", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), MAURÍCIO PESSOA E ARALDO TELLES.

São Paulo, 13 de maio de 2019.

Fabio Tabosa

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Apelante: Frad Indústria e Comércio de Calçados LTDA – EPP.

Apelada: Grendene S/A.

Apelação nº 0006626-38.2013.8.26.0565 3ª Vara Cível de São Caetano do Sul

Voto nº 13.295

Processual. Agravo retido interposto pela ré. Ausência de reiteração nas razões de apelação. Art. 523, § 1º, CPC/73. Recurso não conhecido.

Processual. Prova pericial. Arguição de impedimento do perito judicial. Matéria já enfrentada nos autos, por decisão preclusa. Falta de intimação para o acompanhamento da perícia. Art. 431-A do CPC/73. Nulidade não verificada. Ausência de prejuízo. Perícia que não demandava, no caso, diligências externas relevantes, a serem feitas eventualmente em conjunto. Ré que nem sequer indicou assistente técnico nos autos. Falta de conhecimentos técnicos do perito igualmente não caracterizada. Pedido de anulação da perícia descabido. Apelação da ré desprovida nessa parte.

Propriedade industrial. Desenho industrial. Concorrência desleal. Registro pela autora de três desenhos perante o INPI, relativos às sapatilhas em discussão no caso (modelos “Black”, “Hoop”, “Glitter” e "Dance Hits”). Produtos da ré extremamente assemelhados e com aproveitamento das características essenciais. Demanda condenatória em obrigação de não fazer cumulada com pedidos indenizatórios. Julgamento de procedência parcial quanto ao dever de abstenção e à indenização por dano material, afastada a pretensão ressarcitória por dano moral. Inconformismo apenas da ré, restrito ao tema da indenização. Reparação por danos materiais devida, sem necessidade de prévia demonstração pela parte ofendida dos danos. Prejuízo presumido. Art. 208 da LPI. Valor a ser apurado em liquidação, segundo os critérios do art. 210 da Lei nº 9.279/96. Sentença integralmente confirmada. Apelação da ré desprovida.

VISTOS.

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A r. sentença de fls. 812/814, declarada na fl. 827, julgou parcialmente procedente demanda condenatória em obrigação de não fazer cumulada com pedido indenizatório fundada em concorrência desleal, tendo em vista a alegada reprodução indevida dos modelos relativos às sapatilhas “Black”, “Hoop”, “Glitter” e “Dance Hits”, de fabricação da autora, pelos calçados “Sapatilha Charmosa Boneca II Flocada”, “Sapatilha Charmosa Boneca” e “Sapatilha Bicolor Charmosinha Kids”, confeccionados pela ré; considerou o MM. Juiz, para tanto, confirmada a contrafação pela prova pericial, com desenvolvimento dos produtos da ré mediante imitação substancial dos aspectos gerias dos produtos criados pela autora a partir dos desenhos industriais por ela registrados. Destacou ainda a possibilidade de confusão no público consumidor, confirmando a tutela antecipada deferida ao início e impondo à ré dever de abstenção quanto à fabricação, exposição, divulgação e comercialização de seus produtos; a par disso, condenou a ré no pagamento de indenização por danos materiais a ser oportunamente arbitrada em liquidação de sentença, desacolhendo todavia a pretensão por dano moral, por entender não caracterizada na espécie ofensa juridicamente relevante a valores extrapatrimoniais.

Apela tão somente a ré (fls. 840/896), acenando com a nulidade da r. sentença por ter sido, segundo diz, lastreada em laudo pericial elaborado por perito impedido e sem os conhecimentos técnicos necessários, bem como confeccionado o trabalho com vício em função da ausência de regular intimação das partes quanto ao dia e local em que seria iniciada a prova técnica. Sustenta outrossim, quanto à substância da decisão, existirem diferenças nítidas entre os produtos de cada parte, elaborando quadro comparativo entre os elementos supostamente diferenciais. Afirma inexistir proteção do INPI quanto a elementos meramente decorativos, de modo que não haveria violação dos registros de desenho industrial indicados na petição inicial. Alega, em relação aos desenhos industriais nº 6903452-4 e 6903463-0, tratar-se de design comum, já amplamente conhecido, tendo sido idealizada há 3.500 anos. Aponta a mesma situação com o desenho industrial nº 7106613-6, referente ao modelo “Dance Hits”, o qual seria conhecido na Inglaterra desde, pelo menos, o século XIX, sendo os elementos

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decorativos existentes nas sandálias incapazes de justificar, segundo entende, os registros dos desenhos industriais havidos. Reitera existirem diferenças entre seus produtos e os da autora, com exceção dos elementos os quais seriam comuns a qualquer sapatilha do tipo “boneca”. Insiste que a aplicabilidade, a função, a durabilidade, entre outras características construtivas não seriam características de design, não sendo passíveis de proteção. Destaca a existência de sua marca em seus produtos, a inviabilizar a confusão por parte do público consumidor. Insurge-se também contra a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, por falta de notificação premonitória, sustentando que deveria ter sido alertada pela autora quanto à possível violação de seus direitos de propriedade industrial, a respeito dos quais não teria como ter ciência de outra forma. Aduz também que a indenização não poderia ter sido estabelecida sem a comprovação prévia dos supostos prejuízos. Bate-se, em conclusão, pela anulação da r. sentença ou pela sua reforma, com exclusão da condenação em termos indenizatórios.

O recurso, que é tempestivo, foi regularmente processado, com apresentação de contrarrazões da autora no prazo legal (fls. 928/935).

Registre-se haver agravo retido de interesse da ré, resultante da conversão (cf. fl. 809) do agravo de instrumento nº 2166033-24.2015.8.26.0000 interposto por ela (fls. 794/801-A) em face da r. decisão de fl. 703 dos autos, pela qual se considerou prejudicado pedido de devolução de prazo recursal no tocante à decisão de fl. 587, que nomeara o perito judicial; referido agravo não foi reiterado nas razões recursais.

É o relatório .

Deixa-se de início de conhecer do agravo retido, tendo em vista a falta de reiteração na forma devida por parte da agravante, à luz do art. 523, § 1º, do CPC/73.

No que diz respeito à apelação, afasta-se para logo a arguição de

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nulidade da sentença, por conta da utilização, como razão de decidir, de laudo pericial que a apelante diz nulo. Na verdade, em rigor técnico, nulidade haveria se o caso quanto à perícia em si, ainda que com eventuais efeitos reflexos sobre os atos posteriores, inclusive a sentença; a mera circunstância do aproveitamento pela sentença de prova formalmente viciada não seria causa imediata de nulidade da própria sentença, mas em princípio tão somente de desconsideração do elemento de convicção irregular.

Como quer que seja, não prosperam os ataques desferidos pela recorrente ao laudo pericial.

Quanto à alegação de suspeição e/ou impedimento (sic) do perito, destaca-se por primeiro ter sido feita a destempo pela ré, aqui apelante, que não observou o critério temporal do art. 138, § 1º, do CPC/73 (arguição na primeira oportunidade para falar nos autos); verifica-se que, ciente da nomeação feita na fl. 587, ingressou a ré com arguição de suspeição (fls. 593/594), baseada no fato de integrar o mesmo escritório do perito judicial advogado que houvera trabalhado como estagiário do próprio patrono dela, ré. Afastada entretanto a exceção pela decisão de fl. 628, apenas então ingressou a ré com alegação de impedimento (fls. 631/632) baseada nos fatos agora discutidos, vale dizer, a circunstância de integrar o vistor nomeado banca de advogados que segundo dito defenderia causas de interesse da autora Grandene.

Não bastasse isso, foi também essa segunda arguição de parcialidade afastada por decisão (fl. 658) que restou irrecorrida, ensejando preclusão a respeito da matéria.

E em nada auxilia a ré o argumento de ser o impedimento passível de arguição em qualquer tempo e grau de jurisdição, somente invocável quanto a fatos nessas condições verificados; se a parte entretanto formulou em concreto a arguição e obteve decisão desfavorável, a preclusão se opera, não permanecendo a matéria indefinidamente em aberto à espera de novas alegações segundo a conveniência da parte interessada no questionamento.

A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

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“ Embora se apliquem os mesmos motivos de impedimento e de suspeição do juiz ao membro do parquet, ao serventuário da justiça, ao perito, aos assistentes técnicos e ao interprete, a alegação de impedimento, para esses sujeitos do processo, deve ser realizada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, em conformidade com a previsão contida nos arts. 138, § 1º, e 245 do CPC/1973. Precedente: REsp 876.942/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 31/8/2009.” (AREsp nº 1.010.211/MG, 2ª T., Rel. Mini. Francisco Falcão, j. 6/6/2017).

Não é demais dizer, de toda forma, que o trabalho apresentado pelo perito não trouxe nenhuma mácula de parcialidade, mostrando-se equilibrado e adequadamente fundamentado. E, a par disso, nem mesmo logrou a ré demonstrar em termos objetivos o fato alegado: a prova documental por ela trazida não apontou a defesa direta de interesses da autora, mas sim o patrocínio pela banca de causas de outra empresa, Vulcabrás, que quando muito licencia algumas marcas de sua titularidade para a autora, sem que entretanto haja notícia de integrarem eventual grupo econômico ou da existência de qualquer vínculo entre as partes em torno dos produtos objeto da presente demanda.

A alegação, por outro lado, de que não teria havido comunicação pelo perito acerca do início das diligências objeto da perícia esbarra, em primeiro lugar, na absoluta ausência de prejuízo, visto que o objeto da prova técnica não exigia, no caso, diligências de campo especialmente relevantes que pudessem demandar o acompanhamento do perito judicial por outros profissionais envolvidos. De toda forma, cabe lembrar que a regra em tal sentido do art. 431-A do CPC/73 (sob cuja égide realizada a prova) pressupunha a cientificação das partes não visando ao acompanhamento pelas próprias, mas por seus assistentes técnicos, sendo certo que a réapelante não nomeou as...