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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 20497090920198260000 SP 2049709-09.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000368987

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2049709-09.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são impetrantes DANILO FRADE MOTTA e TIAGO GABRIEL COSTA TORMENTE e Paciente WILSON DE JESUS AZEVEDO.

ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AUGUSTO DE SIQUEIRA (Presidente) e MOREIRA DA SILVA.

São Paulo, 9 de maio de 2019.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Habeas Corpus Criminal nº 2049709-09.2019.8.26.0000

Impetrantes: Danilo Frade Motta e Tiago Gabriel Costa Tormente

Paciente: Wilson de Jesus Azevedo

Comarca: São Paulo

Voto nº 10451

HABEAS CORPUS PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. Ordem denegada.

Vistos.

Danilo Frade Motta e Tiago Gabriel Costa Tormente, Advogados inscritos na OAB/SP, respectivamente, sob n os 286.511 e 340.318, impetram este Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de Wilson de Jesus Azevedo, apontando como autoridade coatora o MMº. Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que decretou a prisão preventiva, carente de fundamentação, amparada na gravidade abstrata do delito, sem demonstrar em termos concretos a necessidade de aplicação da medida. Afirmam que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é primário, ostenta bons antecedentes, tem residência fixa e ocupação lícita. Aduzem que o corréu não foi indiciado,

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que não há quaisquer provas ou indícios que vinculem o ora Paciente ao crime ocorrido, pois sequer estava nas proximidades do local do crime, tampouco fora perseguido, que não foi encontrado qualquer objeto do delito em seu poder e que uma das vítimas não o reconheceu como autor do crime. Alegam, ainda, a nulidade do reconhecimento, efetuado sem as formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem como que não houve situação de flagrância.

Assim, requerem a concessão da liminar, para que seja deferida a liberdade provisória ao Paciente, expedindo-se alvará de soltura em favor dele, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/14).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 116/117). Prestadas as informações pela digna autoridade Judiciária dita coatora (fls. 139/140), manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 143/148).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que, conforme o entendimento consolidado por esta C. 13ª Câmara Criminal, tratando-se de pedido de Habeas Corpus, não há previsão de intimação prévia de Impetrante para sustentação oral, pois a natureza do feito impõe celeridade, com o pronto encaminhamento à mesa de julgamento. Assim, é obrigação do patrono interessado acompanhar o andamento processual para, querendo, comparecer à sessão de julgamento.

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No caso presente, verte das informações prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 26.03.2019, que o Paciente foi preso em flagrante em 24.02.2019, sendo a referida prisão convertida em preventiva em audiência de custódia realizada na mesma data. Em 25.02.2019, foi denunciado como incurso no artigo 157 § 2º, inciso II, e § 2º A, c.c. os artigos 29 e 70, todos do Código Penal, sendo a denúncia recebida em 07.03.2019, ocasião em que foi determinada a citação do Paciente e designada a audiência una para 15.05.2019. Em 19.03.2019, o Paciente foi citado e, em 21.03.2019, apresentou resposta à acusação. Já em 26.03.2019, foi ratificado o recebimento da denúncia (fls. 139/140).

E consta da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, que ora transcrevo, que “Extrai-se dos autos que os custodiados foram presos em claro estado flagrancial, nos termos do art. 302, II, do Código de Processo Penal, uma vez que, em tese, surpreendidos logo após a prática da violenta subtração. Anoto a observância do artigo , incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal. No Distrito Policial, ouviram-se o condutor, as vítimas e uma testemunha, sendo os presos interrogados em seguida. Foi entregue aos suspeitos, conforme recibos por eles assinados, dentro de 24 horas, as competentes notas de culpa. Logo, o flagrante está formalmente em ordem. É sabido que a prisão preventiva, em razão das suas drásticas consequências, deve ser utilizada sempre como ultima ratio. Para sua decretação é necessária a existência de fumus comissi delicti e periculum libertatis. Ou seja, é fundamental a que se tenha prova da materialidade e indícios suficientes da autoria delitiva, além da comprovação de que, no caso concreto, o estado de liberdade do acusado poderá colocar em risco a ordem pública, a ordem econômica, o regular desenvolvimento da

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instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Na espécie, os citados requisitos estão presentes, mas apenas em relação a Wilson. A fumaça do cometimento do crime emerge dos elementos de informação colhidos pela Autoridade de Polícia Judiciária, em especial dos depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela prisão dos custodiados e declarações das vítimas. Ressalte-se que duas vítimas reconheceram Wilson como sendo um dos assaltantes (fls 19/20). O periculum libertatis é evidente. Wilson praticou, em tese, um crime concretamente grave. Não bastasse a comparsaria, a grave ameaça empregada para subtrair bens da vítima foi exercida mediante emprego de arma de fogo. A conduta do custodiado colocou a incolumidade física da vítima em risco muito maior que aquele abstratamente previsto no tipo penal. Não parece razoável, muito menos justo, permitir que autor de tão grave infração seja imediatamente posto em liberdade. Esta liberação precoce geraria uma perigosa sensação de impunidade, o que certamente o encorajaria a praticar outros atos semelhantes. Nesse contexto, para impedir que Wilson volte a colocar em risco a ordem pública, faz-se necessária a sua segregação cautelar. Não é o caso de se aplicar nenhuma das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. A gravidade concreta do fato imputado a Wilson deixa evidente que qualquer medida distinta da prisão seria insuficiente para se impedir a reiteração criminosa ou mesmo que evitar que comprometa o normal desenvolvimento da persecução penal.” (fls. 123/124).

Verifico, assim, que o I. Magistrado que converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.

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Com efeito, considerando as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista o fato de ter sido supostamente cometido em concurso com mais dois agentes, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, em via pública, o que gera grande insegurança social e, muitas vezes, tem consequências verdadeiramente trágicas, tudo evidenciando a ousadia e destemor do Paciente, conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 44, 45, 46, 47 e 48), o boletim de ocorrência (fls. 53/57), o auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 58), os autos de reconhecimento de pessoa (fls. 60 e 61) e a denúncia (fls. 106/107), a manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. , LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2. No caso, as instâncias ordinárias se basearam em elementos concretos que demonstram a necessidade da custódia, sobretudo a

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periculosidade do agente e a gravidade da conduta, eis que o recorrente contribuiu para roubo praticado em concurso de pessoas e com emprego de arma . 3. Eventuais circunstâncias pessoais favoráveis ao agente, como primariedade e bons antecedentes, ou residência no distrito da culpa e exercício de atividade laborativa lícita, não são suficientes à concessão de liberdade provisória, se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar. 4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram à saciedade que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 5. Recurso ordinário desprovido”. (RHC 74.876/PE, STJ

QUINTA TURMA Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.18-10-2016)

grifos nossos

Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da liberdade provisória e da insuficiência das medidas cautelares alternativas.

Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.

A propósito: “Não se pode confundir a existência de motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).

Assim, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

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Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA . DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURARSE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇAO . ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Cumpre mencionar que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a concessão da liberdade provisória.

Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).

E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus nº HC

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186369/MG, Ministra Laurita Vaz).

Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. , LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5º, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc. LVII do art. 5º da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5º da Carta Magna.” ( TJSP - R44/280 ).

Observe-se que eventuais irregularidades ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face à decretação da prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial determinante da privação da liberdade do Paciente.

Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA . INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da

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prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial (Precedentes). (...)” (HC 298.659/SP - STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos

De qualquer forma, anoto que efetivamente houve flagrante, já que, segundo se extrai da breve leitura dos depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 44 e 45), ao serem informados por um transeunte de que quatro indivíduos desembarcaram de um veículo que estava abandonado no local, o qual constataram que se tratava de produto de roubo que ocorrera instantes antes, e do rumo tomado por eles, efetuaram busca pela região, logrando êxito em localizar o Paciente e outro indivíduo, cujas características coincidiam com àquelas informadas pelas vítimas e testemunhas. Ainda de acordo com os referidos depoimentos, o paciente e o outro indivíduo, ao visualizarem a viatura, tentaram fugir, tudo a evidenciar que o Paciente foi encontrado quando perseguido pelos policiais, logo após estes terem sido acionados, cientificados das características físicas dos autores do crime e da direção por eles tomada e saído no encalço destes. Nesse contexto, caracterizando-se a situação prevista no artigo 302, inciso III, do Código de Processo Penal, a atuação dos policiais encontra-se revestida de legalidade, razão pela qual não há que se cogitar de qualquer ilegalidade a ser sanada por esta via.

Sobre o tema, importante observar a lição de Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves: “O próprio texto legal, contudo, esclarece ser também possível o flagrante impróprio quando a perseguição se inicia logo após o agente deixar o local dos fatos. A expressão 'logo após' abrange o tempo necessário para que a polícia seja

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acionada, compareça ao local, tome informações acerca das características físicas dos autores do crime e da direção por eles tomada, e saia no encalço destes. (...) Tampouco a palavra 'perseguição' supõe que os fugitivos estejam na esfera visual dos perseguidores, mas tão somente que os últimos estejam no encalço dos autores do crime, à sua procura. (...) O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 290, § 1º, cuida de esclarecer que o executor está em perseguição ao autor do delito quando: I tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; II sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. Nota-se, pois, que a interpretação doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de perseguição encontra fundamento no próprio texto legal” (in Direito Processual Penal Esquematizado, 5ª ed., Editora Saraiva, págs. 384/385 grifos nossos).

Ademais, quanto à alegação de vícios na realização do reconhecimento pessoal efetuado na fase extrajudicial, anoto que a relevância absoluta das formas já não vige no direito como preceito geral, tendo sido substituída pelo princípio da instrumentalidade. Em outras palavras, assim como o direito processual existe para servir de instrumento, é meio de realização do direito material, a forma estabelecida para um ato serve para que ele alcance o respectivo escopo, é meio para garantir-lhe a eficácia.

Destarte, não obstante o artigo 226 do Código de Processo Penal estabeleça a forma pela qual deve ser realizado o reconhecimento, o referido dispositivo afigura-se, antes, como uma recomendação, em especial, quanto ao que consta em seu inciso II, o qual expressamente dispõe que a pessoa, a quem se pretende reconhecer, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem alguma semelhança. Aliás, em tema de reconhecimento, o que

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importa é que seja seguro, não havendo atribuir desmesurada importância à forma, de molde a sobrepô-la ao próprio conteúdo (TACRIM - SP - AC- Rel. Luiz Ambra RT 730-585).

Neste ponto, vale ressaltar que o Colendo Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que o reconhecimento pessoal do réu, efetivado em audiência pelas vítimas e testemunhas, tem eficácia jurídico-processual idêntica ao efetuado com as formalidades prescritas pelo dispositivo mencionado (STF - RT 691/390).

Acerca dessa matéria, confira-se: “Normalmente, réus e vítimas (e testemunhas) são postos vis-à-vis durante a audiência, de sorte que a recognição (ou sua confirmação) é feita sem maiores dificuldades. Ocasiões há, todavia, em que o juiz faz retirar o réu (CPP, art. 217), contingência em que o reconhecimento é feito através, ou de visor instalado na porta da sala de audiências, ou, quando inexistente esse dispositivo, da porta entreaberta. Não sendo o caso de presumir imperfeito reconhecimento levado a cabo em tais circunstâncias, a procedência de sua impugnação exige demonstração convincente. De outra parte, é necessário ter bem claro na mente que a formalidade indicada no inciso II do art. 226 (CPP) não integra a essência do ato recognitivo, pois apenas será preenchida "se possível"; pois bem, é de imediata compreensão, para quem tem os pés na terra e não tem olhos perdidos no horizonte da utopia, que aquela providência é "impossível" nas habituais condições de desenvolvimento das audiências” (7ª Câmara - Apelação nº 1.112.413-1 - Relator Dr. Souza Nery - TACRIM/SP).

“A Suprema Corte, apreciando e decidindo o HC 68.017, de que foi Relator o eminente Min. Sepúlveda Pertence (RTJ 131/1.205), entendeu que o reconhecimento pessoal, ainda que obtido sem observância do art. 226, CPP, não induz nulidade se, com abstração desta prova, a motivação da decisão condenatória se mantém, com base em indícios suficientes” (TACRIM - SP - AC Rel. Ricardo Dip - j 06.03.1998 RJTACRIM 37/309).

Desta forma, o simples fato de o

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reconhecimento do Paciente, na fase extrajudicial, ter sido realizado sem estrita observância ao artigo 226 do Código de Processo Penal, como alegam os Impetrantes, não tem o condão de acarretar a invalidade do ato.

No mais, eventuais irregularidades ocorridas

durante o inquérito não implicam nulidade do processo.

A esse respeito: “Eventuais irregularidades em peças que integram o inquérito policial não contaminam o processo, nem ensejam a sua anulação, dado que o inquérito é mera peça informativa da denúncia ou da queixa.” (HC n.º 74127/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, DJe.13.06.1997).

Por fim, anoto que a alegação de ausência de provas de autoria, pois o Paciente não estava nas proximidades do local do crime, não fora perseguido, não foi encontrado qualquer objeto do delito em seu poder e uma das vítimas não o reconheceu como autor do crime, implica análise profunda do mérito e das provas do processo principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.

Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.

Ante o exposto, denego a ordem.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator