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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/05/2019
Julgamento
20 de Maio de 2019
Relator
Marcelo Semer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10171279420188260068_43e07.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000392668

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1017127-94.2018.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante ESTADO

DE SÃO PAULO, é apelada COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao

recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

TERESA RAMOS MARQUES (Presidente) e PAULO GALIZIA.

São Paulo, 20 de maio de 2019.

MARCELO SEMER

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1017127-94.2018.8.26.0068

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Companhia Brasileira de Distribuição

Comarca: Barueri

Voto nº 12571

APELAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA EM CARATER ANTECEDENTE. ICMS. APRESENTAÇÃO DE SEGURO FIANÇA PARA GARANTIR A EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA, AFASTAR INSCRIÇÃO NO CADIN E SUSTAR PROTESTO. Afastada preliminar de inadequação da via processual eleita. O seguro garantia judicial é meio idôneo para o contribuinte obter a certidão de regularidade fiscal e evitar a inscrição no CADIN, mas não para a sustação dos efeitos do protesto. Incidência do rol taxativo do artigo 151 do CTN para a suspensão da exigibilidade tributária. Aplicação da Súmula nº 112, do STJ. Honorários advocatícios fixados em R$ 10.000,00, que é elevado. Necessidade de observância dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade. Com fundamento no artigo 85, § 8º, do novo CPC, fixo a verba honorária em R$ 3.000,00. Sentença reformada em parte. Recurso de apelação parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.

sentença de fls. 170/172, que julgou procedente a pretensão da autora

para declarar garantido o crédito descrito no Auto de Infração nº

3.162.655-5, devendo ser emitida certidão positiva com efeito de

negativa em relação a este. Condenou a FESP ao pagamento de

honorários advocatícios de R$ 10.000,00, em vista dos princípios da

razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Em razões recursais, a FESP aduz, em síntese, que

os requisitos para não inscrição no CADIN e para garantia do juízo não

estão presentes, pelas seguintes razões: (i) inadequação da via eleita,

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uma vez que a autora não indicaria a tutela final de mérito pretendida; (ii) o seguro garantia não seria apto à retirada do nome do CADIN, nem à suspensão da exigibilidade do crédito tributário; (iii) alternativamente, pleiteia seja afastada a condenação nos honorários advocatícios ou a sua redução para R$ 1.000,00 (fls. 185/201).

Foram apresentadas contrarrazões a fls. 207/213.

É o relatório.

Recurso tempestivo e isento de preparo, o qual merece ser recebido no efeito devolutivo, ante a concessão da tutela antecipada.

A medida cautelar foi ajuizada pela autora com fundamento no artigo 303 do novo CPC e o oferecimento da caução antes do ajuizamento da execução fiscal visa obter certidão positiva com efeitos de negativa, afastar inscrição no CADIN e a possibilidade de protesto, para que a empresa possa continuar operando. Isto demonstra o interesse de agir da autora e a adequação da via processual eleita.

Cuida-se de requerimento de tutela antecipada em caráter antecedente, onde a autora ofereceu a Apólice de Seguro Garantia Judicial nº 061902018881107750011022, emitida por Tokio Marine Seguradora S/A, com cinco anos de vigência, no valor de R$ 1.590.121,11, para garantir o débito de ICMS objeto do Auto de Infração nº 3.162.655-5, no valor de R$ 790.425,74, antes do ajuizamento da execução fiscal.

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A autora pretende que este crédito tributário não seja óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal, não enseje a inclusão da autora no CADIN, além do cancelamento do protesto efetivado contra si (fls. 01/15).

Foi concedida a liminar nos moldes pretendidos (fls. 138).

O magistrado de primeiro grau afastou a preliminar de inadequação da via eleita, ante a desnecessidade de dedução de pedido principal, considerada a pretensão de emissão de certidão negativa, e julgou procedente a demanda, para declarar garantido o crédito descrito no Auto de Infração nº 3.162.655-5, devendo ser emitida certidão positiva com efeito de negativa em relação a este.

A r. sentença comporta reforma parcial, apenas para redução da verba honorária de sucumbência e para possibilitar o protesto da dívida.

Isso porque, ainda que seja permitido o seguro garantia judicial como garantia do débito em execução fiscal (artigo , II, da Lei nº 6.830/80), esse não acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou a sustação dos efeitos do protesto.

Sobre o tema, vale observar as ponderações lançadas pelo E. Des. Torres de Carvalho, no Agravo Interno nº 2022987-40.2016.8.26.0000/50001, j. 03.04.2017:

[...]

2. A matéria aqui tratada envolve duas situações

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distintas e que comportam esclarecimento: a prestação de caução anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal e sua aptidão (ou não) para suspender a exigibilidade do crédito tributário. O Superior Tribunal de Justiça admite a garantia cautelar de futura execução fiscal com o intuito de obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa (CTN, art. 206) e de opor embargos à execução, bastando para tanto que o interessado preste caução dos bens mencionados no art. 9º da LF nº 6.830/80, inclusive através do oferecimento de fiança bancária e do seguro garantia a ela equiparado pelo art. 73 da LF nº 13.043/14. A medida, embora garanta o débito tributário, é incapaz de suspender sua exigibilidade e obstar que a administração persiga o crédito fiscal, pois não prevista no rol taxativo do art. 151 do CTN.

3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pretensão da autora, ocorre mediante depósito integral do valor exigido pela administração, nos termos dos art. 151, II do CTN, art. 38 da LF nº 6.830/80 e da Súmula STJ nº 112. Trata-se de entendimento sedimentado no julgamento do REsp nº 1.156.668-DF, 24-11-2010, STJ, 1ª Seção, Rel. Luiz Fux, submetido à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC/73:

[...]

Assim, convém ressaltar que a garantia do juízo

apenas obsta os efeitos secundários da existência da dívida, afastando a

inscrição no CADIN e permitindo a emissão de certidão de dívida

positiva com efeitos de negativa, mas não é condição suspensiva

automática dos atos executivos.

Para a concessão do efeito suspensivo, nas

hipóteses de dívidas de natureza tributária, incide o rol taxativo do art.

151 do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito

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tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

VI o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

Tal entendimento se encontra corroborado pela

Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o depósito

somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e

em dinheiro.

O tema já foi inclusive submetido à sistemática dos

recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC/73 no julgamento do

REsp nº 1.156.668-DF, em 24.11.2010, 1ª Seção, Rel. Luiz Fux, assim

ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CAUÇÃO E EXPEDIÇÃO DA CPD-EN. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. INEXISTÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO DA FIANÇA BANCÁRIA AO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO TRIBUTO DEVIDO PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SÚMULA 112/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC, NÃO

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CONFIGURADA. MULTA. ART. 538 DO CPC. EXCLUSÃO. 1. A fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do art. 151 do CTN e o teor do Enunciado Sumular n. 112 desta Corte, cujos precedentes são de clareza hialina: (...) A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrerse entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão. (...) 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) (...) 12. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa

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imposta com base no art. 538, § único do CPC. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

No caso, a autora não comprova a observância de quaisquer dessas possibilidades, razão pela qual não comporta acolhimento o pedido de sustação dos efeitos do protesto.

Por fim, os honorários advocatícios de sucumbência merecem ser arbitrados, uma vez que a empresa necessitou ingressar com pedido judicial para reconhecimento de seu direito, incidindo em seu favor, portanto, o princípio da causalidade. Entretanto, fixados em R$ 10.000,00, merecem ser reduzidos.

No caso, a verba honorária de sucumbência deve ser fixada com fundamento no artigo 85, § 8º, mostrando-se imperiosa a observância da mens legis.

A condenação nos moldes da sentença acabou por remunerar excessivamente o trabalho sem contrapartida à altura, desbordando dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que imperam no ordenamento jurídico brasileiro e norteiam a aplicação do Código Processual.

Cumpre frisar que a não aplicação do artigo 85, § 3º, II, do CPC, deve ser tido como excepcional, e em razão de que a manutenção de sua observância importaria espécie de chancela a uma circunstância desviante não prevista pela lei.

Neste sentido já decidiu esta Corte de Justiça:

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APELAÇÃO CÍVEL. Serviços Profissionais. Mandato. Execução. Embargos à Execução. Sentença de Procedência. Inconformismo. Acolhimento. Verba honorária. Valor fixado nos parâmetros do art. 85, § 2º, CPC em 10% (dez por cento) do valor da causa. Quantia que se mostrou excessiva. Necessidade de fixação por equidade. Adequação aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Inteligência do art. 85, § 8º, CPC. RECURSO PROVIDO para reduzir os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (Apelação nº: 1069438-34.2016.8.26.0100, 30ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Penna Machado, j. em 21/02/18).

APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Adoção do proveito econômico obtido como base de cálculo que ensejaria verba honorária em valor exorbitante, incompatível com o trabalho realizado pelo patrono. Vedação ao enriquecimento ilícito pelo ordenamento jurídico. Honorários advocatícios fixados por equidade. Negado provimento. (Apelação Cível nº 1001823-48.2017.8.26.0405, 25ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Hugo Crepaldi, j. em 19/12/17).

Execução de título extrajudicial. Penhora de imóvel. Embargos de Terceiro. Honorários advocatícios. Redução.

1 Em via de regra, não havendo lugar para o arbitramento equitativo, aplica-se o disposto no artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, que prevê a fixação dos honorários entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa.

2 Excepcionalmente, revelando-se exorbitante a fixação dos honorários segundo tais percentuais, este Tribunal, recentemente, vem admitindo a mitigação de tal regra, fixando os honorários advocatícios, equitativamente, por analogia ao parágrafo 8º, do art. 85, do NCPC, em atenção aos critérios norteadores do parágrafo 2º.

Ação procedente. Recurso provido para a redução dos honorários advocatícios. (Apelação nº

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1003782-12.2017.8.26.0322, 21ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Itamar Gaino, j. em 25/10/17).

Apelação Cível. Tributário e Processual Civil. Ação Anulatória Fiscal. Auto de Infração por suposta omissão de operações sujeitas à tributação de ICMS. Empresa que visa a anulação sob o argumento de que as operações se referem a locação de equipamentos e não sujeitas a ICMS. Sentença de procedência. Remessa Necessária e Recurso da FESP. Provimento parcial de rigor.

1. Estando cabalmente demonstrado pela empresa que efetivamente realizadas operações de locação (amparadas por notas fiscais com menção expressa da operação, contratos correspondentes e perícia) não estão sujeitas à incidência de ICMS devendo ser desconstituído o Auto de Infração Precedentes desta Corte e do C. STF. 2. Honorários advocatícios. Redução. Admissibilidade. Ainda que vencida a Fazenda Pública é possível a aplicação da equidade prevista no § 8 do art. 85 do novo CPC a fim de se evitar o arbitramento de valor exorbitante em detrimento do erário Precedentes da Corte e do C. STJ. Provimento apenas neste ponto aos recursos. Sentença reformada em parte. Remessa Necessária e recurso da FESP providos em parte. (Apelação nº 4019432-32.2013.8.26.0405, 6ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Sidney romano dos Reis, j. em 31/07/17).

Assim, utilizando os critérios inseridos nos itens I a

IV do parágrafo 2º do artigo 85 do novo CPC, fixo a verba honorária de

sucumbência em R$ 3.000,00, considerada a celeridade e simplicidade

da causa.

Portanto, reformo em parte a r. sentença, apenas

para reduzir a verba honorária de sucumbência e para possibilitar o

protesto da dívida.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial

provimento ao recurso de apelação.

MARCELO SEMER

Relator

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