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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 00003937320138260355 SP 0000393-73.2013.8.26.0355 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000393230

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000393-73.2013.8.26.0355, da Comarca de Miracatu, em que é apelante SELMA RODRIGUES BARBOSA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado JOÃO LAMEU DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MAIA (Presidente) e ÁLVARO TORRES JÚNIOR.

São Paulo, 20 de maio de 2019.

Rebello Pinho

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 33077

Apelação Cível nº 0000393-73.2013.8.26.0355

Comarca: Miracatu 1ª Vara

Apelante: Selma Rodrigues Barbosa da Silva (Justiça Gratuita)

Apelado: João Lameu da Silva (Justiça Gratuita)

DOAÇÃO A alegada doação do imóvel não restou provada, visto que não juntado instrumento do contrato, na forma prescrita em lei (CC, art. 541)- O ordenamento jurídico mediante o art. 541, do CC/2002, que reproduz o art. 1.168, do CC/1916, veda a doação verbal de imóveis, porque estabelece que a doação de bem imóvel é ato solene, que deve seguir a forma prescrita em lei, de sorte, ainda que a doação de imóvel somente se prova mediante escritura pública ou instrumento particular, a teor do art. 107, do CC/2002, que reproduz o art. 129, do CC/1916. POSSESSÓRIA Reconhecimento de que: (a) a parte autora, por si e seus antecessor, demonstrou ao efetivo exercício de posse anterior, na forma dos arts. 1.196 e 1.207, do CC, sobre o imóvel objeto da ação, uma vez que recebeu a posse da área, por quitação de direito trabalhistas do anterior possuidor; (b) a parte ré, juntamente com seu falecido marido, que era irmão da parte autora, recebeu a posse da área objeto da ação, da parte autora, por comodato verbal, por prazo indeterminado, com autorização para construir e plantar, como alegado pela parte ré, visto que: (b.1) suficientemente demonstrado a permanência da parte ré e de seu falecido marido na área objeto da ação, e a existência de relacionamento pessoal entre eles; e (b.2) a parte ré não produziu prova de posse a coisa de titulo diverso do comodato; e (c) a configuração do esbulho, com a não restituição, pela parte ré, do imóvel objeto de contrato de comodato verbal por prazo indeterminado, após regular constituição em mora do comodatário, que, no caso, deu-se com a citação - Provadas a posse anterior do autor e a privação da posse sobre o imóvel objeto da ação, em razão de esbulho praticado pela ré, de rigor, a manutenção da r. sentença recorrida na parte em que julgou procedente a ação de reintegração de posse.

BENFEITORIAS, PLANTAÇÕES E ALUGUEL

Reforma, em parte, da parte, a r. sentença, para condenar a parte autora comodante ao pagamento de indenização à parte ré comodatária pelas benfeitorias úteis e plantações

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realizadas de boa-fé e na presença e com autorização do comodante, com reconhecimento do direito de retenção da parte ré, a teor do art. 1.255, caput, do CC/2002, admitida a compensação dessa condenação com o valor do aluguel mensal, pelo uso do imóvel, estabelecido pelo art. 582, do CC/2002, após a constituição em mora, no caso dos autos, a data da citação até a efetiva desocupação Compensação esta que pode ser determinada, de ofício, sem implicar em julgamento extra petita, por este Eg. Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria relativa ao arbitramento de indenização devida pelo comodante ao comodatário.

Recurso provido, em parte.

Vistos.

Ao relatório da r. sentença de fls. 311/316, o qual se adota, acrescenta-se que a ação foi julgada nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido para o fim de reintegrar o autor na posse do imóvel descrito na inicial, que deverá ser voluntária, no prazo de 15 (quinze) dias, ou por mediante expedição de mandado correspondente, caso não haja a desocupação voluntária determinada supra. E assim o faço, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.Em razão da sucumbência arcará o requerido com as custas e despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios em favor do advogado da parte autora, que ora arbitro em 10% (dez) por cento sobre o valor da causa, corrigido e acrescido de juros de mora de 1% (um) por cento ao mês a partir da citação, observados os benefícios da justiça gratuita”.

Apelação da parte ré (fls. 321/328), sustentando que: (a) “a requerida conviveu com o falecido Armando Domingos da Silva durante dezoito anos até o falecimento, portanto está residindo no imóvel objeto da ação há mais de 20 anos”; (b) “a propriedade pertencia à mãe de Armando, companheiro da requerida. (...) os filhos foram visitar a mãe, doente, na cidade de Farroupilha-SC e esta falou para o imóvel objeto da ação ficar definitivamente para o Armando e todos os demais filhos concordaram, uma vez que o pai Otaviano era falecido”; (c) “quando a requerida iniciou a convivência com Armando, logo no início, há vinte anos, foram morar no mesmo sítio em outra parte (por se tratar de uma área maior), na casa de uma cunhada, a Cecília, onde residiram durante dois anos”; (d) “depois foram morar na casa objeto da discussão e que está na foto de fls. 24, onde está morando há 20 anos”; (e) “antes de

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construírem a casa cuja foto está a fls. 24, no local havia a casa da foto de fls. 23, onde morava a sogra, mãe de Armando. Esta casa foi demolida pelo Armando (foto de fls. 32), em mutirão, sendo construída pelo Armando e pela requerida a casa de fls. 24”; (d) “o requerente João reside em outra parte do sítio e é vizinho da propriedade da requerida, por se tratar de uma propriedade só (área maior) que pertencia aos pais de Armando”; (e) “não é verdade que o autor tenha cedido em comodato a casa em que a requerida reside, uma vez que, conforme esclarecido, a requerida e seu marido receberam a propriedade da mãe deste, sendo inexistente o referido contrato de comodato”; (f) “o requerente, conforme já esclarecido, não comprovou a sua posse, a turbação e a data da turbação, estando ausentes os requisitos legais para a proteção possessória, enquanto que a requerida demonstrou preencher os requisitos para obtê-la”; e (g) “no caso de eventual procedência da ação, a requerida deverá permanecer na posse do imóvel até a completa indenização das benfeitorias”.

O recurso foi processado, com apresentação de respostas pelo autor apelado (fls. 332/337), insistindo na manutenção da r. sentença recorrida.

É o relatório.

1. A pretensão recursal da parte ré apelante é que o seu recurso seja conhecido e provido para reformar a r. sentença, “a fim de que a ação seja julgada improcedente em todos os seus termos, com a condenação do requerente no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações de direito. No caso de eventual manutenção da r. sentença, requer seja deferido à requerida o direito de permanecer na posso do imóvel, até completa indenização das benfeitorias. Requer, por consequência, tendo em vista o caráter dúplice das ações possessórias, seja a requerida mantida na posse do imóvel objeto da presente ação, expedindo-se o competente mandado de manutenção de posse” (fls. 327).

2. Reforma-se, em parte, a r. sentença recorrida.

2.1. Na ação de reintegração de posse cabe ao possuidor esbulhado, a fim de ser restituído na posse da coisa (art. 1210, do CC/2002, correspondente ao art. 499, do CC/1916), a prova dos requisitos previstos no art. 926, do CPC.

Como explica Arnaldo Rizzardo: “A proteção no caso de esbulho vem garantida nos dispositivos antes citados art. 926 do Código de Processo Civil e art. 1.210 do Código Civil (art. 499 do Código Civil revogado) (...) Três pressupostos sobressaem: a) deverá o possuidor esbulhador ter exercido uma posse anterior; b) a ocorrência de esbulho da posse que alguém provoca; c) a perda da posse em razão do esbulho. Pratica esbulho quem priva outrem da posse, de modo violento ou clandestino, ou com abuso de confiança. E para conseguir a reintegração, exige-se que o autor prove os seguintes requisitos:

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a) a posse que exerceu sobre a coisa; b) a existência de esbulho; c) a perda da posse; d) a data em que ocorreu o esbulho, a fim de postular a reintegração liminar, data em que deve ser de menos de ano e dia.” (“Direitos das Coisas”, 3ª ed., Forense, 2007, RJ, p. 105).

2.2. Na inicial, da ação de reintegração de posse distribuída em 08.03.2013 (fls. 02v), a parte autora sustentou que: (a) recebeu o sítio onde se localiza o imóvel objeto da ação em decorrência de “Contrato Particular de Cessão e Transferência de Direitos” (fls. 12), firmado entre si o sr. José Gilberto Sérvulo da Cunha (fls. 03); (b) entregou o imóvel objeto da ação possessória em comodato à parte ré seu falecido esposo, que era irmão do autor, e a recusa da ré na devolução do imóvel, após notificação prévia verbal, configurou esbulho (fls. 03/04); (c) o imóvel objeto da demanda já possuía plantações, área cultivável e árvores frutíferas (fls. 03)

Na contestação, a parte ré afirmou que: (a) está residindo no imóvel objeto da ação há 20 anos (fls. 35); (b) a propriedade pertencia à mãe de Armando, seu esposo, irmão do autor, a qual doou o imóvel objeto da demanda a seu falecido esposo (fls. 35); e (c) realizou benfeitorias no imóvel, que totalizam a quantia de R$ 140.000,00 (fls. 39).

2.3. Não restou demonstrada a alegação da ré apelante de que a mãe do autor, mãe também do falecido cônjuge da ré, doou o imóvel objeto da ação à ré e seu falecido esposo.

A alegada doação do imóvel não restou provada, visto que não juntado instrumento do contrato, na forma prescrita em lei (CC, art. 541).

O ordenamento jurídico mediante o art. 541, do CC/2002, que reproduz o art. 1.168, do CC/1916, veda a doação verbal de imóveis, porque estabelece que a doação de bem imóvel é ato solene, que deve seguir a forma prescrita em lei, de sorte, ainda que a doação de imóvel somente se prova mediante escritura pública ou instrumento particular, a teor do art. 107, do CC/2002, que reproduz o art. 129, do CC/1916.

Isto é o quanto basta para reconhecer que a ré não

tem posse decorrente de doação, relativamente ao imóvel objeto da ação.

2.4. Diante das alegações das partes e das provas constantes dos autos, verifica-se que:

(a) a parte autora juntou instrumento de cessão e transferência de direitos, datado de 19.12.2005, com carimbo de firma reconhecida data de 04.02.2011 (fls. 12/16), ajustado com José Gilberto Servulo da Cunha e esposa Heloisa Maria Barbosa Servulo, em que figura como cessionário relativamente ao imóvel definido como Área A, pelo certo de

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R$20.000,00, como quitação de serviços prestados para os cedentes, transmissão de posse esta com pagamento de direito trabalhista confirmada pelas declarações das pessoas arroladas pela parte autora qualificadas a fls. 149, 150 e 152;

(b) a parte ré juntou cópia de contrato de fornecimento de energia elétrica ajustado, datado de 04.04.1998, entre a Cesp e Armando Domingos da Silva, irmão do autor e falecido marido da ré, como provam os documentos de fls. 10/11 e 43/54), além de faturas relativa ao consumo de energia em nome do falecido, com emissão a partir de 09.11.1999 (fls. 74/112);

(c) a prova oral produzida revela que a parte autora recebeu a posse do imóvel, onde já residia juntamente com sua mãe e irmão, após o falecimento do respectivo pai, anteriormente tinha detenção da área, com quitação de direito trabalhistas dele parte autora, e consentiu, verbalmente, que o seu falecido irmão e a ré, além de outros parentes, a ocuparem partes do imóvel, vedada a venda, mas autorizando os ocupantes, dentre eles a parte ré se seu falecido marido, a construir e plantar, conforme declarações das pessoais qualificadas a fls. 149, 150, 151, 152 e 153, arroladas pela parte autoras, ouvidas como testemunhas e informantes, (c.1) porque tal prova não foi infirmada pelas declarações de nenhuma das três testemunhas arroladas pela parte (fls. 154/156), em especial a da pessoa qualificada a fls. 156, que disse ter ouvido da mãe da parte autora e do falecido marido da parte ré, que ela mãe era dona do terreno e que ia deixar para o filho falecido, (c.2) sendo certo que, nesse confronto de prova, as declarações das pessoas arroladas pela parte autora devem ser acolhidas, porque apresentam-se mais convincentes e maior credibilidade, porque tais pessoas, em razão de relação de parentesco, vizinhança e profissional mantinham relacionamento mais próximo com a parte autora e o falecido marido da parte ré, que a testemunha arrolada pela parte ré qualificada a fls. 156, bem como porque são corroboradas pela prova documental de pagamento da aquisição pela parte autora da posse do imóvel com crédito por serviço prestados (fls. 12/16);

(d) a parte ré permaneceu habitando o imóvel após o falecimento do seu esposo, irmão do autor, fatos estes incontroversos (CPC/2015, art. 374, III);

(e) a parte autora solicitou, verbalmente, conforme explanado na inicial (fls. 04), para que a parte ré desocupasse o imóvel, uma vez que a parte autora não mais tinha interesse em permitir que ela habitasse o imóvel, após o falecimento do seu irmão, fatos estes que sequer foram impugnados especificamente pela parte ré em sua contestação; e

(f) da prova testemunhal produzida, bem como da perícia judicial (fls. 209/246 e 262/291), restou demonstrado que a parte ré e seu esposo passaram a habitar o imóvel objeto da demanda quando este ainda era construído de barro, com plantações, árvores e área cultivável já presentes, acrescentando ao imóvel apenas um tanque de peixe, além da derrubada da

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edificação de barro e construção de uma nova edificação em alvenaria, em época em que a ré e seu falecido esposo habitavam o imóvel, com permissão do autor, em boa-fé, anteriormente à desavença entre o autor e a ré, e a recusa desta em desocupar o imóvel objeto de comodato.

2.5. Nesse panorama, reconhece-se que:

(a) a parte autora, por si e seus antecessor, demonstrou ao efetivo exercício de posse anterior, na forma dos arts. 1.196 e 1.207, do CC, sobre o imóvel objeto da ação, uma vez que recebeu a posse da área, por quitação de direito trabalhistas do anterior possuidor;

(b) a parte ré, juntamente com seu falecido marido, que era irmão da parte autora, recebeu a posse da área objeto da ação, da parte autora, por comodato verbal, por prazo indeterminado, com autorização para construir e plantar, como alegado pela parte ré, visto que: (b.1) suficientemente demonstrado a permanência da parte ré e de seu falecido marido na área objeto da ação, e a existência de relacionamento pessoal entre eles; e (b.2) a parte ré não produziu prova de posse a coisa de titulo diverso do comodato; e

Nesse sentido, quanto à formação e prova do contrato de comodato, a orientação da Arnaldo Rizzardo: “ Condição primeira para o reconhecimento do contrato é a entrega da coisa emprestada. Antes do ato, somente é passível de reconhecimento a promessa de comodato, que se rege pelos princípios gerais do direito civil. Nenhuma exigência especial é estabelecida em relação à forma nos dispositivos que tratam da matéria . (...) No entanto, a questão resolve-se também em consonância com o costume e os princípios gerais da prova. É comum estabelecerem-se comodatos verbalmente, envolvendo imóveis. Assinalava outrora Cunha Gonçalves: “O comodato verbal pode ser provado por todos os meios legais, e de igual modo quando o escrito se tenha perdido ou extraviado, visto o contrato ser consensual e não formal”. Quem deve provar que possui a coisa a titulo diferente do comodato será o comodatário. Se não consegue justificar a razão da manter a posse, a presunção milita em favor do comodante, por se tratar de contrato gratuito, cuja interpretação deve ser restritiva art. 114 do Código Civil (art. 1.090 do Código de 1916)” (“Contratos”, 7ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 587, o destaque não consta do original).

(c) a configuração do esbulho, com a não restituição, pela parte ré, do imóvel objeto de contrato de comodato verbal por prazo indeterminado, após regular constituição em mora do comodatário, que, no caso, deu-se com a citação efetivada em 14.10.2013 (fls. 32).

Nesse sentido, a orientação: (a) do julgado extraído do site do Eg. STJ: “(...) 4. Outrossim, ao julgar procedente a ação de reintegração de posse, reconhecendo a simples notificação no caso de comodato verbal impõe a desocupação do imóvel, o Tribunal local decidiu em

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harmonia com a jurisprudência do STJ: CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO VERBAL. PEDIDO DE DESOCUPAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. SUFICIÊNCIA. CC ANTERIOR, ART. 1.250. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. PROCEDÊNCIA. I. Dado em comodato o imóvel, mediante contrato verbal, onde, evidentemente, não há prazo assinalado, bastante à desocupação a notificação ao comodatário da pretensão do comodante, não se lhe exigindo prova de necessidade imprevista e urgente do bem. II. Pedido de perdas e danos indeferido. III. Precedentes do STJ. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. Ação de reintegração de posse julgada procedente em parte. (REsp 605137/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, DJ 23/08/2004); COMODATO. Extinção. Notificação. O comodato gratuito se extingue com a notificação do comodante. Ressalva do relator. Recurso não conhecido. (REsp 286.339/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, DJ 25/06/2001) REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO. PRAZO INDETERMINADO. NOTIFICAÇÃO. - Tratando-se de comodato por prazo indeterminado, para a restituição do bem é suficiente a notificação do comodatário, conforme, aliás, estabelecido em contrato. Empréstimo do imóvel para uso temporário, a critério dos comodantes. Recurso especial não conhecido. (REsp 236454/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, DJ 11/06/2001). Aplicável, ao caso, a Súmula 83/STJ. 5. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso especial. Publique-se. Intimem-se.” (AREsp 183446/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação: 10/09/2012, o destaque não consta do original); e (b) de Washington de Barros Monteiro: “Todas as vezes, portanto, que o direito ou a obrigação de possuir caiba a outra pessoa que não o proprietário, a posse se desdobra e se apresenta sob duas faces, sendo direta para o que detém materialmente a coisa, e indireta para o proprietário, para o que concedeu ao primeiro, o direito de possuir. É o que acontece também no caso de locação; por força do contrato, atribui-se ao locatário o direito de possuir a coisa locada e que vem a caber, destarte a outra pessoa, que não o proprietário, o caso, o locador. A relação possessória desdobra-se assim de modo que com o locatário permanece a posse direta, enquanto o proprietário apenas conserva a posse indireta. E assim sucede, ainda em outras hipóteses, como a do credor pignoratício, do depositário, do comodatário e do inventariante, pois a posse dele não elimina a do devedor, do depositante, do comodante e dos herdeiros. Em todos casos, segundo prescreve o art. 1.197 do Código Civil de 2000, a posse direta do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, exercida temporariamente, não exclui a posse indireta do titular da propriedade, ou de quem eles a houveram. Ressalte-se, porém, desde logo, o traço característico da posse direta, acentuado pelo referido dispositivo legal, seu caráter temporário, porque ela se baseia numa relação jurídica transitória de direito. Frise-se ainda que aludido preceito legal é meramente elucidativo (...)” (“Curso de Direito Civil Direito das Coisas, vol. 3, 38ª ed. revisada e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf, Saraiva, 2007, SP, p. 26/27, o negrito não consta do original).

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Quanto ao reconhecimento de que a constituição em mora do comodatário dá-se pela citação, quanto não houve interpelação prévia, a dos julgados extraídos dos sites: (a) do Eg. STJ: “DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RICARDO EMÍLIO DE OLIVEIRA fundamentado no artigo1055, inciso III, alínea a, daConstituição Federall, manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, nos autos de ação de adjudicação compulsória. Nas razões do especial alega violação dos artigos 131 do Código de Processo Civil, 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e 960 do Código Civil de 1916. Em síntese, sustenta que para a outorga da escritura, após efetuado o pagamento, é desnecessária a notificação prévia. Aduz, ainda, que a citação supre a ausência da notificação. Apresentadas as contrarrazões, foi o recurso admitido na origem. É o breve relatório. DECIDO. O recurso merece prosperar. A decisão proferida pelo Tribunal de origem está em dissonância com o posicionamento firmado por esta Corte, no sentido de que em caso de inexistência de norma específica, acerca da necessidade de notificação prévia, a citação pode ser admitida como supedâneo da interpelação. A propósito: DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO SEM PRAZO DETERMINADO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. ART. 960, CC. CITAÇÃO. VALIDADE COMO INTERPELAÇÃO NOS CASOS EM QUE A LEI NÃO EXIJA A INTERPELAÇÃO PREMONITÓRIA COMO CONDIÇÃO ESPECIAL DA AÇÃO RECURSO DESACOLHIDO. I - Tratandose de obrigação sem prazo determinado, a constituição em mora do devedor pressupõe a sua notificação para o ...