jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00614266720178260050 SP 0061426-67.2017.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00614266720178260050_5e727.pdf
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000424731

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0061426-67.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DANIEL RAMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E EUVALDO CHAIB.

São Paulo, 28 de maio de 2019

IVANA DAVID

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 16.198

Apelação nº 0061426-67.2017.8.26.0050 São Paulo

Apelante: DANIEL RAMOS

Apelado: Ministério Público

EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) APELO DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DAS BASES.

DESCABIMENTO AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO CONDENAÇÃO MANTIDA PENAS CRITERIOSAMENTE FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL REGIME PRISIONAL INALTERADO SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INSUFICIENTE PARA REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO DELITO PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA RECURSO DESPROVIDO.

Ao relatório da r. sentença de fls. 237/242, prolatada pelo

MM. Juiz de Direito Dr. Fabrizio Sena Fusari , ora adotado, acrescento que a

ação penal foi julgada procedente para condenar DANIEL RAMOS , como

incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 07 anos de

reclusão , no regime inicial fechado, e 700 dias-multa , no mínimo legal,

denegando-se o apelo em liberdade.

Apelou a defesa, buscando a absolvição com base na

insuficiência probatória. Subsidiariamente, quer a redução das bases (fls.

287/295).

Bem processado o recurso, com oferta das contrarrazões

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

de fls. 301/312, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 318/322), vindo os autos conclusos a esta Relatoria em 17 de dezembro de 2018.

É o relatório.

Não merece reparos o decisum.

A acusação contra o réu foi a de que, no dia 13 de julho de 2017, por volta das 22h00min, na rua Manuel Mendes Ribeiro, altura do nº 280, Cangaíba, cidade e comarca de São Paulo, trazia consigo, para fim de tráfico, 90 eppendorfs de cocaína (52 gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico, quando avistaram três indivíduos, que passaram a se comportar de modo suspeito, sugerindo o tráfico de drogas, o que motivou a abordagem. Um dos indivíduos conseguiu fugir, sendo abordados o apelante e Jhonatan de Campos Belini, afirmando, o último, que lá estava para adquirir entorpecentes.

Os policiais avistaram, ainda, Daniel atirando um saco ao solo, junto à lateral de um veículo, que ali estava estacionado, que foi recuperado e constatado que em seu interior havia os entorpecentes suso relatados (conf. denúncia fls. 138/140).

Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 10/12), auto de exibição e apreensão (fl. 13), relatório de disque-denúncia (fl. 14), laudo de constatação provisória (fl. 17), fotografia (fl. 19), laudo pericial (fls. 196/197) e exame químico toxicológico (fls. 224/225), com resultado positivo para cocaína, além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 03,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

05/07 e arquivos digitais).

A autoria, do mesmo modo, é inconteste.

Ao ser ouvido na delegacia, o então indiciado optou pelo silêncio (fl. 07).

Em juízo, sob o crivo do contraditório, negou o ilícito, asseverando que estava na rua, quando avistou dois rapazes sentados. Notou, também, a aproximação de uma viatura policial, mas continuou andando. Eles realizaram a abordagem daqueles dois indivíduos e também do acusado. Entregou seus documentos aos policiais, os quais o questionaram se tinha “passagem”, o que foi confirmado por ele. Na posse dos documentos, eles foram até a viatura. Foi revistado e não encontraram nada de ilícito com ele. Também nega ter dispensado as drogas antes da abordagem policial. Não tinha motivos para traficar, uma vez que estava cumprindo pena e fazendo alguns bicos com parentes e vizinhos. Não conhecia a testemunha Jhonatan e não estava na companhia dele. Afirmou aos policiais que tinha o apelido de “Cabelo”, quando eles disseram que ele estava “caguetado”. Outra viatura se aproximou e outros policiais militares passaram a fazer buscas pelo local. Eles exigiram dinheiro. Antes de ter sido conduzido à Delegacia de Polícia, policiais militares teriam conversado entre eles e um deles pegou um saco preto embaixo do banco da viatura (arquivo digital).

De seu lado, os policiais militares Evanildo Nunes de Souza e Agnes Monteiro Dias , responsáveis pela prisão do réu e apreensão dos entorpecentes, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos como narrados na denúncia e corroborando a prova acusatória, asseverando inclusive que pelo local dos fatos existe um disquedenúncia, dando conta da traficância (fls. 03 e 05).

Em juízo, sob o crivo do contraditório, reiteraram o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

quanto narrado na fase policial, afirmando, inclusive terem visualizado, sem sombra de dúvidas, o réu dispensando a sacola com entorpecentes. Estavam há, aproximadamente, três metros de distância (arquivos digitais).

Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores: "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita" (STF, RTJ 68/54).

“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.” (STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011).

Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso constatar sérias divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria com o réu que os tornasse suspeitos ou capazes de prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC nº 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.

Assim, o acervo probatório não pode ser considerado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

como insuficiente, acertada a condenação diante mesmo da extensiva tipificação penal (art. 33 da Lei nº 11.343/06), desnecessária para caracterização do ilícito a prática de atos de mercancia.

Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (90 eppendorfs de cocaína - 52 gramas), próprias para venda de varejo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do art. 28 da lei de drogas, não sendo crível que um usuário possuísse quantidade significativa de drogas, em plena via pública, para consumi-las. Sem comprovação escorreita da condição de usuário ou dependente químico, aliás.

Ademais, é certo que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “ trazer consigo ” as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).

Apelação Criminal nº 0061426-67.2017.8.26.0050 - São Paulo - VOTO Nº 16.198 - 6/11

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Devemos lembrar, também, que o Magistrado, ao analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao disposto no parágrafo 2º, do artigo 28, da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada aos seus consumos ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte do apelante.

Passo, então, à análise da dosimetria das penas.

Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o Magistrado a quo fixou as penas bases 1/5 acima do mínimo legal, em razão

dos maus antecedentes (fls. 229/230 processo nº

0066525-72.2004.8.26.0050 roubo majorado), partindo-se assim de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa , no mínimo legal.

Ao contrário do alegado pela defesa, a condenação definitiva utilizada para a configuração dos maus antecedentes, não foi atingida pelo período depurador, conforme se infere da folha de antecedentes de fls. 142/154 (Execução 02 com previsão de término de cumprimento de pena para 16.07.2022).

E, ainda que assim não fosse, os maus antecedentes não estão submetidos ao período depurador, que só se relaciona a reincidência (HC nº 296.382/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.8.2016).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Ademais, segundo a lição de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini, "deve o julgador observar, também, antecedentes (bons ou maus) do agente. Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (art. , VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico" (in Manual de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, São Paulo, Atlas, 29ª ed., 2013, p. 286).

E nesse ponto, anoto que não houve nesse capítulo qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC nº 107.626/MS, rel. Minª Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC nº 84.571/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).

Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com condenação criminal definitiva, estava a vender considerável quantidade de entorpecente, como se fosse alguém, sem passagem criminal, pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido (HC nº 94.655/SP, rel. Minª Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC nº 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.6.2012).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Por fim, o apontamento é por crime a envolver violência/grave ameaça contra a pessoa, a merecer maior rigor na aplicação da lei penal, circunstância essa a justificar a majoração eleita pelo douto sentenciante.

Assim, nada se altera no particular.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência (fl. 228 processo nº 0009512-76.2008.8.26.0050 - tráfico de drogas e associação a tal delito), as penas sofreram nova exasperação de 1/6, totalizando as finais de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa , no piso.

E não há bis in idem, pois os maus antecedentes foram considerados com base em processo diverso daquele utilizado para o reconhecimento da agravante da reincidência (Apelação nº 0003326-03.2015.8.26.0079, 14ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Laerte Marrone, j. 23.02.2017; e Apelação nº 9000024- 93.2012.8.26.0052, 7ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Otávio Rocha, j. 16.02.2017).

E até módico o aumento praticado na segunda fase da dosimetria, uma vez tratando-se de reincidência específica, merecia maior rigor na aplicação da lei penal.

Não há que se falar, ainda, na causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que não preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade de entorpecente apreendido, além dos maus antecedentes e reincidência por delito do mesmo jaez, circunstâncias que obstam a aplicação do redutor, não merecendo maiores delongas.

E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado , era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

Aliás, a reincidência, por si só, exige a fixação do regime mais gravoso (art. 33, § 2º, do Código Penal).

Também se afigura descabido falar em substituição da pena corporal por restritivas de direitos, porque não recomendável e porque os requisitos legais (art. 44 do CP) não se vêem como satisfeitos, pese o reconhecimento, pela Corte Suprema, de maneira incidental, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (HC nº 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).

Assim porque se cuida de crime de natureza grave, de acentuada reprovabilidade e cujas circunstâncias e consequências impedem a substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua. Em outras palavras, nem seria razoável que o condenado por delito equiparado a hediondo (art. , XLIII da CF) venha a receber tratamento similar àquele agente que perpetra um delito de menor potencial ofensivo, como já se decidiu neste Tribunal de Justiça (Apelação nº

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

044635-62.2013.8.26.0050, rel. Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no e. Superior Tribunal de Justiça (AgReg no AgREsp nº 413137/PR, rel. Minª Laurita Vaz, j, em 3.6.2014).

Deixo também de aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

IVANA DAVID

Relatora