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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00212606820128260405 SP 0021260-68.2012.8.26.0405 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00212606820128260405_d1526.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000382576

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0021260-68.2012.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes FABIO ROGERIO LOPES e DAIANA FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. Expeçam-se mandados de prisão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.

São Paulo, 14 de maio de 2019.

IVANA DAVID

RELATOR

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Apelação Criminal nº 0021260-68.2012.8.26.0405

Apelantes: Fabio Rogerio Lopes e Daiana Fernandes

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Osasco

Voto nº 16086

EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) APELO DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE ABRANDAMENTO DAS PENAS.

PRELIMINAR NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE REVELIA DE UM DOS ACUSADOS INOCORRÊNCIA ACUSADA NÃO ENCONTRADA APÓS TRÊS DILIGÊNCIAS DO OFICIAL DE JUSTIÇA NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA - REVELIA DECRETADA SITUAÇÃO PROVOCADA PELA PRÓPRIA ACUSADA

PRELIMINAR AFASTADA.

MÉRITO AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE

EXAME GRAFOTÉCNICO A COMPROMETER A CORRÉ, ALIÁS IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUSNTÂNCIAS DO DELITO CONDENAÇÃO MANTIDA PENAS CRITERIOSAMENTE FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL REGIME PRISIONAL INALTERADO SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INSUFICIENTE PARA REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO DELITO PRECEDENTES RECURSO DESPROVIDO.

Ao relatório da r. sentença de fls. 248/253,

prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. José Fernando Azevedo

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Minhoto , ora adotado, acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar FÁBIO ROGÉRIO LOPES e DAIANA FERNANDES , como incursos no artigo 33, caput, c.c. o 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, recebendo, o primeiro, as penas de 09 anos de reclusão e 900 dias-multa , enquanto, para Daiana, foram impostas as penas de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa . Para ambos foram fixados o regime inicial fechado e diárias no mínimo legal, concedido o direito de apelar em liberdade.

Apelou a defesa, buscando, preliminarmente, a nulidade da audiência de instrução e julgamento, apontando ilegalidade na ausência de intimação da corré Daiana, uma vez que ela residia no local apontado no mandado de intimação. No mérito, quer a absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente, almeja: a) desclassificação para a conduta do art. 28 da lei de drogas; b) redução das bases, impostas a Fábio, para o mínimo legal; c) aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, para ambos, em seu grau máximo; d) afastamento da causa de aumento de pena; e) regime prisional mais brando; e f) detração penal (fls. 272/278).

Bem processado o recurso, com oferta das contrarrazões de fls. 281/286, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 313/335), vindo os autos conclusos a esta Relatoria em 07 de dezembro de 2018.

É o relatório.

A preliminar não merece prosperar, uma vez que, ao contrário da alegação defensiva, não há qualquer irregularidade na ausência da ré na audiência, pois foi regularmente notificada em

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26.10.2015 (fl. 144), o que evidencia sua ciência inequívoca acerca da tramitação da ação penal, ou seja, teve conhecimento prévio do teor da acusação, bem como requereu a nomeação de Defensor Público, atendendo, efetivamente, ao objetivo principal desse instituto e, consequentemente, aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Por outro lado, observo que o Oficial de Justiça tentou intimá-la no endereço indicado, ao menos, em 03 (três) oportunidades, todas infrutíferas, quando ele não foi atendido por ninguém na residência, asseverando os vizinhos, ainda, que ela era desconhecida no local (fl. 222), além do que o defensor público fora intimado para a audiência de instrução, debates e julgamento com um mês de antecedência (fl. 191) e não fez qualquer contato com a acusada, de forma que a audiência foi realizada sendo declarada a revelia da ré

e somente não foi completa por conta do descumprimento do exclusivo da acusada ao artigo 367 do Código de Processo Penal, não merecendo mais delongas.

Assim, superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito, o qual, também, não merece acolhida.

A acusação contra os réus foi a de que, no dia 06 de fevereiro de 2012, por volta das 09h40min, na Rodovia Raposo Tavares, 2000, cidade e comarca de Osasco, agindo em concurso e com identidade de propósitos, adquiriram e remeteram para as dependências de estabelecimento prisional CDP Osasco II, para fins de entrega a terceiros, 03 (três) tubos de "Cannabis sativa L'", conhecida como maconha, com peso líquido total de 8,8 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Segundo o apurado, DAIANA FERNANDES era companheira do detento FÁBIO ROGÉRIO LOPES, o qual, à época dos fatos, encontrava-se recolhido no CDP II de Osasco. No dia do ocorrido, DAIANA FERNANDES, instigada por seu amásio FÁBIO, adquiriu as substâncias entorpecentes acima descritas e as colocou no interior de três tubos de creme dental da marca “Sorriso”. Em seguida, dirigiu-se até uma unidade dos Correios com as drogas camufladas de pasta dental, as colocou no interior da embalagem do SEDEX, preenchendo os dizeres da embalagem do correio (conforme laudo pericial de fls. 123/125) e remetendo à correspondência ao CDP II de Osasco para que fosse recebida por seu cúmplice, o qual sempre concorreu para tal prática delitiva.

Todavia, durante a revista à correspondência, os agentes penitenciários logram identificar que no interior dos tubos de creme dental havia substância análoga à maconha (conf. denúncia fls. 01/02-D).

Materialidade inequívoca, como se vê, da portaria inaugural (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e apreensão (fl. 06), comunicado de evento nº 023/2012 (fls. 07/08), ofício dos Correios (fls. 11/12), exame químico toxicológico, com resultado positivo para maconha (fl. 14), cópia do procedimento disciplinar (23/52), laudo de exame documentoscópico (fls. 71/72 e 124/125), além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 34, 36/39 processo disciplinar; 54, 86 delegacia; e 227/228 - juízo).

A autoria, do mesmo modo, é inconteste.

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Fábio Rogério Lopes , ao ser ouvido no procedimento administrativo, com a assistência de advogado da Funap, disse que “estava no raio I e foi chamado paras receber Sedex; que ao chegar na radial 'corredor de central' o funcionário lhe perguntou quem lhe enviou o sedex e o declarante informou que poderia ter sido sua mãe ou sua amásia a senhora Daiana Fernandes, porém não sabia se viria sedex no dia dos fatos, pois sua amásia não confirmou se mandaria dias anteriores quando o visitou; que o funcionário lhe perguntou se poderia abrir o sedex tendo sim como resposta; A começar entregar os pertences o funcionário verificou o creme dental e encontrou substância verde aparentemente maconha; Que não tem conhecimento da substância e não pediu para sua amásia lhe enviar; Que somente assumiu ser para seu uso a substância no dia dos fatos devido ter medo de sua amásia responder processo criem; Que não é dependente químico, fazendo uso somente de cigarros; que acredita não ter sido sua amásia lhe enviado o sedex visto que o declarante tem audiência marcada para o dia 15.02.2012 e não praticaria qualquer irregularidade ou ato ilícito na unidade prisional.” (fls. 36/37).

Daiana Fernandes , ao ser ouvida na delegacia de polícia, disse que “que conviveu amasiada com Fábio durante sete anos, possuindo desta relação um filho que conta com três anos e meio. No mês de junho/2011, Fábio foi preso por infração ao artigo157 e se encontra desde então no CDP II nesta cidade de Osasco. A declarante desconhece se ele é usuário de entorpecente e se estava envolvido em delito de tráfico de entorpecentes. Esclarece que somente a declarante e os seus sogros tinham autorização para visitá-lo naquela unidade.

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Que, quando ia visitá-lo, na medida do possível, sempre levava o que ele pedia, mais precisamente, cigarros, bolachas, produtos de higiene pessoal etc. Que, quando passou a trabalhar e, nem sempre podia ir visita-lo, mandava encomenda via sedex, no entanto, nega que tenha enviado drogas via sedex para o companheiro. Afirma que no mês de fevereiro do corrente ano, tomou conhecimento, através de seus sogros, que Fábio estava 'no castigo' e que a declarante estava impedida de comparecer no CDP pois tinha enviado entorpecente via correio para ele. Afirma desconhecer tal fato e, neste ato, fez vistas a cópia da correspondência enviada via sedex e afirma que, embora no campo do remetente esteja seus dados, a letra da pessoa remetente não é sua. Por fim, afirma que por carta Fábio lhe pediu desculpas mas não informou quem seria a pessoa que enviou a droga via sedex. Nunca foi presa ou processada.” (fl. 54).

Em juízo, foi decretada a revelia de DAIANA (fl. 229). FÁBIO, por sua vez, voltou a negar participação no ilícito, oportunidade em que disse não ter solicitado ou concordado com o recebimento das porções de maconha camufladas no tubo de pasta dental. É viciado em entorpecentes e já passou por tratamento, sem sucesso. Nunca pediu para sua companheira remeter drogas para o interior do presídio. Soube que um amigo seu foi quem embalou a droga, deixando-a com sua esposa para ela encaminhar via SEDEX. “Ele deixou até o dinheiro com ela para por no correio, mas ela não sabia o que tinha dentro”. O sedex foi aberto na sua presença, ocasião em que os agentes penitenciários descobriram que havia maconha dentro dos tubos de creme dental, no que ficou surpreendido. Foi

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acusado de tráfico, mas não sabia nada daquilo. Na ocasião, discutiu feio com o funcionário. Ainda convive com Daiana, mas ela não sabia de nada disso (fl. 227).

De seu lado, os agentes penitenciários José Otávio de Souza, Vanderlei Jorge Barbosa e Maurício Nascimento Júnior , responsáveis pela fiscalização e segurança do estabelecimento e apreensão dos entorpecentes, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos como narrados na denúncia e corroborando a prova acusatória, Disseram, inclusive, que o corréu Fábio indicou a amásia Daiana como a responsável pelo envio da correspondência e que ele admitiu que as drogas eram destinadas ao seu consumo (fls. 34, 38/39).

Em juízo, sob o crivo do contraditório Vanderlei , reiterou o quanto narrado no procedimento disciplinar, quando confirmou ter recebido um sedex, em cujo interior havia tubos de creme dental, destinados ao réu. Abriram a encomenda na presença dela, oportunidade em que descobriram os entorpecentes. Ele admitiu que a esposa havia mandado o pacote para ele, mas negou ter pedido algo para ela. Visualizou a encomenda e confirmou que o nome inserido no remetente era de sua companheira (fl. 228).

Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.

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Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

"A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita" (STF, RTJ 68/54).

“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.” (STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011).

Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria com o réu que os tornasse suspeitos ou capazes de prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC nº 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.

Traga-se, ainda, o exame grafotécnico efetuado no envelope de sedex apreendido neste feito, a mencionar que: “os manuscritos exarados no documento descrito no capítulo peças de exame emanaram do punho de DAIANA FERNANDES , tendo em vista o material gráfico por ela fornecido. Realmente, confrontando lado a lado, referidos lançamentos, questionados e paradigmáticos, a perícia observou convergências gráficas, abrangendo tanto os

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elementos de ordem geral (inclinação da escrita, valores angulares e curvilíneos, relação de proporcionalidade gráfica) e de natureza genética (a construção dos algarismos “4”, e “9” e feitura das letras D, g e a) caracterizadores de um único punho escritor.” (fls. 124/125).

Assim, o acervo probatório não pode ser considerado como insuficiente, acertada a condenação diante mesmo da extensiva tipificação penal (art. 33 da Lei nº 11.343/06), desnecessária para caracterização do ilícito a prática de atos de mercancia.

Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (03 tubos de maconha - 8,8 gramas), próprias para venda de varejo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do art. 28 da lei de drogas, não sendo crível que um usuário possuísse quantidade significativa de drogas, em pleno estabelecimento prisional, para consumi-las. Sem comprovação escorreita da condição de usuário ou dependente químico, aliás.

Ademais, é certo que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta dos agentes conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “ adquirir e remeter ” as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

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“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. ” (RT 584/347).

Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao disposto no parágrafo 2º, do artigo 28, da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada aos seus consumos ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte do apelante.

Passo, então, à análise da dosimetria das penas.

Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado a quo fixou a pena base de DAIANA no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa , porquanto,

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ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Entanto, para Fábio as bases foram majoradas da metade, porquanto possui “personalidade delinquente e insubmissa ao escopo inibitório da norma repressora já que registra condenação por gravíssimo homicídio qualificado (e lhe foi infligida a pena máxima de 30 anos, ocorrendo o trânsito em julgado para a defesa em 15.03.2014), como se colhe da certidão de execução fls. 164/165, circunstância que revela ser o réu dotado de periculosidade exacerbada” (fl. 251), partindo-se, então, de 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa .

Não houve qualquer ilegalidade, sendo ressabido que é mais sensato e em consonância com o princípio da individualização das penas punir com maior severidade os indivíduos que possuam registro de condenação criminal em relação àqueles outros que não tenham qualquer anotação investigações criminais, inquéritos, medidas cautelares, processos penais dentre outras possibilidades ou sequer folha de antecedentes, por exemplo.

Aliás, esse entendimento é da doutrina: na lição de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini, "deve o julgador observar, também, antecedentes (bons ou maus) do agente. Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (art. , VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico" (in Manual de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, São Paulo, Atlas, 29ª ed., 2013, p.

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286).

Acrescento, ainda, as circunstâncias gravíssimas do crime, uma vez que recebera drogas em pleno estabelecimento prisional, para poder usar e repassar aos demais detentos, a fragilizar sobremaneira a segurança do sistema penitenciário, colocando em risco toda a sociedade, tudo a tornar patente sua personalidade voltada a prática de crimes, a justificar a majoração.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes manteve-se o mesmo patamar das penas bases.

Na terceira fase, o Magistrado a quo aplicou o benefício do redutor (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) somente para Daiana , em grau intermediário, ou seja, 1/5, justificando a redução nesse patamar nos “princípios da proporcionalidade e da suficiência, porque o desconto deixa a pena corporal no intermédio entre as mínimas da norma vigente e a da revogada e desconto maior esvaziaria muito seu caráter inibitório.” (fls. 250/251), reduzindo-se as penas para 04 anos de reclusão , mais pagamento de 400 dias-multa , no piso legal, tornando-as definitivas.

Anoto que a ré foi beneficiada na aplicação dessa benesse, sendo assim, muito menos seria o caso de se aplicar a redução, em sua fração máxima (2/3), conforme busca a Defesa, ficando o pedido indeferido.

Verifica-se que uma quantidade significativa de drogas foi apreendida, observado a alta reprovabilidade da conduta da ré (remeter drogas para o interior do estabelecimento prisional), fatores que por si sós, já impediriam a concessão da redução, ressalvando que a

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maconha, tida como porta de entrada para o uso de outros entorpecentes de maior gravidade, já seria o suficiente para enfraquecer a rigorosa disciplina exigida dentro do presídio, uma vez que geraria discórdia, conflitos e desordem entre os detentos, a retirar cada vez mais o controle estatal dos presídios, que hoje se encontra demasiadamente fragilizado, dada a atuação de diversas facções criminosas dentro de locais tais. Por esses motivos, ausentes os requisitos ensejadores do benefício do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Ademais, reitero: a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da quantidade razoável de drogas apreendidas e sua natureza, fatores já mencionados.

Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender e negociar drogas em qualquer lugar, ademais remetendo para dentro de estabelecimentos prisionais, a acusada deveria necessariamente estar inserida na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a

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atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).

Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, ainda mais na sua fração máxima. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC nº 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC nº 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).

Em relação ao acusado, bem negado o benefício, uma vez que, além das circunstâncias acima narradas, respondia ele, ao azo dos fatos, por crime de homicídio, pelo qual sobreveio condenação em 30 anos de reclusão (fls. 164/165).

Anoto que há expressa vedação legal, negando a concessão do redutor para reincidentes e portador de maus antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade ou ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime precedente, como apregoado pela defesa. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a individualizar a pena, uma vez que não deve o

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apelante ser tratado da mesma forma que alguém que nunca teve passagem criminal.

E possível a utilização de processo em andamento, para negar-se o privilégio, uma vez que, comprovadamente, o acusado se dedica a atividades criminosas, conforme jurisprudência:

“...CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. (...) 5. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 6. Certo é que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade. Contudo, não há óbice a que processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerados elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração

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delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas. 7. O registro de feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 8. É possível que o julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas…"(STJ HC 338.379/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16.12.2016).

Ainda nesta fase, o MM. Juiz de Direito aplicou a causa de aumento, referente ao inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas, uma vez que o delito foi praticado nas dependências de um estabelecimento prisional, sendo as penas de ambos exasperadas em 1/5, perfazendo as finais de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa para Daiana e de 09 anos de reclusão e 900 dias-multa para Fábio.

A causa de aumento inerente ao local do delito,

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reveste-se de caráter objetivo, valendo trazer à colação, como já se decidiu, que “a prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo despicienda a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local” (AgReg no REsp nº 1.558.551/MG, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 12.9.2017).

Anota-se, por oportuno, que, no tocante às penas de Daiana, não seguiu o sentenciante a melhor técnica, procedendo primeiro à diminuição pelo redutor, para, apenas ao final, aplicar a causa especial de aumento. Entanto, dita inversão não trouxe prejuízo à acionada, já que o resultado da conta seria o mesmo.

E o regime inicial de cumprimento escolhido

fechado , era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

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Anoto, outrossim, que reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (concedida a Daiana), não afasta o caráter hediondo do delito , uma vez que o legislador não fez qualquer diferenciação nesse sentido, restando de qualquer forma configurado o crime de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: Apelação Criminal nº 0001088-19.2017.8.26.0571, Rel. Ivan Sartori, 4ª Câmara Criminal, j. 27.11.2018; e Embargos de Declaração nº 0007373-78.2014.8.26.0362/50000, Rel. Marcos Correa, 6ª Câmara, j. 06.10.2016.

Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal proferiu recente decisão afastando o caráter hediondo da figura privilegiada do crime de tráfico de entorpecentes, no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533/MS.

Todavia, a referida decisão não possui efeito vinculante, vez que se deu de forma incidental, observando-se as peculiaridades do caso concreto analisado, não se revestindo, no mais, de efeito erga omnes, de forma que, respeitado o entendimento, não há de ser aplicada ao caso em tela.

Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma diametralmente oposta ao entendimento exposto nos autos do HC nº 118.533/MS, que sequer teve decisão unânime, ou seja, considerando o caráter hediondo da forma privilegiada do tráfico de drogas: STF Primeira Turma - Habeas Corpus nº 114558 Rel. Min. Dias Toffoli Julg. 03.03.2015.

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Também se afigura descabido falar em substituição da pena corporal por restritivas de direitos, porque não recomendável e porque os requisitos legais não se vêem como satisfeitos (art. 44 do CP), pese o reconhecimento, pela Corte Suprema, de maneira incidental, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (HC nº 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).

Assim porque se cuida de crime de natureza grave, de acentuada reprovabilidade e cujas circunstâncias e consequências impedem a substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua. Em outras palavras, nem seria razoável que o condenado por delito equiparado a hediondo (art. , XLIII da CF) venha a receber tratamento similar àquele agente que perpetra um delito de menor potencial ofensivo, como já se decidiu neste Tribunal de Justiça (Apelação nº 044635-62.2013.8.26.0050, rel. Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no e. Superior Tribunal de Justiça (AgReg no AgREsp nº 413137/PR, rel. Minª Laurita Vaz, j, em 3.6.2014).

Deixo também de aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.

Por fim, facultando-se aos corréus aguardar em liberdade o julgamento deste recurso, e mantida a condenação de ambos

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com imposição de regime fechado, cumpre lembrar a decisão do plenário do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC nº 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE nº 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), corrigindo-se anterior orientação para admitir o cumprimento da pena após condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no presente caso. Razoável, portanto, não conceber que continuem eles a recorrer soltos.

Como se ressaltou no citado writ, não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, sem qualquer comprometimento do princípio constitucional da presunção de inocência. Com efeito, pois o implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias ordinárias, de modo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada, se tratando de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela necessidade de robusta motivação (grifo nosso).

Reafirmando-se a orientação predominante sobre a matéria no julgamento do HC nº 140.353/DF, de relatoria da e. Ministra Rosa Weber, em 23 de fevereiro de 2017, em 7 de março seguinte, no HC nº 118.770/SP, relatado pelo e. Ministro Roberto Barroso, e ainda,

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mais recentemente (RHC nº 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC nº 143.642/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.5.2017; AgReg no HC nº 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Expeça-se mandados de prisão em desfavor dos apelantes.

IVANA DAVID

Relatora