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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível : 00437595820168260000 SP 0043759-58.2016.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__00437595820168260000_888d4.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000389581

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0043759-58.2016.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM O INCIDENTE. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS. SUSTENTOU ORALMENTE A ADV. DRA. PATRÍCIA HELENA MARTA MARTINS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO E CRISTINA ZUCCHI.

São Paulo, 15 de maio de 2019.

JACOB VALENTE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL nº

0043759-58.2016.8.8.26.0000

Suscitante: 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Interessados: MAGAZINE LUÍZA S/A / FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 30.558

*INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Remessa ao Colendo Órgão Especial para apreciação da constitucionalidade de texto de lei estadual em relação à Constituição Federal, em controle difuso, na forma da Súmula Vinculante nº 10 do S.T.F. Suspensão da tramitação por relator anterior em razão do ajuizamento de ADI pelo Governador do Estado contra o mesmo texto perante o Supremo Tribunal Federal Situação em que a exegese dos artigos 948 e seguintes do NCPC não aponta para a inviabilidade da tramitação do incidente na pendência de julgamento de ação direta de mesmo objeto, se nela não tiver sido proferida nenhuma decisão determinando a suspensão Hipótese de tramitação simultânea expressamente acolhida no S.T.F. (Ag.Rg na Reclamação nº 26.512/ES) Suspensão arredada.

Oportuno ressaltar que aquela ADI em tramitação no S.T.F. foi ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo, eis que seu veto integral ao Projeto de Lei nº 942/2011, motivado pelo vício na iniciativa parlamentar, foi derrubado pela Assembleia Legislativa, resultando na promulgação da Lei 15.301/2014, ora impugnada.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO Lei Estadual (15.301/2014), de iniciativa parlamentar, que proíbe a fabricação, venda e comércio de brinquedos representativos de arma de fogo em todo território da unidade da Federação

Hipótese de invasão de matéria reservada à União, que por meio do artigo 26 da Lei Federal 10.826/2003 estabeleceu essa proibição somente em relação aos brinquedos com perfeita réplica ou simulacro de arma de fogo real, capaz de intimação de outrem pela capacidade de confusão quanto a seu potencial bélico Proibição que ainda desafia exceção

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outorgada ao Exército Brasileiro para autorizar a confecção e venda de réplicas e simulacros para atividades de instrução, adestramento ou colecionamento de usuário autorizado, além da prática de esportes não letais (paintball, airsoft, etc.) Invasão, ainda, da competência privativa do Poder Executivo na administração e organização de seus serviços, ante a determinação pelo artigo 4º da referida norma de ampla campanha educativa nos meios de comunicação Ofensa aos artigos 21, VI; 22, I e XXI; 61, § 1º e 84 da Constituição Federal, bem como dos artigos 5º; 47, incisos II e XIV, da Constituição Estadual Retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante para conclusão do julgamento da apelação em que a questão incidental foi levantada Incidente acolhido.*

1 - Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 15.301/2014 suscitada pela Colenda 6ª Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, que

o iniciar o julgamento da apelação nº 1050994-65.2014.8.26.0053, em que contende Magazine Luíza S/A. e Fazenda do Estado de São Paulo, verificou a suposta incompatibilidade da referida norma em relação ao artigo 26 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003), com ponto fulcral sobre a proibição 'ampla' da fabricação e comercialização de qualquer brinquedo que representa arma de fogo, como estabelecido na lei estadual e não somente aquelas que efetivamente são 'simulacros' que tem o condão de efetiva intimidação por parte de criminosos contra suas vítimas, como disciplinado privativamente pela União.

Em atenção à reserva de plenário estabelecida pela Súmula Vinculante nº 10 do S.T.F., no acórdão de fls. 355/360 observou-se o rito estabelecido nos artigos 949, inciso II, do NCPC e 193 do RITJ.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, no seu parecer de fls. 378/397, opinou pelo acolhimento do incidente, porque há norma federal que disciplinou, sem margem para suplementação pelos Estados, sobre a proibição de

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fabricação de armas de brinquedo em simulacro das reais, de modo que a Lei Estadual 15.301/2014, de iniciativa parlamentar, invadiu matéria de competência reservada da União, bem como violou o princípio da separação dos Poderes, pois o seu artigo 4º disciplinou prática de atos da Administração, o que é privativo ao Chefe do Poder Executivo.

Diante da notícia do ajuizamento da ADI nº 5.126 pelo Governador do Estado de São Paulo perante o Supremo Tribunal Federal para a declaração da inconstitucionalidade total da Lei 15.301/2014, o relator primevo suspendeu a tramitação do presente incidente sem fixação de termo (fls. 418, 427 e 433).

É o sucinto relatório .

2.1 DA TRAMITAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA NO S.T.F.

Na decisão de fls. 418 o relator primevo entendeu que seria prudente suspender o julgamento do presente incidente enquanto o Supremo Tribunal Federal não julgasse a ADI 5.126/SP, em controle concentrado, sobre a eventual inconstitucionalidade da Lei Estadual 15.301/2014, ora em debate, para que não houvesse 'decisão conflitante'.

Oportuno ressaltar que aquela ADI em tramitação no S.T.F. foi ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo, eis que seu veto integral

o Projeto de Lei nº 942/2011, motivado pelo vício na iniciativa parlamentar, foi derrubado pela Assembleia Legislativa, resultando na promulgação da Lei 15.301/2014, ora impugnada.

No entanto, entende-se que essa não é a solução mais adequada dentro do rito preconizado pelos artigos 948 e seguintes do Novo Código de Processo Civil.

Com efeito, estabelece o parágrafo único do artigo 949:

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“Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão

especial a arguição de

inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do Supremo Tribunal Federal sobre a questão'

E, na Súmula nº 10 da Corte Suprema é estabelecido que: ' viola a cláusula de reserva do plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte'.

Nesse aspecto, não se vê qualquer vedação para que a competência estabelecida no artigo 97 da Constituição Federal seja exercida por este Colendo Órgão Especial na 'pendência' de julgamento de ação direta em que não houve nenhum pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, seja em juízo cautelar ou definitivo. Aliás, no caso da ADI 5.126/SP, ajuizada no S.T.F. nos idos de 21/05/2014, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foi adotado em 23/05/2014 o rito do artigo 12 da Lei 9.868/99 para julgamento direto pelo Plenário, mas apesar dos prazos restritos para o processamento sumário até a presente data o feito não foi colocado em mesa para votação, segundo se apurou em consulta feita no extrato processual no sítio eletrônico daquela Corte em 23/04/2019 (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?in cidente=4577991)

Questão semelhante sobre essa suspensão anômala foi levada ao Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 26.512/ES, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que em sessão do dia 09/05/2017 assim deliberou em incidente de agravo regimental interposto:

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 26.512 ESPÍRITO SANTO

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

AGTE.(S) :VIACAO AGUIA BRANCA S A

AGDO.(A/S) :RELATOR DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE VINCULADO À APELAÇÃO Nº 0000481-74.2012.4.02.5003 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

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INTDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA

DE ENQUADRAMENTO DO PEDIDO ÀS HIPÓTESES DE CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO AO

QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I A tramitação simultânea de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal e de incidente de arguição de inconstitucionalidade em tribunal de segunda instância, ambos discutindo a validade do mesmo dispositivo legal, não configura a hipótese de cabimento da reclamação constitucional prevista no art. 102, I, l, da Constituição Federal (usurpação da competência).

II Agravo ao qual se nega provimento.

[...]

A agravante insiste na tese de que é inviável a tramitação, perante órgãos jurisdicionais de segunda instância, de incidente de arguição de inconstitucionalidade (CPC, art. 948) que tenha como objeto o mesmo dispositivo legal cuja validade esteja sendo discutida neste Supremo Tribunal Federal por meio de ação direta de inconstitucionalidade.

Entretanto, ao contrário do que acredita a recorrente, a pretensão veiculada nesta reclamação constitucional é desprovida de fundamento jurídico. Com efeito, não há previsão legal que impeça a tramitação do referido incidente de arguição de inconstitucionalidade em concomitância com a ação direta de inconstitucionalidade, como na espécie, de modo a

configurar usurpação da competência desta Suprema Corte (art. 102, I, l, da Constituição).

[...]

Portanto, no caso em testilha, não há impedimento algum para o exame do incidente no seu mérito, sem obstar eventual reexame pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário, eis que se trata de controle

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difuso e não concentrado.

2.2 DO CONTROLE DIFUSO DA LEI 15.301/2014

Estabelece a Lei Estadual nº 15.301, de 12 de janeiro de 2014, oriunda do Projeto de Lei nº 942/2011 do Deputado André do Prado:

Dispõe sobre a proibição de fabricar, vender e comercializar armas de fogo de brinquedo no Estado de São Paulo e dá outras providências

O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo, nos termos do artigo 28, § 8º, da Constituição do Estado, a seguinte lei:

Artigo 1º - Fica proibido fabricar, vender e comercializar armas de fogo de brinquedo no território do Estado de São Paulo.

Artigo 2º - As infrações às normas desta lei ficam sujeitas às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - advertência por escrito;

II - multa;

III - suspensão das atividades do estabelecimento por 30 (trinta) dias;

IV - cassação da licença e encerramento das atividades do estabelecimento.

§ 1º - A multa prevista no inciso II será fixada em 1.000 (mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESPs).

§ 2º - A suspensão das atividades do estabelecimento por 30 (trinta) dias será aplicada quando o fornecedor reincidir nas infrações do artigo 1º desta lei.

§ 3º - Na hipótese de descumprimento da sanção de suspensão das atividades do estabelecimento por 30 (trinta) dias, prevista no inciso III, será instaurado processo para cassação da eficácia da inscrição do fornecedor infrator no cadastro de contribuintes do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Artigo 3º - A fiscalização para o fiel cumprimento desta lei

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será exercida pelo Poder Executivo, que, através de ato próprio, designará o órgão responsável.

Artigo 4º - O Poder Executivo realizará ampla campanha educativa nos meios de comunicação para esclarecimento sobre os deveres, proibições e sanções impostas por esta lei.

Artigo 5º - As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à conta das dotações próprias consignadas no orçamento, suplementadas se necessário.

Artigo 6º - Esta lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial.

Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, aos 12 de janeiro de 2014.

E, no contraponto, estabelece o artigo 26 do Estatuto do Desarmamento (Lei Federal 10.826/2003), cuja eficácia não foi alvo de qualquer pronunciamento em sede de controle concentrado, até o presente momento:

Artigo 26 - São vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam confundir.

Parágrafo único - Excetuam-se da proibição as réplicas e os simulacros destinados à instrução, ao adestramento, ou à coleção de usuário autorizado, nas condições fixadas pelo Comando do Exército.

Pois bem. Segundo o acórdão suscitante no apelo da empresa autora houve a alegação da inconstitucionalidade da referida Lei 15.301/2014 porque o Estatuto do Desarmamento veda apenas a comercialização de armas de brinquedo que possam, efetivamente, ser 'confundidas' com armas verdadeiras, não podendo o legislador estadual ampliar essa vedação para todo e qualquer brinquedo que represente uma arma (fls. 356).

Nesse caso, como a matéria está judicializada no item 3 do apelo (fls. 235) e a Colenda 6ª Câmara se posicionou favoravelmente à questão, fazendo remissão a outro julgado no qual apreciou liminar nesse contexto (Agravo de Instrumento nº 2223892-32.204.8.26.0000), está

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suprida a primeira fase de admissibilidade do incidente pelo órgão fracionário, conforme destaca do Ministro Luiz Roberto Barroso ( O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p. 123 )

“A declaração incidental de inconstitucionalidade perante tribunal é feita em duas etapas: a primeira perante o órgão fracionário e a segunda perante o pleno ou órgão especial. De fato, arguida a inconstitucionalidade - por qualquer das partes, pelo Ministério Público, pelo juiz de 1º grau, pelo relator ou por um de seus pares-, o relator submeterá a questão à turma, câmara, grupo de câmaras, seção ou qualquer outro órgão do tribunal ao qual incumba proceder ao julgamento do caso. Se a arguição for rejeitada, o processo prosseguirá regularmente, com a aplicação da norma questionada, cuja eficácia não terá sido afetada. Se, todavia, o órgão fracionário acolher a arguição de inconstitucionalidade -isto é, se considerar que a norma indigitada é inconstitucional -, lavrará acórdão nesse sentido e encaminhará a questão para ser submetida ao tribunal pleno ou ao órgão especial, ficando o processo suspenso no órgão fracionário. O tribunal, então, deliberará a respeito, observado o 'quorum' de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade (CF, art. 97).”

Superada essa questão, dois pontos devem ser examinados: a-) a exata extensão do artigo 26 do Estatuto do Desarmamento; b-) se os Estados da Federação tem competência para editar normas suplementares ou específicas sobre a questão.

Quanto ao item 'a', atenta-se para os conceitos embutidos no artigo 26 da Lei 10.826/2003: simulacro, do latim simulacrum, ou seja, uma imitação, falsificação ou ficção, remetendo à ideia de simulação de algo verdadeiro, mas que na realidade não o é; réplica, no sentido de 'cópia' ou 'imitação'; confundir, no sentido de assumir uma coisa por outra, não distinguir, não diferenciar.

Assim, quis o legislador federal

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estabelecer a proibição da fabricação e comércio de qualquer réplica ou simulacro de arma de fogo que fosse, efetivamente, capaz de confundir quem a olha a certa distância, obviamente, para inibir a ação de marginais que se valem dessa tática para causar temor às vítimas, gerando dúvida se a arma é letal ou apenas um mero brinquedo.

Note-se que o conceito de 'arma' é ainda mais amplo se a conotação for no universo de brinquedos e de ficção, porque uma simples pistola de airsoft poderia ser enquadrada no artigo 1º da Lei Estadual 15.301/2014: ela parece uma arma de fogo lembrando uma submetralhadora em muitos detalhes.

E, mesmo assim, o Comando do Exército admite a sua compra e utilização na prática do esporte, conforme regulamentação que fez do artigo 26 do Estatuto do Desarmamento por meio da Portaria nº 02-COLOG, de 26/02/2010:

MINISTÉRIO DA DEFESA

EXÉRCITO BRASILEIRO

COMANDO LOGÍSTICO

PORTARIA No 02-COLOG, DE 26 DE FEVEREIRO DE

2010.

Regulamenta o art. 26 da Lei nº 10.826/03 e o artigo 50, IV, do Decreto nº 5.123/04 sobre réplicas e simulacros de arma de fogo e armas de pressão, e dá outras providências.

O COMANDANTE LOGÍSTICO , no uso das atribuições constantes do inciso IX do art. 14 do Regulamento do Comando Logístico (R-128), aprovado pela Portaria nº 991-Cmt Ex, de 11 de dezembro de 2009, e da delegação de competência constante da alínea g, do inciso VII, do art. 1º, da Portaria 727-Cmt Ex, de 8 de outubro de 2007; por proposta da Diretoria de Fiscalização de Produtos

Controlados, resolve:

Art. 1º - Aprovar as normas reguladoras da fabricação, da venda, da comercialização, da importação, da exportação, do tráfego e da utilização de réplicas e simulacros de arma de fogo e de armas de pressão.

Artigo 2º - Revogar a Portaria nº 006-D Log, de 29 de novembro de 2007.

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Art. 3º Estabelecer que esta Portaria entre em vigor na data de sua publicação.

REGULAMENTAÇÃO

Artigo 2º - Para aplicação destas normas são estabelecidas as seguintes definições:

I réplica ou simulacro de arma de fogo: para fins disposto no art. 26 da Lei 10.826/03 é um objeto que visualmente pode ser confundido com uma arma de fogo, mas que não possui aptidão para a realização de tiro de qualquer natureza; e

II arma de pressão: arma cujo princípio de funcionamento implica no emprego de gases comprimidos para impulsão do projétil, os quais podem estar previamente armazenados em um reservatório ou ser produzidos por ação de um mecanismo, tal como um êmbolo solidário a uma mola.

Parágrafo único - Enquadram-se na definição de armas de pressão, para os efeitos desta Portaria, os lançadores de projéteis de plástico maciços (airsoft) e os lançadores de projéteis plástico com tinta em seu interior (paintball).

[...]

Artigo 9º - A aquisição de arma de pressão, de uso permitido ou restrito, ocorrerá mediante as condições estabelecidas no R-105 e legislação complementar no que se refere ao comércio de produtos controlados.

§ 1º As armas de pressão por ação de gás comprimido, de uso permitido ou restrito, bem como as armas de pressão por ação de mola de uso restrito, somente poderão ser adquiridas por pessoas naturais ou jurídicas registradas no Exército.

§ 2º A aquisição na indústria será autorizada pela DFPC, mediante requerimento encaminhado por intermédio da Região Militar (RM) onde o requerente está registrado.

§ 3º A aquisição de armas de pressão de uso permitido no comércio será autorizada pela RM responsável pelo registro do requerente.

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Artigo 10 - O fabricante, o comerciante ou o importador deverá manter, à disposição da fiscalização militar, os seguintes dados do produto e do adquirente de armas de pressão por ação de gás comprimido, de uso permitido ou restrito, bem como de armas de pressão por ação de mola de uso restrito, pelo prazo de 5 (cinco) anos:

I dados do produto: descrição, modelo (quando disponível), fabricante, país de origem, documento do Exército que autorizou a aquisição e nº e data do CII para os produtos importados.

II dados do adquirente: nome, endereço, cópia do CPF ou CNPJ e nº do registro (CR ou TR).

Artigo 11 - O adquirente de arma de pressão por ação de gás comprimido deverá possuir no mínimo 18 (dezoito) anos de idade, de acordo com o disposto no art. 81, I, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), sob pena de o comerciante incidir no crime previsto no art. 242 da mesma lei.”

Portanto, desde logo se percebe que nos termos da Lei Federal não há proibição para a comercialização de armas de brinquedo que não se confundem com as reais, bem como há a possibilidade daquelas com características de boa réplica ser autorizadas pelo Exército Brasileiro, de modo que poderiam ser compradas no Estado de São Paulo, segundo, repita-se, o regramento da União.

Nesse caso, a prevalecer a Lei Paulista o Exército Brasileiro estaria impedido de exercer a competência que lhe é atribuída no parágrafo único da Lei 10.826/2003, o que é, obviamente, inadmissível.

Prosseguindo na análise do item 'b'.

Assim a 'arma de brinquedo como simulacro de uma arma de fogo real' está inserida no controle de material bélico, porque nessa condição, apesar de não ter poder de fogo, causa a mesma reação na vítima, estando, portanto, submetida ao âmbito da legislação do Direito

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Penal e não restrita como disciplina de consumo de bens e serviços de caráter concorrente, a qual, mesmo que fosse em caráter residual, não prevaleceria sobre a regulamentação geral feita pela União. É o que se extrai dos artigos 21, VI, 22, I e XXI e 24, V, da Constituição Federal:

Artigo 21 - Compete à União: (EC no 8/95, EC no 19/98, EC no 49/2006 e EC no 69/2012)

[...]

VI autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico ;

Artigo 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: (EC no 19/98 e EC no 69/2012)

I direito civil, comercial, penal , processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

XXI normas gerais de organização, efetivos, material bélico , garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (EC no 85/2015)

V produção e consumo;

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

No tocante à impossibilidade dos Estados-Membros legislarem sobre essa matéria foi enfrentada na ADI 3258/RO, em sessão realizada no STF no dia 06/04/2005, com voto condutor do então Ministro Joaquim Barbosa:

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL E MATERIAL BÉLICO. LEI 1.317/2004 DO ESTADO DE RONDÔNIA. Lei estadual que autoriza a utilização, pelas policias civil e militar, de armas de fogo apreendidas. A competência exclusiva da União para legislar sobre material bélico,

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complementada pela competência para autorizar e fiscalizar a produção de material bélico, abrange a disciplina sobre a destinação de armas apreendidas e em situação irregular. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.”

Nessa diretriz, se o legislador federal estabeleceu regramento para segregar brinquedos que representam simulacros verossímeis de armas de fogo, exceto aquelas que o Exército Brasileiro permita a comercialização sob supervisão específica (Portaria 02

COLOG), realmente não há espaço algum para o Estado da Federação disciplinar a questão no seu território de forma suplementar, complementar ou residual, mesmo que a intenção de sanção seja de natureza administrativa, como no caso em testilha.

Não obstante esse ponto, outro foi levantado pela Procuradoria Geral de Justiça e merece apreciação: o artigo 4º da Lei 15.301/2014 também invadiu a competência privativa do Poder Executivo Estadual, na medida em que a lei foi de iniciativa parlamentar, foi vetada integralmente pelo Governador, mas foi promulgada pela Assembleia Legislativa com a derrubada do veto. Diz o texto:

“O Poder Executivo realizará ampla campanha educativa nos meios de comunicação para esclarecimento sobre os deveres, proibições e sanções impostas por esta lei.”

Está absolutamente claro que a Lei impõe ao Poder Executivo, além da fiscalização dos estabelecimentos (artigo 3º), a criação de um programa de educação coletiva, o que demanda a organização e funcionamento de órgãos da Administração, matéria reservada ao Chefe do Poder Executivo conforme artigos 5º e 47, incisos II, XI e XIV, da Constituição Estadual:

Artigo 5 º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição:

[...]

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II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

[...]

XI - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

[...]

XIV - praticar os demais atos de administração, nos limites da competência do Executivo.

O texto combatido, na forma em que apresentado, ofende o princípio da separação dos poderes, alicerce basilar do nosso sistema de organização politicoadministrativa, e, que, dentre outros objetivos, se revela como forma de prevenção a arbitrariedades de um poder sobre o outro sistema de freios e contrapesos

checks and balances.

Há, portanto, violação por simetria aos artigos 61, § 1º e 84 da Constituição Federal. Esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em questões similares:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.835/2001 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCLUSÃO DOS NOMES DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS INADIMPLENTES NO SERASA, CADIN E SPC. ATRIBUIÇÕES DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. INICIATIVA DA MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A lei 6.835/2001, de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, cria nova atribuição à Secretaria de Fazenda Estadual, órgão integrante do Poder Executivo daquele Estado. À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organização administrativa do Estado, podendo a questão referente à organização e funcionamento da Administração Estadual, quando não importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e, e art. 84, VI, a da Constituição federal). inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa da lei ora atacada. (ADI n. 2.857, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Pleno, DJe de 30.11.07).

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.12.385/2002, DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE CRIA O PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA ÀS PESSOAS PORTADORAS DA DOENÇA CELÍACA E ALTERA AS ATRIBUIÇÕES DE SECRETARIAS ESTADUAIS. VÍCIO FORMAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo estadual para legislar sobre a organização administrativa do Estado. Art. 61, § 1º, inc. II, alínea e, da Constituição da República. Princípio da simetria. Precedentes. 2. A natureza das disposições concernentes a incentivos fiscais e determinação para que os supermercados e hipermercados concentrem em um mesmo local ou gôndola todos os produtos alimentícios elaborados sem a utilização de glúten não interferem na função administrativa do Poder Executivo local. 3. A forma de apresentação dos produtos elaborados sem a utilização de glúten está relacionada com a competência concorrente do Estado para legislar sobre consumo, proteção e defesa da saúde. Art. 24, inc. V e XII, da Constituição da República. Precedentes. 4. ação julgada parcialmente procedente. (ADI n. 2.730, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 28.5.10 ).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ALAGONA N. 6.153, DE 11 DE MAIO DE 2000, QUE CRIA O PROGRAMA DE LEITURA DE JORNAIS E PERIÓDICOS EM SALA DE AULA, A SER CUMPRIDO PELAS ESCOLAS DA REDE OFICIAL E PARTICULAR DO ESTADO DE ALAGOAS. 1. iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo Estadual para legislar sobre organização administrativa no âmbito do Estado. 2. Lei de iniciativa parlamentar que afronta o art. 61, § 1º, inc. II, alínea e, da Constituição da República, ao alterar a atribuição da Secretaria de Educação do Estado de Alagoas. Princípio da simetria federativa de competências. 3. iniciativa louvável do legislador alagoano que não retira o vício formal de iniciativa legislativa. Precedentes. 4. ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente (ADI n. 2.329, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 25.6.10).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10539/00. DELEGACIA DE ENSINO. DENOMINAÇÃO E ATRIBUIÇÕES. ALTERAÇÃO. COMPETÊNCIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SIMETRIA.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELOS ESTADOSMEMBROS. VETO. REJEIÇÃO E PROMULGAÇÃO DA LEI. VÍCIO FORMAL: MATÉRIA RESERVADA À iniciativa DO PODER EXECUTIVO. 1. Delegacia de ensino. Alteração da denominação e das atribuições da entidade. iniciativa de lei pela Assembléia Legislativa. Impossibilidade. Competência privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar o processo legislativo sobre matérias pertinentes à Administração Pública (CF/88, artigo 61, § 1º, II, 'e'). Observância pelos estados-membros às disposições da Constituição Federal, em razão da simetria. vício de iniciativa. 2. Alteração da denominação e das atribuições do órgão da Administração Pública . Lei oriunda de projeto da Assembléia Legislativa. Veto do Governador do Estado, sua rejeição e a promulgação da lei. Subsistência do atentado à competência reservada ao Chefe do Poder Executivo para dispor sobre a matéria. vício formal insanável, que não se convalida. ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei 10539, de 13 de abril de 2000, do Estado de São Paulo (ADI n. 2.417, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Pleno, DJ de 05.12.03).

Ainda nesse sentido: ADI n.1.275, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe de 08.06.10; RE n. 393.400, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17.12.09; RE n. 573.526, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 07.12.11; RE n. 627.255, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23.08.10, entre outros.

E, em relação a questão da criação de despesa pontual pelo Poder Legislativo, ponto também levantado pela douta Procuradoria de Justiça, o Supremo Tribunal Federal ao examinar o Tema 917, em repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“Não usurpa competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (art. 61, § 1º, II, a, c e e, da Constituição Federal). Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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3 - ANÁLISE FINAL

Estabelecida a fundamentação analítica determinada pelo artigo 489, § 1º, do Novo C.P.C., pelo meu voto: a-) admito o processamento e julgamento do presente incidente na pendência da Ação Direta nº 5.126/SP no Supremo Tribunal Federal, por não se vulnerar os artigos 948 e seguintes do NCPC e estar na reserva de plenário determinada pela Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte; b-) acolho o incidente para declarar a inconstitucionalidade, em controle difuso, da Lei Estadual nº 15.301/2014, por vulnerar matéria reservada e exclusiva da União (artigos 21, VI; 22, I e XXI, da CF), regulamentada pelo artigo 26 da Lei Federal 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), além de invadir competência privativa do Chefe do Poder Executivo Estadual.

Após, restituam-se os autos à Colenda 6ª Câmara de Direito Público para prosseguir no julgamento da Apelação nº 1050994-65.2014.8.26.0053.

4. Destarte, nos termos acima especificados, acolhe-se o incidente de arguição de inconstitucionalidade cível.

JACOB VALENTE

Relator