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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 00004012920118260320 SP 0000401-29.2011.8.26.0320 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Público
Publicação
03/06/2019
Julgamento
3 de Junho de 2019
Relator
Ponte Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_00004012920118260320_06743.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000435694

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000401-29.2011.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCO ANTONIO DE CAMPOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE LIMEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao recurso de apelação para condenar a Municipalidade a ressarcir o autor/apelado pelo acúmulo de função, em valor a ser apurado em posterior liquidação de sentença. Por consequência, inverto a sucumbência fixada na sentença. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO FARIA (Presidente sem voto), PERCIVAL NOGUEIRA E BANDEIRA LINS.

São Paulo, 3 de junho de 2019.

Ponte Neto

relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 16.300

APELAÇÃO Nº 0000401-29.2011.8.26.0320

AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO

DESVIO DE FUNÇÃO Servidor que contratado como Guarda Municipal, passou a exercer as funções de Agente de Fiscalização Ambiental, mas permaneceu recebendo o mesmo salário

Desvio de função configurado Súmula 378 do C. STJ Impossibilidade de aplicação de leis posteriores ao período delimitado no pedido -Sentença de improcedência reformada, com a consequente inversão da sucumbência

Recurso provido para condenar o Município ao ressarcimento do servidor pelo acúmulo de funções.

1. Trata-se de ação de indenização proposta por MARCO ANTONIO DE CAMPOS contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE LIMEIRA , objetivando o pagamento de indenização por danos materiais, relativos ao não pagamento de serviços de fato prestados, como consequência de suposto desvio de função.

Sustenta, em resumo, exercer o cargo de Guarda Civil Municipal e que, por meio de Portarias internas, foi credenciado a desempenhar também a função de Agente Fiscal Ambiental, o que entende como acúmulo de duas funções distintas, já que não recebeu qualquer contraprestação para tanto.

A r. sentença de fls. 50 julgou o pedido improcedente por falta de provas. O acórdão de fls. 86/89 deu provimento ao recurso interposto pelo autor em face daquela decisão, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e determinar a anulação da sentença, com retorno dos autos à origem para instrução probatória.

A fls. 178/179, sobreveio a sentença recorrida,

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julgando improcedente o pedido inicial e condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça.

Reitera o vencido, em síntese, ter comprovado que exercia, de fato, a função de agente ambiental, porém sem receber contraprestação pelo seu exercício. Entende fazer jus ao recebimento de danos materiais pelo desvio de função; cita diversos julgados em casos análogos que julgaram procedente o pedido; pugna pelo provimento do recurso (fls. 182/202).

É o relatório.

2. O recurso comporta provimento.

Segundo se infere dos autos, o autor foi investido como Guarda Civil Municipal, porém, posteriormente, foi credenciado, mediante portaria, a desempenhar a função de Agente Fiscal Ambiental, permanecendo com o salário para o qual foi nomeado, não obstante o exercício concomitante das duas funções.

Os documentos carreados aos autos comprovam o exercício da função de Agente Fiscal Ambiental. Com efeito, a fls. 27 dos autos foi juntado “talão de ocorrência”, documentando fiscalização ambiental procedida pelo autor, à Via Anhanguera, km 134.

Outrossim, a testemunha arrolada, Antonio Natal Panarelli (mídia digital juntada a fls. 165), afirmou que trabalhou com o autor desta ação, Marco Antonio, entre 2012 e 2013, no pelotão ambiental, cuja atribuição envolvia fiscalização de assuntos referentes à matéria, citando, expressamente, “caça ilegal e desmatamento”. Afirmou, ainda, que a função de agente fiscal ambiental era exercida ao mesmo tempo em que era exercida a função de guarda municipal, porém não havia o pagamento de nenhum adicional quanto à primeira.

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Por seu turno, o Município pauta sua defesa na alegação de que a função de agente ambiental é ínsita ao cargo de guarda municipal, razão pela qual, não pode ser reconhecido o acúmulo de função.

O argumento, entretanto, não convence.

Isso porque, a Constituição Federal previu em seu art. 144, § 8º, que “os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.”

Já o art. 147 da Constituição Estadual estabelece: “os Municípios poderão, por meio de lei municipal, constituir guarda municipal, destinada à proteção de seus bens, serviços e instalações, obedecidos os preceitos da lei federal.”

Isto posto, é certo que a Guarda Municipal é responsável pela proteção do patrimônio da cidade, não podendo os agentes públicos admitidos para essa função serem designados como agente de fiscalização ambiental.

Nesse sentido, vale salientar que a sentença de improcedência se encontra fundamentada em leis cuja vigência é posterior ao período delimitado na inicial.

De fato, pretende o autor, ora apelado, o recebimento das diferenças relativas ao não pagamento pelos serviços prestados, observada a prescrição quinquenal. A ação foi ajuizada em dezembro de 2010.

Por sua vez, o pedido inicial foi julgado improcedente, pois no entender do magistrado, a função de agente fiscal estaria prevista pelo art. , VII da Lei 13.022/14, bem como na LC 622/11.

Contudo, é certo que tais leis não podem retroagir

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para atingir período anterior a sua existência, restando configurado o desvio de função alegado pelo autor, diante das provas produzidas nos autos.

E, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito da Administração, nos termos da Súmula 378 do C. Superior Tribunal de Justiça: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

A propósito, julgados deste Tribunal em casos idênticos que adotaram a solução ora esposada:

APELAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DESVIO DE FUNÇÃO Servidor concursado para o cargo de Guarda Municipal, que passou a exercer também a função de Agente Fiscal Ambiental Desvio de função comprovado Direito ao recebimento das diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Súmula nº 378, STJ Precedentes desta Col. Câmara. Manutenção da sentença na forma do art. 252 do RITJSP. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 0005459-47.2010.8.26.0320; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/03/2013; Data de Registro: 21/03/2013)

Apelação Servidor público municipal Desvio de função Guardas municipais que passaram a exercer também a função de Agente Fiscal Ambiental Direito de recebimento de diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Súmula nº 378, STJ Precedente deste Tribunal. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0021454-03.2010.8.26.0320; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/05/2014; Data de Registro: 29/05/2014)

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3. Destaque-se, ainda, que, configurado o desvio de função, o pagamento das diferenças em foco não equivale a um reenquadramento de cargo, em ofensa ao princípio da separação dos poderes ou da legalidade (artigos 2º e 5º, inciso II, da Constituição Federal), nem afronta ao imperativo de concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal), pois, a rigor, não se cuida de majorar vencimentos por isonomia, que é vedado pela Carta Magna em seu artigo 37, inciso XIII, mas de verba indenizatória a servidores que foram desviados de suas funções, no interesse da Administração, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

4. Assim, é caso de reforma da sentença recorrida para julgar procedente o pedido inicial, condenando a Municipalidade a ressarcir o autor/apelado pelo acúmulo de função, a ser apurado em posterior liquidação de sentença.

Desde já, destaco que os critérios de correção monetária e de juros de mora deverão observar o disposto no tema 810 do Eg. STF, com o seguinte teor:

a) (...)

b) Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

c) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a

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variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

d) Reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial TR à correção monetária, como bem ressaltou Excelentíssimo Ministro do STF Luiz Fux, a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, o STF assentou que, após 25.03.15, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), aplicandose tal índice a todas as condenações judicias impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide.

5. Diante do resultado do julgamento, inverto a sucumbência fixada na sentença.

6. Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos às cortes superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão tenha sido decidida.

7. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para condenar a Municipalidade a ressarcir o autor/apelado pelo acúmulo de função, em valor a ser apurado em posterior liquidação de sentença. Por consequência, inverto a sucumbência fixada na sentença.

PONTE NETO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/716786427/apelacao-civel-ac-4012920118260320-sp-0000401-2920118260320/inteiro-teor-716786447