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21 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 21174267220188260000 SP 2117426-72.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_EMBDECCV_21174267220188260000_40132.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000443722

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO, são embargados ANTONIO HIPOLITO HENRIQUES, ANTONIO REMIGIO CONDE, GIUSEPPE VENTIERI, EVANGELINA NUNES DE ALMEIDA, MARCOS RUDNEI GRANZOTTO, VERA LUCIA MACHADO FREIRE, ERASMO BISPO DE MIRANDA, CELSO NUNES DE ALMEIDA e FERNANDA NUNES DE ALMEIDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 38ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SPENCER ALMEIDA FERREIRA (Presidente sem voto), CÉSAR PEIXOTO E EDUARDO SIQUEIRA.

São Paulo, 5 de junho de 2019.

Flávio Cunha da Silva

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Embargos de Declaração nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000

Embargante: HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo

Embargado: Antonio Hipólito Henriques e outros.

Voto nº 37806

Embargos de Declaração - Matéria decidida expressamente no acórdão embargado. Declaratórios com natureza infringente

Inadmissibilidade. Prequestionamento de dispositivos legais. Prescindibilidade dês que examinadas as questões fáticas e jurídicas necessárias para compor a lide.

Embargos declaratórios rejeitados.

Cuida-se de embargos de declaração (fls.1/31) opostos por HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo em face do v. acórdão de fls. 711/749, atribuindo-lhe vícios consistentes em omissões e contradições quanto às seguintes questões: omissão quanto à natureza provisória de execução o recurso contra a decisão que julgou a liquidação de sentença ainda não se encontra julgado em definitivo; omissão em relação ao art. 520 do CPC/15; omissão em relação à ausência de preclusão (art. 475-L do CPC/73 atual art. 525 do CPC/2015); omissão pertinente à ilegitimidade ativa (art. , XXI e XXXVI, art. , III da CF, art. 2º-A da lei nº 9.494/1997 e arts. 10, I e 11, III, alíneas b e c, da lei complementar nº 95, de 1998); impossibilidade de aplicação do decidido no RE 901. 963 a qualquer das liquidações oriundas da sentença proferida pela 19ª Vara Cível na ação do IDEC contra o Banco Bamerindus; atuação das associações em juízo (RE 573.232 e RE 612.043); ilegitimidade passiva no tocante à ausência dos artigos 180 e 184 da Lei nº 6.404/76, arts. 214, 472 e 568 do CPC/1973 (atuais arts. 239, 506 e 779, do CPC/2015), art. 31 da lei nº 6.024-74, regulamentado pelos arts. 2º e 4º, § 1º, do decreto nº 92.061/85, e, ainda, no art. 6º da lei nº 9.447-97; omissão em relação aos juros remuneratórios (REsp nº 1392245/DF e 1384142/DF); omissão em relação aos efeitos do encerramento da conta de poupança: arts. 59, 60, 512, 1062 a 1064, 1093, 1262, 1265 e 1280 do Código Civil de 1916 (arts. 95, 1215, 406 e 407, 472, 591, 627, 628 e 645 do Código Civil de 2002), art. 15, I da Lei nº 4.380/1964 e arts. 286, 293, 459 e 460 do CPC/73 (arts. 324, 322, 490 e 492, do CPC/2015); omissão quanto à prescrição para obter juros remuneratórios (§ 5º do art. 219 do Código de Processo Civil/73; arts. 162 do Código Civil de 1916 e art. 193 do Código Civil de 2002); excesso de execução em decorrência da omissão do acórdão em relação ao art. 406 do Código Civil de 2002, art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 2

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art. 84 da Lei nº 8.981/1995, art. 13 da lei nº 9.065/1995, art. 39 da lei nº 9.250/1995; dispositivos que impedem seja tomada a data da citação da Ação Civil Pública como o termo inicial para os juros moratórios; contradição da admissão da correção monetária pela Tabela Prática do TJSP com a fixação de juros remuneratórios previstos na relação contratual; ausência dos fundamentos que ensejaram a inclusão de expurgos não previstos na sentença provisória executada (art. 509, § 4º do CPC/15 - art. 475-G do CPC/73); omissão em relação ao art. 97 da CF.

Intimados, as partes não se manifestaram acerca de eventual oposição ao julgamento virtual (fl.53), bem como acerca da pessoa jurídica denominada Kirton Bank S/A. Banco Múltiplo (fl. 56).

É a síntese do necessário

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES:

Preliminarmente, destaca-se ainda que o colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia números 1392245/DF e 1314478/RS, definiu que, na atualização das diferenças da correção monetária dos saldos das cadernetas de poupança relativas ao Plano Verão, deve haver a inclusão dos expurgos inflacionários posteriores, a fim de permitir ao credor a recomposição monetária plena do débito judicial, tendo como base de cálculo o saldo existente ao tempo do referido plano econômico. Constam das respectivas ementas, in verbis:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO VERÃO (JANEIRO DE 1989). EXECUÇÃO INDIVIDUAL. INCLUSÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS E DE EXPURGOS SUBSEQUENTES. OMISSÃO DO TÍTULO.

1. Na execução individual de sentença proferida em ação civil pública que reconhece o direito de poupadores aos expurgos inflacionários decorrentes do Plano Verão (janeiro de 1989): 1.1. Descabe a inclusão de juros remuneratórios nos cálculos de liquidação se inexistir condenação expressa, sem prejuízo de, quando cabível, o interessado ajuizar ação individual de conhecimento;

1.2. Incidem os expurgos inflacionários posteriores a título de

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correção monetária plena do débito judicial, que terá como base de cálculo o saldo existente ao tempo do referido plano econômico, e não os valores de eventuais depósitos da época de cada plano subsequente.

2. Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1392245/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/04/2015, DJe 07/05/2015). Grifei.

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO VERÃO. EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS SUBSEQUENTES. CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: "Na execução de sentença que reconhece o direito de poupadores aos expurgos inflacionários decorrentes do Plano Verão (janeiro de 1989), incidem os expurgos inflacionários posteriores a título de correção monetária plena do débito judicial, que terá como base de cálculo o saldo existente ao tempo do referido plano econômico, e não os valores de eventuais depósitos da época de cada plano subsequente". 2. Recurso especial não provido.

( REsp 1314478/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 09/06/2015 )

DAS MATÉRIAS AVENTADAS NOS DECLARATÓRIOS:

Sem razão a irresignação quanto à preclusão, pois embora as questões atinentes

à prescrição e legitimidade de partes sejam matérias de ordem pública, é vedada sua

rediscussão à míngua de fatos ou considerações jurídicas novas, conforme disposto no art.

473 do CPC/1973.

Neste ponto, vale trazer à colação a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa

Maria de Andrade Nery (in Código de processo civil comentado e legislação

extravagante, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery 11. ed. rev., ampl.

e atual. até 17.2.2010. Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag. 739, item 3 do art.,

473 do CPC ): “O limite final para a apreciação das questões de ordem pública e de direito

indisponíveis é a preclusão máxima, denominada impropriamente de “coisa julgada

formal” (nas instâncias ordinárias) ou, em se tratando do juiz de primeiro grau, a prolação

da sentença de mérito (Nery. Recursos, n.2.3.4.3, pp. 95/96)”.

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Assentadas tais considerações iniciais, constata-se que a decisão embargada está suficientemente fundamentada, de modo que a pretensão de modificação do julgado, ante a sua natureza infringente, não merece prosperar. A matéria discutida nos autos foi fartamente examinada no acórdão, impondo-se a rejeição destes declaratórios.

Concernente às alegadas omissões e contradição, constou do acórdão embargado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Impugnação ao cumprimento de sentença apresentada por HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo. Decisão que desacolheu a impugnação e manteve o quantum debeatur no valor fixado na precedente fase de liquidação.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA -Impossibilidade Coisa julgada - Hipótese em que o agravante objetiva alterar decisão transitada em julgada - Ausência de recurso no tempo oportuno - Matérias anteriormente afastadas pela r. decisão de primeira instância que acolheu os cálculos de liquidação - Preclusão e coisa julgada.

INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO

EXEQUENDO Afastamento. Questões aventadas que não guardam qualquer relação com a exigibilidade ou não do título executivo. Execução definitiva com título provisório.

PRESCRIÇÃO Inocorrência do decurso de vinte anos para a propositura da ação de cognição. Execução individual, precedida de habilitação do crédito, que não superou o lustro prescricional.

JUROS REMUNERATÓRIOS E

CORREÇÃO MONETÁRIA - Cabimento de juros remuneratórios e correção monetária, a ser realizada de acordo com a Tabela Prática de Atualização dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo das datas em que deveriam ter sido realizados os créditos e até o efetivo pagamento, sendo irrelevante a data de encerramento da conta.

JUROS MORATÓRIOS Os juros moratórios devem ser contados a partir da

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citação na Ação Civil Pública no percentual de 0,5% ao mês até 10 de janeiro de 2003 e 1% a partir de 11 de janeiro de 2003.

LEGITIMIDADE ATIVA e PASSIVA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DOS TEMAS OBJETO DO RECURSO.

ILEGITIMIDADE ATIVA. Coisa julgada. Questão molecular dirimida com o trânsito em julgado da ação civil pública. Possibilidade conferida a todo o poupador que demonstre que foi lesado pela conduta do Banco a dar início à liquidação do julgado em seu domicílio. Desnecessidade de demonstração do vínculo associativo.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não restou comprovado que os valores relativos aos depósitos de caderneta de poupança foram excluídos da transferência do ativo. Responsabilidade exclusiva assumida inclusive pelas obrigações relativas às contas de poupança. Precedentes jurisprudenciais.

COMPETÊNCIA - Sentença com efeito erga omnes para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. Faculdade da parte na escolha do local onde promoverá a liquidação. Possibilidade de se processar tanto no domicílio do liquidante, quanto na localidade em que tramitou a ação condenatória.

Recurso desprovido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão

de fls. 519/521, que desacolheu a impugnação à execução ofertada pelo ora

agravante nos autos do cumprimento da sentença requerido por:

33 ANTONIO HIPOLITO HENRIQUES, CPF 040.164.628-94:

o conta poupança nº 0654.406515-7, dia 12, NCz$

61,42;

33 ANTONIO REMIGIO CONDE, CPF 124.297.248-04:

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o conta poupança nº 0188.901431-9, dia 15, NCz$

1.566,19;

33 ERASMO BISPO DE MIRANDA, CPF 086.786.168-14:

o conta poupança nº 0404.408098-3, dia 03, NCz$

265,07;

33 GIUSEPPE VENTIERI, CPF 001.029.638-78:

o conta poupança nº 0322.406938-6, dia 02, NCz$

209,58;

33 Evangelina Nunes de Almeida, Celso Nunes de Almeida,

Alice Nunes de Almeida, Fernanda Nunes de Almeida, Sueli Nunes de Almeida, Maria Eduarda da Silva Almeida (representada por Deyse Carine Moreira da Silva), herdeiros de JOSÉ BINO GRIGORIO ALMEIDA:

o conta poupança nº 0213.900317-3, dia 01, NCz$

302,00;

33 MARCO RUDINEI GRANZOTTO, CPF 067.541.138-63:

o conta poupança nº 0319.411535-0, dia 15, NCz$

158,92;

33 VERA LUCIA MACHADO FREIRE, CPF 304.667.028-17:

o conta poupança nº 0218.404087-2, dia 09, NCz$

261,56;

o conta poupança nº 0218.406302-2, dia 14, NCz$

176,36;

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referente à ação civil pública nº 583.00.1993.808239, da 19ª Vara Cível Central da Comarca da Capital IDEC X HSBC, mantendo o quantum debeatur no valor consolidado na precedente fase de liquidação. Condenou ainda o agravante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor pretendido.

Após a leitura da extensa inicial, tem-se que a insurgência do agravante se atém aos seguintes fundamentos: a) inexigibilidade do título; b) prescrição; c) excesso de execução; d) ilegitimidade de partes.

A alegada inexigibilidade do título executivo reside no fato de existir recurso anterior, interposto na anterior fase de liquidação, pendente de julgamento, e também porque a fase de cumprimento de sentença enquadra-se na ordem de suspensão determinada pelo Min. Dias Toffoli, do STF, no RE n. 626.307.

Em relação à prescrição, entende que esta se verificou, em razão de a propositura da liquidação da sentença ter se dado após decorridos mais de 20 anos do suposto crédito a menor, na forma do que previa o artigo 177 do Código Civil de 1916. Entende que o efeito interruptivo da prescrição ou da decadência, nos moldes dos artigos 219 e 220, do Código de Processo Civil, somente produz efeitos em favor do autor da ação civil pública IDEC e seus associados, não se enquadrando os agravados nestas condições. Sustenta ainda que os agravados não se habilitaram na ação civil pública no momento oportuno, quando da publicação de Edital que deu publicidade a ação e chamou eventuais interessados a intervir no feito.

Alega que houve excesso de execução, devido aos critérios de atualização, encargos moratórios e remuneratórios aplicados.

No tocante à correção monetária, afirma que a Tabela Prática do TJSP foi desenvolvida para a correção de débitos judiciais decorrentes de responsabilidade extracontratual, de modo que não poderia tal critério ser aplicado concomitantemente com os juros remuneratórios contratuais de 0,5% ao mês. Assevera que a cumulação desses critérios, o primeiro vinculado à responsabilidade aquiliana e o segundo à responsabilidade contratual, resulta em valor maior que o obtido se o poupador permanecesse com a quantia depositada na caderneta de poupança.

Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 8

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Aduz que houve inclusão de expurgos inflacionários não previstos na decisão proferida na ação civil pública, especificamente acerca do pagamento relativo ao mês de fevereiro de 1989 e referentes aos Planos Collor I e II, os quais devem ser excluídos dos cálculos apresentados. Ao não elidir o cômputo desses percentuais, a decisão da liquidação afrontou o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.107.201, e consentiu com a aplicação de índices superiores aos pacificados pelo C. STJ do âmbito dos recursos repetitivos.

Segundo o agravante, nada fora disposto na condenação acerca do pagamento de juros remuneratórios sobre período posterior a fevereiro de 1989, devendo estes incidir apenas sobre o referido mês. Quantos aos juros moratórios, pretende que seu termo a quo seja modificado, pois seriam devidos apenas a partir da data da citação na liquidação da sentença e não da citação na ação civil pública, porquanto nenhum dos requisitos da mora estava configurado, nos termos do artigo 397 do Código Civil, à época da citação na ação coletiva.

Quanto à ilegitimidade ativa, funda sua pretensão na ausência de comprovação da associação dos agravados ao IDEC, seja à época da propositura da ação civil pública ou da liquidação da sua sentença. Afirma que a extensão da legitimação ativa para a liquidação e execução do julgado não foi decidida quando da formação da coisa julgada coletiva.

Quanto à alegada ilegitimidade passiva, fundamenta a insurgência, em primeiro plano, no argumento de que não foi parte no processo em que se formou o título executivo. Aduz que a ação fora ajuizada exclusivamente contra o Banco Bamerindus do Brasil S/A, instituição financeira que teve decretada contra si intervenção e, logo depois, liquidação extrajudicial. Esclarece que durante o instituto da intervenção firmou contrato de venda e compra de ativos e passivos com o referido banco. No entanto, afirma que referida avença não permite concluir que as pessoas jurídicas possam ser confundidas, nem tampouco que possam ser sucessoras ou devedoras solidárias em alguma obrigação. Assevera que os institutos da intervenção e da liquidação extrajudicial não se equiparam à extinção da pessoa jurídica, que continua existindo, permanecendo como titular de direitos e obrigações, situação observada pelo autor da ação civil pública, que, em momento algum, pleiteou a inclusão do agravante no polo ativo da ação. Portanto, admiti-lo como parte legítima violaria os preceitos insculpidos nos artigos 214 e

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472 do Código de Processo Civil. Sustenta, ainda, que não assumiu as contas de poupança das quais os agravados eram titulares no Banco Bamerindus, porquanto estarem estas encerradas à época da assinatura do contrato de venda e compra de ativos, assunção de direitos e obrigações e outras avenças. Ressalta que a aquisição de empresa, ou mesmo de parcelas de seus ativos e operações, não pode ser contaminada pelos problemas que a levaram à inviabilidade. Afirma que este é o modelo adotado pela legislação, especificamente na Lei 11.101/2005, bem como no Decreto Federal 92.061/85, que regulamenta o artigo 31 da Lei 6.024/74, e na Medida Provisória 1.182/95, convertida na Lei 9.447/97. Entendimento diverso, como o adotado pela digna magistrada prolatora da decisão agravada, reconhecendo o agravante como parte legítima, implicaria em negar vigência aos dispositivos legais acima mencionados. Por fim, aduz que não é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do reconhecimento indistinto entre o agravante e o Banco Bamerindus, e que, por se tratar de matéria de ordem pública, não há óbice ao reexame deste aspecto, não obstante cuide-se de argumento deduzido na liquidação.

Pretende, assim, a reforma da r. decisão, atribuindo-se a ela efeito suspensivo.

Valor pleiteado pelos poupadores em 13/12/2012: R$ 151.058,09.

É o relatório.

DA EXIGIBILIDADE DO TÍTULO:

O agravante insurge-se contra o título executivo judicial.

Sustenta que a sentença executada é inexigível porquanto a matéria discutida nos autos já foi declarada como repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, enquadrando-se na ordem de suspensão determinada pelo Min. Dias Toffoli, no RE n.626.307. Que o título é, ainda, inexigível pelo fato de existir recurso anterior, interposto na anterior fase de liquidação, pendente de julgamento.

No entanto, não se há falar em inexigibilidade do título executivo, pois, embora o C. STF tenha reconhecido a hipótese de repercussão geral em ação da mesma natureza, a matéria nesse particular não guarda qualquer relação com exigibilidade ou não do título executivo, eis que tão-somente determinou a

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suspensão dos processos em curso, o que, aliás, foi observado por esta Câmara até as decisões prolatadas na Ação Rescisória nº 004734, da lavra do Eminente Relator Luis Felipe Salomão e na Reclamação nº 11.994, de relatoria do Eminente Ministro Ayres Britto, cujo desfecho mencionou-se acima.

Descabe, portanto, a suspensão do processo.

Insta ainda anotar que não foi interposto recurso contra a decisão proferida em fase de liquidação de sentença.

De outra parte, consigna-se que a execução é definitiva mesmo com o título e decisão provisória sujeitos a recurso, o que, no entender de Cassio Scarpinella Bueno, significa dizer: “O que é “provisório” na hipótese, no sentido colocado de depender, em alguma medida, de ulterior confirmação jurisdicional, é o título que fundamenta a execução e não os atos executivos, a execução propriamente dita. É o título executivo e não a execução que carece de uma confirmação ulterior; é ele, o título, e não ela, a execução, que produz efeitos imediatos sob condição resolutiva”. ( Curso Sistematizado de Direito Processual Civil : tutela jurisdicional executiva, 3 5ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 177).

Em suma, a execução não é provisória, mas sim a decisão susceptível de recurso que fundamenta a execução.

DAS MATÉRIAS JULGADAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA:

Nos termos do antigo art. 473 do CPC/1973 (art. 507 NCPC): “É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito operou-se a preclusão”.

O Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, na obra O Novo Processo de Execução O Cumprimento da Sentença e a Execução Extrajudicial , Editora Florense, p. 260/261, leciona que: “a técnica da preclusão impede que se reabra o que foi discutido em cada fase do processo; por isso, não teria sentido, à luz do escopo de obtenção da palavra definitiva do Judiciário, permitir-se rediscutir na fase de cumprimento da sentença, aquilo que se ultrapassou intocável na fase de conhecimento antecedente. A eventual permissividade conspiraria em favor da surpresa e do dolo processual”.

Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 11

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Nesse mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, in Curso de Processo Civil , v. 3 Execução de acordo com a Reforma Processual 2006/2007 , Editora RT, p. 140/141: “Assim, se eventualmente houver, depois da decisão sobre a liquidação, decisão nova que altere o valor devido, esta será certamente ilegítima, por violação evidente da preclusão incidente sobre a primeira decisão. Neste sentido, a primeira decisão é estável, mas não por conta da coisa julgada, e sim em razão da preclusão que a reveste. Esta preclusão é suficiente para dar indiscutibilidade à decisão sobre o quantum debeatur, na medida em que eventual discussão somente poderia acorrer dentro do processo, em alguma de suas fases. Se a decisão já ocorreu, não há mais espaço para que ocorra novamente”.

Também no mesmo sentido a lição de Araken de Assis: “Em vista disto, decidiu a 3ª Turma do STJ que, “processada a liquidação da sentença por arbitramento, o título executivo judicial tornou certo o exigível, já que fixada o quantum debeatur, à luz da conclusão com base em laudo pericial, inserto no dispositivo da sentença, acobertado pela imutabilidade da res judicata”. E é claro que, através de Embargos, baseados em excesso de execução (art. 475-L, v, c/art. 743, I), não se mostrará admissível contra a sentença que julgou a liquidação (art. 475-H), modificando o quantum debeatur.” (ASSIS, Araken de, Manual da Execução , 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 277).

Constata-se, no caso, que as questões atinentes à ilegitimidade de partes, prescrição e excesso de execução, cujo pronunciamento pretende o agravante, afronta à preclusão ocorrida em relação a elas.

Com efeito, as matérias agora ventiladas pelo agravante já foram analisadas pela r. decisão de primeira instância de fls. 384/388, e, não tendo o agravante se insurgido no tempo e no modo oportuno, há de ser declarada agora a sua preclusão e ofensa à coisa julgada.

Não obstante as razões do agravante, frente às questões já bastante conhecidas deste órgão fracionário, mantenho firme o entendimento já esposado em outros julgamentos, cujos fundamentos transcrevo a seguir:

“DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL:

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O tema da legitimidade, no presente caso, diz respeito à questão infraconstitucional, não incidindo na espécie, data vênia, a jurisdição da C. Corte Constitucional.

Com efeito, a ação civil pública em comento foi ajuizada para curar DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. A finalidade era a obtenção de sentença genérica prevista no Código de Defesa do Consumidor (direito infraconstitucional), para então os interessados (consumidores em geral) habilitarem-se a liquidar seus direitos, comprovando a relação jurídica com o fornecedor do serviço e o quantum debeatur.

Impende registrar que o autor não surpreendeu o sujeito passivo no processo, visto que à primeira hora, na petição inicial, já deixou explícito que a AÇÃO CIVIL PÚBLICA dizia respeito aos direitos individuais e homogêneos da população possuidora de caderneta de poupança. O tema foi examinado na r. sentença da ação civil pública, nos venerandos Acórdãos de segunda instância e apelos extremos. Ante a preclusão do tema torna-se ocioso o debate.

A matéria aqui examinada está, portanto, lastreada nos microssistemas da AÇÃO CIVIL PÚBLICA e do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, que disciplinam as pessoas e entidades legitimadas a aforarem a defesa coletiva de direitos individuais homogêneos, bem como a defesa de direitos essencialmente coletivos. Proposta a ação coletiva com as regras concernentes a estes microssistemas, notadamente sob os normativos vigentes acerca da legitimidade da associação (arts. 81, 82, 91, 92 e 102 CDC), competência (art. 101 CDC) e coisa julgada (arts. 103 e 104 CDC), não é coerente com tais normativos erigir embaraços à solução célere dos processos.

Inconcusso, reitera-se, que tais microssistemas cuidam tanto de ações essencialmente coletivas como da defesa de direitos individuais homogêneos, erigindo o arcabouço jurídico para o conhecimento e julgamento das ações coletivas.

No caso sob exame, como dito, está-se diante de direitos individuais homogêneos , que mereceram tratamento jurídico específico e diverso em relação aos direitos coletivos. Nestes, a coisa julgada (art. 103, II, CDC) circunscreve-se ao grupo, categoria ou classe, ao passo que nas relações jurídicas

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regidas pelo art. 103, III, do Código de Defesa do Consumidor, que cuidam de direitos individuais homogêneos, a coisa julgada reflete efeitos erga omnes, conclusão que exsurge do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública n.º 7.347/85. Despicienda a adesão do indivíduo à Ação Civil Pública. Monumental a diferença.

Entendimento diverso corta cerce o sistema de solução prevista na Ação Civil Pública, que visa desestimular a propositura de ações individuais. Aforada a ação coletiva e julgada procedente com sentença genérica, todos os poupadores individuais estão aptos a promover a liquidação do julgado, quando então será certificado que o consumidor tem direito e qual o valor exato exigível do fornecedor do serviço.

A corroborar a importante distinção, é conhecido o entendimento da jurista Ada Pelegrini Grinover acerca da ocorrência ora de substituição processual ora de representação. Nos casos de substituição processual, não se exige autorização dos associados, pois o escopo é beneficiar todos os consumidores, como no caso em exame. De outra forma, a representação, que envolve sindicatos e associações objetiva interesses bem específicos e exige a autorização de cada associado interessado.

A representação processual se dá quando o direito perseguido é coletivo, ao passo que na substituição processual o direito é individual e homogêneo, sendo acidentalmente coletivo, como dizia o mestre José Carlos Barbosa Moreira.

Os acórdãos já proferidos nas dezenas de milhares de liquidações e petições de cumprimento da sentença coletiva que responsabilizou o antigo Banco Bamerindus e posteriormente o HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo pelo pagamento dos expurgos do Plano Verão explanam a distinção entre os efeitos ultra partes da ação coletiva movida no interesse de grupo social específico, a exemplo das associações profissionais, e o escopo fundamental e legal das ações civis públicas movidas para tutela de direitos individuais homogêneos, cujo alcance, à luz do ordenamento e fulcrado na Carta Cidadã, opera efeitos erga omnes (art. 81, parágrafo único c.c art. 103, III, CDC).

Vale registrar: na hipótese ora analisada, desde a petição inicial da AÇÃO CIVIL PÚBLICA (datada de 29 de março de 1993), r. sentença (datada

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de 09 setembro de 1993), Acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (datado de 08 de agosto de 1995), Acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça (datado de 03 de abril de 2001) e Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal (datado de 12 de maio de 2005), sempre ficou consignado que o objeto da ação diz respeito a direitos individuais homogêneos.

É preciso anotar que houve coisa julgada após a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre o objeto da causa “direitos individuais homogêneos”.

Inverossímil que após 22 ANOS que a questão da legitimidade processual foi dirimida em primeiro grau de jurisdição, com ratificação em segundo grau de jurisdição e também na jurisdição dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, seja no patamar de direito infraconstitucional, seja no âmbito do guardião da Constituição Federal, a preclusão perca a sua eficácia.

Tem-se que o trânsito em julgado da decisão que reconheceu tratar-se de direitos individuais homogêneos, operando efeitos erga omnes, impede novo exame de matéria já resolvida no interregno de quatro lustros.

No caso, o IDEC preencheu os requisitos legais de constituição e defesa dos constituintes já que a experiência adquirida impediria de colocar em risco direitos dos consumeristas (representação adequada). Houve o fenômeno da substituição processual no entendimento de vários processualistas, ao passo que uma boa parcela indigita como legitimação extraordinária. De qualquer forma o IDEC não estava atuando em nome próprio. A atuação do IDEC como legitimado (arts. 81, 82, 91 e 102 do CDC) desde o início do processo não deixou dúvida de que procurava prestação jurisdicional para os poupadores (direitos individuais homogêneos). Em momento algum o IDEC restringiu o âmbito dos beneficiários da pretensão multitudinária.

É possível verificar que nos processos coletivos que restringiram o âmbito da liquidação e execução do julgado, a inicial do processo coletivo já restringia também os beneficiários da pretensão (v.g. Recurso Extraordinário nº 573.232/SC e Recurso Especial nº 1.373.678/RJ). Não por coincidência, nos dois casos, os direitos eram coletivos e não direitos individuais homogêneos. As consequências jurídicas já foram mencionadas (art. 103, II do

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CDC).

Nesse contexto, impende tecer considerações acerca da inaplicabilidade de alguns precedentes da Corte Suprema, evidenciando-se a diferenciação jurídica para a hipótese ora analisada. Referencia-se, especificamente, o quando decidido no RE 573.232-RG/SC e no RE 612.043-RG/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.

Preliminarmente, vale mencionar que o sistema de precedentes vasta e formalmente adotado em face do Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) preceitua que situações jurídicas idênticas devem ter tratamento jurídico isonômico.

Assim, conforme mencionado alhures, a situação jurídica gizada no presente feito não guarda semelhança com o tema decidido em sede de Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários suso mencionados.

Com efeito, tem-se que o Recurso Extraordinário nº 573.232-RG/SC cuida de tema relacionado a grupo social, no caso associação de funcionários públicos, com o escopo de estabelecimento do direito coletivo da associação sem qualquer possibilidade de irradiar efeitos para além do grupo social representado pelo autor da ação. Evidente a distinção para estes autos, em que a ação coletiva diz respeito a um fenômeno multitudinário (direitos individuais homogêneos).

No que respeita ao Recurso Extraordinário n. 612.043-RG/PR, também não há identidade entre o decidido pelo Excelso Pretório e as situações examinas em casos como o presente, porquanto o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, como dito, estatui um microssistema com normas substanciais e processuais, de modo que as associações que representam adequadamente os consumidores prestam serviço relevante à jurisdição por ensejar que as ações moleculares, vale dizer, AÇÕES CIVIS PÚBLICAS, desestimulem a atomização de ações individuais.

Assim, os temas dos dois Recursos Extraordinários mencionados acima não se subsumem ao caso em exame, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, que rege todo microssistema dos direitos individuais homogêneos, difusos, cuida de matéria infraconstitucional, inexistindo qualquer Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 16

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desapreço aos temas de índole constitucional indigitados pela parte recorrente.

Sem descurar que a repercussão geral, assim como o regime de julgamento dos recursos repetitivos, tem por escopo a uniformização da jurisprudência constitucional e infraconstitucional, afiançando a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, é cediço que a aplicação paradigmática de precedentes pela Corte Suprema não pode prescindir da similitude dos casos examinados.

Sobrelevar notar que o instituto dos precedentes judiciários autoriza (não é o caso dos autos) o overruling, vale dizer, a superação. Estamos diante de outro fenômeno jurídico haurido do Common Law, que é o distinghishing . Esta “é essencialmente uma questão de diferenciar a ratio decidendi do obter dicta, separando os fatos que são materialmente relevantes daqueles que são irrelevantes para a decisão. Fazer o distinguishing é, antes de tudo, uma questão de demonstrar diferenças fáticas entre o caso anterior e o caso presente, para então demonstrar que a ratio do precedente não se aplica satisfatoriamente ao caso em mãos”(Sistemas de Precedentes e Direitos Fundamentais, Hélio Ricardo Diniz Krebs Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier e Eduardo Talamini, pag. 212/213, Coleção Libman, Revista dos Tribunais, Thompson Reuters, São Paulo, 2015). Exemplo da positivação do instituto é conhecido na norma do art. 1037, § 9º do Código de Processo Civil.

Confira-se o distinguishing com base no ARE 901.963, RG/SC Rel Min TEORI ZAVASCKI, DJe 16/09/2015. No mesmo diapasão o Recurso Especial Repetitivo do Colendo Superior Tribunal de Justiça sob n. 1.391.198-RS, da lavra do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (POSSIBILIDADE DE AJUIZAREM O CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DA SENTENÇA COLETIVA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA INDEPENDENTEMENTE DE FAZEREM PARTE OU NÃO DOS QUADROS ASSOCIATIVOS DO IDEC).

Em suma, está-se diante de situações jurídicas diversas. Os recursos extraordinários tratam de direitos coletivos limitados já na petição inicial da ação. Aqui, desde o início até o final cuida-se de direitos individuais homogêneos . As consequências jurídicas do discrímen são conhecidas (vide art. 103, II, CDC limitação ao grupo, categoria ou classe e art. 103, III, CDC COISA JULGADA ERGA OMNES, APENAS NO CASO DE Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 17

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PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, PARA BENEFICIAR TODAS AS VÍTIMAS E SEUS SUCESSORES, NA HIPÓTESE DO INCISO III DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 81 do CDC).

Não guardam relação, portanto, o decidido nos recursos extraordinários e o tema debatido nestes autos.

A corroborar tais conclusões, menciona-se que em análise de outro Recurso Extraordinário da mesma instituição financeira (RE 885.654), o Ministro Marco Aurélio de Mello, na relatoria do caso, rejeitou a aplicação do

precedente fixado no RE 573.232/SC por incompatibilidade e ausência de similitude fática com a ação civil pública aqui referenciada, reconhecendo a legitimidade do consumidor não associado para reclamar a liquidação e cumprimento do julgado condenatório.

Transcreve-se, no ensejo, o inteiro teor da decisão do E. Ministro relator ao apreciar o RE nº 885.654/SP:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA

INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS INVIABILIDADE

NEGATIVA DE SEGUIMENTO

1. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência - a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula do Supremo:

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso.

A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal

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não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica.

Acresce que o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Carta da Republica, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Este recurso somente serve à sobrecarga da máquina judiciária, ocupando espaço que deveria ser utilizado na apreciação de processo da competência do Tribunal.

2. Nego seguimento a este extraordinário.

3. Publiquem.

Brasília, 8 de maio de 2015.”

Tem-se que o relator do RE nº 573.232/SC ao examinar um caso do IDEC x HSBC, de São Paulo, concluiu que o tema era infraconstitucional. Evidente que não passou despercebido pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO que o objeto dos processos não eram iguais.

Vem a talhe, sobre os temas comentados, o ensinamento do Professor Kazuo Watanabe (Notas ao art. 81, CDC) 1 a respeito da conveniência do tratamento molecular das ações, obviando tratamento atomizado e fragmentário:

INTERESSES “DIFUSOS” E “COLETIVOS” DA CORRETA DISTINÇÃO ENTRE ELES DEPENDE A CORRETA FIXAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO DO PROCESSO (PEDIDO E CAUSA DE PEDIR)

Tendo-se presentes, de um lado, os conceitos anteriormente estabelecidos de interesses ou direitos “difusos”, “coletivos” e “individuais homogêneos” e, de outro, a legitimação para agir

1 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Nelson Nery Junior, volume II, pág.77/78 10ª edição, Editora Forense, 2011.

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disciplinada no art. 82 e incisos do Código (cf. comentários adiante), é necessário fixar com precisão os elementos objetivos da ação coletiva a ser proposta (pedido e causa de pedir). Esses dados, como é cediço, têm superlativa importância na correta determinação do legitimado passivo para a ação, bem assim para a correta fixação da abrangência da demanda, e ainda para se saber com exatidão se, no caso concreto, ocorre mera conexidade entre as diversas ações coletivas ou, ao contrário, se trata de caso de litispendência ou até mesmo de coisa julgada a obstar prosseguimento das ações posteriores.

A respeito, tivemos a oportunidade de tecer as seguintes ponderações no trabalho intitulado “Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense”:²¹

“A total displicência por esses aspectos de suma relevância vem ocasionando uma inadmissível multiplicidade de demandas coletivas com o mesmo objetivo, como vem acontecendo na questão do aumento de 147,06% nos benefícios dos aposentados, e tem provocado, o que é pior, a contradição de julgados, uns concedendo a atualização pretendida pelos inativos de alguns Estados e denegando-a outros aos aposentados dos demais Estados.

“Seguramente, contradições tão flagrantes de julgados povo algum terá estrutura suficiente para absorver com tranquilidade e paciência por muito tempo, e por mais prestigiada que seja a justiça de um país terá condições bastantes para resistir por muito tempo a tamanho desgaste.”

Acrescentamos, em seguida:

“A causa de pedir e o pedido são de particular relevância para a determinação de vários aspectos de uma ação.

Se o que expõe o autor da demanda coletiva como causa de pedir, no aspecto ativo, são os interesses ou direitos 'difusos' ou 'coletivos', cujas notas características são as acima ressaltadas, dentre as quais sobressaem a natureza transindividual e o caráter indivisível e, no aspecto passivo, a violação desses mesmos interesses ou direitos, e se formula ele o pedido de tutela coletiva desses interesses ou direitos transindividuais e indivisíveis, é suficiente uma só demanda coletiva para a proteção de todas as pessoas titulares desses interesses ou direitos, 'indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato', em se tratando dos 'difusos', e de todas

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as pessoas pertencentes a um mesmo grupo, categoria ou classe 'ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base', em se cuidando dos 'coletivos'. O mesmo se pode dizer em relação a 'interesses ou direitos individuais homogêneos', quanto ao processo de conhecimento da demanda coletiva (art. 95, CDC), tanto que a sentença de procedência fará coisa julgada erga omnes, como às expressas dispõe o art. 103, III, do CDC.

Não faz qualquer sentido admitir-se uma segunda demanda para a tutela desses interesses ou direitos difusos ou coletivos, ou mesmo interesses ou direitos individuais homogêneos, mormente se veiculados por um ente legitimado para todo o País, como o Ministério Público. De pronto é constatável a ocorrência de litispendência. Poder-se-ia argumentar com a restrição feita no pedido da ação (no caso dos benefícios da aposentadoria, pode ter sido postulado o benefício somente em favor dos inativos de um Estado da Federação). A limitação, todavia, é de todo inadmissível, pois isso equivaleria a subdividir interesses ou direitos que o legislador, para fins de tutela coletiva, considerou indivisíveis, tanto que, no art. 103, I, II e III, do CDC, conferiu limites subjetivos mais amplos à coisa julgada nas demandas coletivas, erga omnes na ação em defesa de interesses ou direitos 'difusos' e de interesses ou direitos individuais homogêneos, e ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe, na ação que tenha por objeto interesses ou direitos 'coletivos'.

Demais disso, comprometeria, sem qualquer razão plausível, o objeto colimado pelo legislador, que foi o de tratar molecularmente os conflitos de interesses coletivos, em contraposição à técnica tradicional de solução atomizada, para com isso conferir peso político maior às demandas coletivas, solucionar mais adequadamente os conflitos coletivos, evitar decisões conflitantes e aliviar a sobrecarga do Poder Judiciário, atulhado de demandas fragmentárias.”

É sabido que “A legitimação nas ações coletivas pode ser classificada a partir de três vertentes diferentes: (a) legitimidade privada, em que apenas a pessoa física ou associações podem buscar a tutela dos direitos metaindividuais; (b) legitimação pública, distribuída exclusivamente aos órgãos estatais; (c) legitimidade mista, em que entes públicos se privados podem buscar a defesa dos interesses individuais... No direito brasileiro, em contrapartida, os

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legitimados para propor ação coletiva são fixados por lei (ope legis), em rol taxativo que não admite ampliação através da jurisprudência (....). As associações, as entidades e órgãos da administração pública direta e indireta, devem possuir entre as suas finalidades institucionais a defesa dos interesses objeto da demanda, o que poderá ser dispensado pelo juiz, juntamente com o requisito de constituição ânua, em razão do interesse social e da relevância do bem jurídico tutelado (art. 82, § 1º, do CDC)”(excerto da obra coletiva de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman Benjamin, Teresa Arruda Alvim Wambier e Vincenzo Vigoriti, Processo Coletivo- Do Surgimento à Atualidade, pág. 875/876 e 926 ).

Prosseguem os doutrinadores, agora sobre a representatividade adequada: “Constatada a inadequação do representante, o juiz deverá determinar a substituição por outro legitimado que esteja apto a conduzir o processo coletivo. Antônio Gidi leciona que, não importa o momento processual em que se constate a falha, o magistrado “deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor inadequado seja substituído por outro adequado” (op. cit, pág. 875/876 e 926).

Para os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a legitimidade é aferível ope legis, bastando à associação preencher os requisitos contidos na lei para considerar-se legitimada ativa para a ACP, ao contrário da ação de classe (class action) norte americana, onde essa legitimidade é aferível ope judicis. As limitações à legitimação das associações para a propositura da ACP são apenas e tão somente as estipuladas na norma ora comentada (constituição na forma da lei civil há pelo menos um ano; inclusão entre suas finalidades institucionais, da defesa de um dos direitos protegidos pela LCP. Não tem lugar, por ser ilegal, outra exigência ou distinção, principalmente tendo em vista a qualidade da entidade, que restrinja a legitimação para agir das associações, fora das hipóteses expressamente enunciadas na norma sob exame” (obra coletiva citada, pág. 997).

Considera o Colendo Supremo Tribunal Federal que a pertinência temática existe toda vez que houver relação entre a finalidade institucional da entidade requerente e o objeto da causa ou os dispositivos legais questionados (Pleno, Adin 2797/DF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, m.v., DJ 19.12.2006).

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DE DEFESA DO CONSUMIDOR que, na inicial, expressamente pede a tutela dos interesses individuais e homogêneos (itens 50.2, 50.3, 50.4, 50.5) e a condenação genérica (art. 95) com previsão nos art. 91 a 98 do Diploma Legal. Derradeiramente no item 54 da petição inicial requer os efeitos erga omnes da decisão (art. 16 e 103, III, CDC), estendendo-se aos interesses de todos os titulares de caderneta de poupança, que mantinham contrato com a instituição financeira-ré e que foram alvo da lesão retro-circunstanciada, procedendo-se a apuração dos créditos conforme o processo de execução. Transcreve texto do art. 5º da Lei 7347/85 que atribui a legitimidade para a propositura da ação “por associação”. No caso a associação tem como finalidade a proteção aos consumidores e o art. 82, IV, do CDC, alberga a pretensão.

Como já dito, a legitimidade do IDEC foi proclamada pela respeitável sentença de primeira instância que elucidou serem os interesses ou direitos coletivos de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica-base (art. 81,II,CDC), sendo a ACP o veículo adequado (art. 90 CDC).

Foi confirmada a legitimidade do IDEC pelo venerando Acórdão, Processo 588.519-A, da lavra do eminente Juiz Luiz Antônio de Godoy do Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo.

No Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 170.078-SP, da lavra do eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, com supedâneo em precedente Resp 106.888/PR, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA concernente ao caso APADECO - Associação Paranaense de Defesa do Consumidor, definiu-se que era caso de direitos individuais homogêneos o direito dos poupadores. O leading case produziu efeitos erga omnes a todos moradores do território paranaense.

No caso deste processo, curial que os efeitos se disseminem para todos os poupadores do território paulista, haja vista o pedido inicial acolhido integralmente pela decisão monocrática e confirmada não só em segunda como em terceira instância. A fase de conhecimento transitou em julgado no Excelso Pretório após a definição de que se cuidava de direitos homogêneos e a sentença teria efeitos erga omnes.

Despiciendo dizer sobre a relevância da Ação Civil Pública

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para obviar a multiplicidade de ações individuais. Nesta linha há o Recurso Repetitivo que determina a suspensão de ações individuais quando existente macrolide geradora de processos multitudinários (REsp 1.110.549/RS, Min. SIDNEI BENETI).

Vê-se que o sobrestamento das ações individuais impede julgamentos contraditórios e o trâmite desnecessário de processos que serão julgados obviamente de conformidade com a solução derradeira dada pelo órgão

de cúpula do Judiciário.

Demais disso confira-se a ensinança dos Professores Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr 2 :

“O fato de ser possível determinar individualmente os lesados não altera a possibilidade e pertinência da ação coletiva. Permanece o traço distintivo: o tratamento molecular, nas ações coletivas, em comparação à fragmentação da tutela (tratamento atomizado), nas ações individuais. É evidente a vantagem do tratamento uno, das pretensões em conjunto, para obtenção de um provimento genérico. Como bem anotou Antonio Gidi as ações coletivas garantem três objetivos: proporcionar economia processual, acesso à justiça e a aplicação voluntária e autoritativa do direito material.

Não por outra razão se determinou no CDC, art. 103, III, que a sentença terá eficácia erga omnes. Ou seja, como anotou a doutrina os titulares dos direitos individuais serão “abstrata e genericamente beneficiados”.

Nessa perspectiva, o pedido nas ações coletivas será sempre uma “tese jurídica geral” que beneficie, sem distinção, os substituídos. As peculiaridades dos direitos individuais, se existirem, deverão ser atendidas em liquidação de sentença a ser procedida individualmente.

Como vimos, as ações coletivas não são meros litisconsórcios multitudinários; revelam-se, antes, como espécie de tutela molecular dos ilícitos que afetam bens jurídicos coletivos ou coletivizados para fins de tutela (DIH). Segundo Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, “uma ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos não significa a simples soma das ações individuais. Às avessas, caracteriza-se a ação

2 Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo, volume 4, 9ª ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 70-71, 187.

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coletiva por interesses individuais homogêneos exatamente porque a pretensão do legitimado concentra-se no acolhimento de uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas. O que é completamente diferente de apresentarem-se inúmeras pretensões singularizadas, especificamente verificadas em relação a cada um dos respectivos titulares do direito”. (sem grifo no original).

Como corolário desse entendimento, e ainda da precisa lição de que os direitos coletivos lato sensu têm dupla função material e processual e foram positivados em razão da necessidade de sua tutela jurisdicional, os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis até o momento de sua liquidação e execução, voltando a ser indivisíveis se não ocorrer a tutela integral do ilícito. Trata-se de procedimento trifásico de efetivação da tutela jurisdicional, a evidência fica mais clara da leitura do quadro abaixo, com a síntese dogmática desse instituto: (...)

Portanto, a substituição processual independe da existência ou não de um específico interesse processual ou material do substituto: o que deve se averiguar é a existência de um interesse processual na solução do conflito, sem relacioná-lo à figura do substituto processual. A possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir devem ser examinados em relação à situação jurídica litigiosa posta em juízo, não sendo relevante a informação sobre quem seja o substituto processual”.

Indiscrepante o sentir do mestre Luiz Guilherme Marinoni em sua festejada obra Técnica Processual e Tutela dos Direitos 3 :

“Os direitos transindividuais e individuais homogêneos exigiram a remodelação dos antigos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material, ligados ao processo civil estruturado para dar solução aos conflitos individuais, que concebia o legitimado como titular do direito material e a coisa julgada material como algo que diz respeito somente às partes.

Conceitos desse tipo não servem para os direitos transindividuais (difusos e coletivos), simplesmente porque eles

3 Técnica Processual e Tutela dos Direitos: 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 82/84.

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são indivisíveis e, em razão disso, devem ser reivindicados por entes que tenham idoneidade e capacidade para protegê-los em juízo. Se a legitimidade, no caso, tem que ser obrigatoriamente deferida a um ente coletivo que então passa a defender direitos de várias pessoas -, a coisa jugada material, por absoluta consequência lógica, tem que passar a beneficiar a todos os titulares do direito em litígio.

Em relação aos ditos “direitos individuais homogêneos”, o problema não repousa sobre a indivisibilidade do direito pois tais direitos são individuais e, assim, podem ser reivindicados isoladamente ou por meio das tradicionais ações em que se colocam, no polo ativo da relação processual, várias pessoas em litisconsórcio. Essa categoria de direitos é decorrência dos conflitos típicos da sociedade de massa, que envolvem diversos titulares de direitos de origem comum.

Nesses casos, em que os danos muitas vezes são economicamente insignificantes do ponto de vista individual, mas ponderáveis quando vistos em conjunto, é necessário incentivar a tutela dos direitos para a proteção dos indivíduos lesados por exemplo, nas relações de consumo possa ser efetiva, e não mera promessa legislativa, e especialmente para que aqueles que se colocam na outra ponta da relação não passem a se tornar impunes diante de danos que podem ser pequenos apenas de uma perspectiva individual.

Instituir a possibilidade da tutela de direitos individuais de origem de comum, por meio de uma única ação deferida a um ente idôneo e capaz, é fundamental para que o ordenamento jurídico por exemplo, de proteção ao consumidor não se transforme em letra morta. Uma única ação para tutela de direitos individuais pertencentes a várias pessoas, além de eliminar os custos das inúmeras ações individuais, torna mais racional e célere o trabalho dos juízes e neutraliza as vantagens do litigante que, não fosse a ação única, transformar-se-ia em habitual e, assim, teria vantagens sobre o litigante eventual.

Perceba-se, porém, que a reestruturação dos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material não possui relação apenas com a necessidade de proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, mas também com a necessidade de participação dos cidadãos na reinvindicação desses direitos.

Não basta pensar em direito de defesa, direito de proteção ou

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mesmo estabelecer direitos sociais. É também necessário conferir aos cidadãos a possibilidade de participação na vida social por meio de canais legítimos para que os direitos sejam realmente respeitados pelo Poder Público e pelos particulares.” (grifos)

No mesmo diapasão o escólio do ilustre Professor Cassio Scarpinella Bueno 4 :

“O art. 82 do Código do Consumidor indica os legitimados “para os fins do art. 81, parágrafo único”, isto é, quem, na ótica do legislador, apresenta-se como adequado representante da tutela coletiva dos direitos e interesses catalogados por aquele dispositivo.

Para cá, importa dar destaques aos direitos e interesses individuais homogêneos (v. n. 1.1, supra), ressalva que se torna tanto mais importante diante do art. 91 do Código do Consumidor, na redação dada pela Lei n. 9.008/1995, que tem a seguinte redação: “Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes”.

Os quatro incisos do art. 82do Código do Consumidor seguem a linha do que, desde 1985, ocupava o art. 5º da Lei n. 7.347 daquele ano. Na atualidade, contudo, depois do advento da Lei n. 11.448/2007, e a inclusão da Defensoria Pública como legitimada para a “ação civil pública” naquele rol, a simetria entre os dois dispositivos deixou de ser patente.

De qualquer sorte, as mesmas considerações feitas pelo, n. 5 do Capítulo 1 para cada um dos legitimados lá referidos tem aplicação nessa sede. A inter-relação entre a Lei n. 7.347/1985 e o Código do Consumidor, Lei n. 8.078/1990, quanto ao ponto é total.

Não há por que duvidar, portanto, da legitimidade da Defensoria Pública para buscar a tutela jurisdicional de direitos e interesses individuais homogêneos das pessoas que

4 Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: direito processual coletivo e direito processual público, vol. 2, tomo III, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 244/246.

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justificam, desde o “modelo constitucional”, sua razão institucional de ser. A Lei Complementar n. 132/2009, de resto, afastou qualquer dúvida que poderia haver sobre o tema quando, em perfeita harmonia com o “modelo constitucional do direito processual civil”, deu nova redação aos incisos VII E VIII do art. da lei Complementar n. 80/19994 (v. n. 5.2 do Capítulo 1).

Tampouco há espaço para questionar da legitimidade do Ministério Público para perseguir em juízo direitos e interesses daquela mesma classe, desde que preenchidas as exigências que os arts. 127, caput, e 129, IX, da Constituição Federal impõem a esse respeito. A este específico respeito, são suficientes as considerações de que se ocupa o n. 5.1.1 do Capítulo 1. O Ministério Público, quando não tiver a iniciativa de romper a inércia da jurisdição, isto é, ser autor, atuará no processo na qualidade de fiscal da lei. É o que expressamente prevê o art. , § 1º, da Lei n. 7.347/1985 para a “ação civil pública”.

Com relação às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre suas finalidades institucionais a defesa dos interesses e dos direitos que pretendem fazer valer em juízo (“pertinência temática”) importa colocar em destaque que o inciso IV do art. 82 da lei n. 8.078/1990 dispensa expressamente a “autorização assemblear” para o início do processo. O dispositivo é prova segura do acerto do entendimento exposto pelo n. 5.4 do Capítulo 1 no sentido de que o art. 5º XXI, da Constituição Federal não pode ser entendido como se a autorização lá referida fosse, sempre e invariavelmente, a assemblear. Ela pode assumir diferentes formas, tudo a depender da correlata liberdade de associação também assegurada pela constituição, razão suficiente, aliás, para, frisando o quanto exposto naquela sede, reputar inconstitucional a exigência feita pelo parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 9.494/1997 para as “ações coletivas” ajuizadas em face de pessoas jurídicas de direito público.

De mais a mais, parece mais afinado aos propósitos da Lei n. 8.078/1990 e ao rol de legitimados ativos nela prevista o entendimento que vê a hipótese em análise, seu art. 82,IV, como caso de “substituição processual”, ou seja, a associação atua em juízo em nome próprio em prol de direito alheio (e não em nome alheio). Ainda quando a associação age em prol da satisfação do direito tal qual reconhecido, isto é, em sede de

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execução. Neste específico ponto, cabe destaque, este Curso, com o devido respeito, distancia-se do entendimento da maioria que sustenta existir dicotomia entre as etapas de conhecimento e de execução do processo, atuando a associação como “substituta processual” no primeiro caso e como “representante processual” no segundo.”.

Por todos, é relevante ressaltar o ensinamento do festejado mestre Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra monumental Instituições de Direito Processual Civil 5 :

“As ações coletivas, de que são titulares o Ministério Público e certos entes dotados de legitimação adequada segundo a lei (especialmente associações fundadas há mais de ano e tendo o objetivo estatutário de defesa de determinados direitos e interesses de massa CDC, art. 82 e LACP, art. 5º), visam à tutela de classes, categorias ou grupos de pessoas acima da proteção individual de cada um de seus componentes. Tal é o significado da locução transmigração do individual para o coletivo, em uso na doutrina brasileira moderna (Barbosa Moreira).

Essa farta legislação é o reflexo brasileiro de uma das ondas renovatórias que na segunda metade do século XX atingiram o processo civil de origem romano-germânica, tradicionalmente apegado a certas premissas individualistas como a da legitimidade individual para demandar em juízo (ninguém pode defender em juízo direito alheio, a menos que seja seu representante CPC, art. ) e a da rigorosa limitação subjetiva da coisa julgada, que jamais poderia aproveitar nem prejudicar quem não houvesse sido parte no processo (art. 472

supra, n. 42). Tendo por modelo as class actions do direito norte-americano, apercebeu-se o legislador brasileiro de que é socialmente útil afrouxar racionalmente essas limitações subjetivas, para que o exercício da jurisdição e portanto a tutela jurisdicional - possa chegar a campos antes não cobertos por ela. (...)

A tutela jurisdicional coletiva aos consumidores como massa de pessoas não individualizadas mas sempre ligadas por algum interesse comum sobreveio com a lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que é o Código de Defesa do 5 Instituições de Direito Processual Civil, volume I, 6ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 159/161-162.

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Consumidor. São admitidas a demandar em juízo na defesa dos consumidores as mesmas entidades legitimadas às ações civis públicas ambientais, exigindo-se sempre que, além do requisito da preconstituição, as associações tenham tal defesa como objetivo estatutário. Expressamente, a lei institui a ação civil pública para a defesa da massa de consumidores em seus direitos difusos (propaganda enganosa dirigida a um público indeterminado), coletivos (como os dos consumidores de determinado produto) e individuais homogêneos (massa de consumidores lesados por determinado produto ou serviço). A tutela que por essa via se concede também será preventiva, reparatória específica ou ressarcitória, conforme o caso

com a peculiaridade de que a última poderá beneficiar indivíduos lesados ou destinar-se a um fundo destinado à proteção da massa de consumidores (art. 100). A sentença que julga uma demanda de tutela a direitos e interesses difusos tem eficácia erga omnes, ou seja, impõe-se a todos com o mais absoluto caráter de universalidade . A que decide sobre direitos e interesses coletivos impõe-se ultra partes, atingindo todos os membros do grupo, associação, entidade, etc., a que remontarem tais direitos (v.g., os frequentadores de um cinema no qual a sentença mandou que se instalassem equipamentos de segurança). A sentença genérica que reconhece a existência de direitos individuais homogêneos favorece a todos os possíveis lesados a quem compete comparecer depois em juízo, individualmente, com a demonstração do dano sofrido (art. 98); se a demanda tiver sido julgada improcedente, cada um daqueles que se afirmaram lesados continua autorizado a demandar individualmente em juízo, sem que a autoridade da coisa julgada incida sobre a sentença que assim julgou (art. 103, inc. III).

São direitos individuais homogêneos, ou acidentalmente coletivos (Barbosa Moreira), aqueles que têm por titulares pessoas que poderão ser individualizadas; mas, sendo todos eles oriundos do mesmo fato (produto lesivo) e sendo significativamente numerosos os indivíduos lesados, o impacto de massa decorrente da lesão levou o legislador a dar-lhes trato processual coletivo.

Vê-se portanto que por dois aspectos essenciais se caracteriza a técnica processual empregada para tutela referente aos valores transindividuais: a outorga de legitimidade ao Ministério Público e outras entidades para agirem em juízo e a extensão dos efeitos da sentença e da sua autoridade de coisa

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julgada a sujeitos que não fizeram parte do processo mas que a lei considera legitimamente representados pelas entidades autorizadas a agir. É óbvio também que a tutela coletiva não pretende ser exclusiva, com banimento da individual: a própria legislação específica ressalva explicitamente a admissibilidade das demandas individuais mesmo depois de proposta a coletiva e ainda que esta venha a ser julgada improcedente (CDC, art. 103, § 2º) o que confirma a intenção de manter a tutela individual”.

Finalmente, faz-se mister registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça é o órgão judicial que recebeu do constituinte a tarefa de manter a unidade da legislação e uniformidade da jurisprudência sobre matérias infraconstitucionais. É do que se trata no presente processo.

A legitimidade processual e os dispositivos do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor são temas que têm natureza infraconstitucional não havendo sequer violação reflexa de texto constitucional.

A despeito da insindicabilidade da questão relacionada à legitimidade do IDEC por força da coisa julgada, a doutrina e jurisprudência iterativamente decidiram sobre o tema, sufragando entendimento de que os direitos individuais homogêneos podem ser pleiteados por Ação Civil Pública.

Já decidiu o STJ que a sentença de procedência em ação civil pública, movida por associação, beneficia não apenas seus associados, mas todos aqueles, dentro do território do Estado-membro, que estejam em situação idêntica. Também restou assentado que a comprovação da legitimidade ativa para propor execução com lastro em título executivo judicial exarado em ação civil pública dispensa a comprovação de vínculo com a associação proponente ou a apresentação de relação nominal e de endereço de associados. (STJ, 3ª T., AgRg no REsp 651.118/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.10.2004, v.u., DJ 29.11.2004).

No mesmo diapasão, reconhecendo legitimidade na defesa de direitos individuais homogêneos em Ação Civil Pública aforada pelo IDEC (RESP 173.188/SP, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, julgado em 06/05/2003). Igual sentido: Recurso Especial n. 1.083.547/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE

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SALOMÃO, julgado em 10 de abril de 2012, e AgRg no RESP 890.442 da lavra

do Ministro SIDNEI BENETI.

Registre-se, mais uma vez, que o processo em exame subiu até

o Excelso Pretório que manteve as decisões precedentes e no final sancionou a

instituição financeira com multa de 5% por litigância de má fé (RE 366.273-AgRG, Rel. Min. CESAR PELUSO). Operou-se na sequência o trânsito em

julgado do processo.

Vê-se que as questões infraconstitucionais concernentes à

legitimidade extraordinária das associações (art. 81 e parágrafo único, III, Código

de Defesa do Consumidor, com o art. 82 do mesmo Codex) são temas susceptíveis

de reexame perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça já que envolvem textos

da legislação consumerista. A última palavra em termos de unidade e

uniformidade da interpretação da legislação foi cometida à referida Corte de

Justiça.

Igualmente o tema dos efeitos da coisa julgada (art. 103 do

Código de Defesa do Consumidor) também é matéria afeta à jurisdição extrema do

Colendo Superior Tribunal de Justiça na função de uniformização do direito

nacional.

Derradeiramente, no caso sob exame não se cuida de

direitos de categoria profissional, mas, sobretudo da massa de consumidores

defendidos na Ação Civil Pública que na petição inicial já mencionava a

natureza de direitos individuais homogêneos.

Induvidosamente a coisa julgada tem eficácia erga omnes nos

termos do art. 103, III, combinado com art. 81, parágrafo único, III, Código de

Defesa do Consumidor.

De tal arte, pela legislação federal vigente os autores estão

legitimamente representados nos autos.

Tem-se que a coisa julgada recebe o tratamento jurídico infra

exposto:




Interesses 

difusos 

Interesses 

coletivos 

Interesses

individuais

Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 32

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homogêneos

Coisa julgada Coisa julgada Coisa julgada

Procedência

erga omnes ultra partes erga omnes

Há coisa julgada

Coisa julgada Coisa julgada

em relação aos co -Improcedência

legitimados, v.g.

erga omnes ultra partes

litisconsortes

Há coisa julgada

Improcedência

em relação aos co por insuficiência Não há coisa julgada Não há coisa julgada

legitimados, v.g.

de provas

litisconsortes

Por fim, como acréscimo de histórico processual, menciona-se

que em 2015 a Presidência da Seção de Direito Privado desta C. Corte proferiu

determinação no sentido de selecionar 3 (três) processos relativos à ACP IDEC X

Bamerindus/HSBC como representativos da controvérsia , remetendo-os à Corte

Suprema: 0171112-23.2012.8.26.0000, 0030801-45.2013.8.26.0000 e

0111804-22.2013.8.26.0000. No Supremo, receberam as seguintes identificações,

respectivamente: RE 885.656, RE 885.658 e RE 885.654 .

Transcreve-se o teor da determinação proferida no primeiro:

“Ante todo o exposto, admito o recurso extraordinário pelo artigo 102, inciso III,

alínea a, da Constituição Federal como representativo da controvérsia, nos

termos do artigo 543-B, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil. 2. Determino,

nesta data, o encaminhamento à Excelsa Corte de outros dois processos, todos

originados da mesma ação, como representativos das controvérsias aqui

abordadas, a saber: 0030801-45.2013.8.26.0000 e 0111804-22.2013.8.26.0000. 3.

Subam os autos, oportunamente, ao colendo Supremo Tribunal Federal,

observando a Secretaria as formalidades legais”.

Como se colhe do outrora testificado, o RE 885.654 foi

desprovido pelo Relator, Min. Marco Aurélio, em 08/05/2015; o RE 885.658 foi

provido por decisão do Min. Relator Gilmar Mendes em 22/06/2015. Quanto ao

RE 885.656 , também distribuído à Relatoria do E. Min. Marco Aurélio, o banco,

ora recorrente, desistiu do recurso extraordinário, por petição protocolada em

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24/06/2015, informações estas todas disponíveis no sítio eletrônico da Corte Suprema e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Cuida-se de dados históricos relevantes sobre a tramitação da celeuma em discussão.

Isso posto, passa-se à análise dos argumentos deduzidos em específico acerca da legitimidade de partes e ao alcance territorial da eficácia da sentença:

Concernente à preliminar de ilegitimidade ativa do poupador, não obstante o brilho da tese de defesa, inexiste a alegada ausência de pressuposto processual.

Com efeito, o escopo teleológico da ação civil pública em defesa dos consumidores indisfarçavelmente é a abrangência da tutela de direitos coletivos. Na lapidar síntese do professor Kazuo Watanabe, objetiva-se uma solução molecular obviando-se a atomização de processos judiciais. “ O legislador claramente percebeu que, na massa, quando essencialmente de natureza coletiva, o processo deve operar também como instrumento de mediação de conflitos sociais nele envolvidos e, não apenas como instrumento de solução de lides. A estratégia tradicional de tratamento das disputas tem sido de fragmentar os conflitos de configuração essencialmente coletiva em demandasátomo. Já a solução dos conflitos na dimensão molecular, como demandas coletivas, além de permitir o acesso mais fácil à justiça, pelo seu barateamento e quebra de barreiras socioculturais, evitará a sua banalização que decorre de sua fragmentação e conferirá peso político mais adequado às ações destinadas à solução desses conflitos coletivos” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Junior, pág. 4, Forense, 10ª edição, 2011).

Pois bem, dirimida a questão molecular com o trânsito em julgado da ação civil pública, todos os indivíduos-consumidores que tenham condições de demonstrar que foram lesados pela conduta do fornecedor-produtor podem incoar a liquidação do julgado em seu domicílio. A controvérsia reinante sobre o tema tem judiciosa solução também oferecida pelos autores do anteprojeto do código consumerista. A professora Ada Pelegrini Grinover averbou:

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“( ...) permaneceu íntegro o § 2º, inciso I, do art. 98 que se refere ao juízo da liquidação da sentença ou da ação condenatória, para a execução individual. Assim, fica claro que diversos podem ser o foro e o juízo da liquidação da sentença e da ação condenatória, nas ações coletivas de que trata o Capítulo II do Título III. Recorde-se que, na técnica de determinação da competência do geral ao específico -, há que se fixar primeiro a competência do foro, para depois descer à de juízo (com atribuição da competência a um entre os diversos juízes em exercício no mesmo órgão jurisdicional). E quais serão esses foro e juízo da liquidação da sentença, alternativos aos foro e juízo da ação condenatória? A resposta está no art. 101, inc. I, do Código: a ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços pode ser proposta no domicílio do autor”( obra citada, pág. 159).

Cuida-se na espécie de um sistema que seria ilógico se determinasse ao final da ação civil pública aos consumidores o ingresso com ações individuais de cognição.

Fere bem a questão o julgado desta Corte de Justiça da lavra do eminente Desembargador Mauricio Ferreira Leite (AI 0011890-53.2011.8.26, Comarca de Bauru, agravante HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo e agravada Eliane Gasparini dos Santos Alvarez): Inaplicável à espécie “o disposto no parágrafo único, do art. 2º-A, da Lei n. 9.494/97, no sentido de que “nas ações coletivas, a petição inicial deverá estar acompanhada da relação nominal dos associados”. “Referido requisito é obrigatório 'nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações', o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: “Processual. Recurso especial. Ação de execução. Título executivo judicial. Sentença proferida em ação civil pública contra empresa pública, favoravelmente aos poupadores do Estado. Extensão da coisa julgada. Comprovação da legitimidade ativa do credor. Demonstração de vínculo associativo. Apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Desnecessidade. Porquanto a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação. Para a

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comprovação da legitimidade ativa de credor-poupador que propõe ação de execução com lastro no título executivo judicial exarado na ação civil pública, despicienda se mostra a comprovação de vínculo com a associação proponente da ação ou a apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Recurso Especial não conhecido.” (STJ - REsp 651037/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 05/08/2004).

No mesmo diapasão da extensão da competência territorial na unidade da federação confira-se AgRg no REsp 755.429/PR, Relator Ministro Sidnei Beneti.

No que tange aos limites territoriais da coisa julgada (art. 16, da LACP)é inegável que a sentença e o venerando Acórdão transitaram em julgado e não dispuseram sobre o limite do “decisum” apenas aos associados da entidade que propôs a ação.

Penso que o consumidor pode aforar a habilitação de seu crédito no foro de seu domicílio, uma vez que o legislador constituinte erigiu o direito do consumidor como parte vulnerável e, como corolário, a tutela do direito não pode ser esvaziada, já que a Carta Magna preceitua a proteção (art. , XXXII e art. 170, V, CF).

A respeito, confira-se: “Nas ações coletivas do CDC, em se tratando de defesa de interesses individuais homogêneos, a sentença faz coisa julgada 'erga omnes', no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. Assim, a sentença não tem efeitos somente sobre os clientes e contas abertas no Distrito Federal (...). Quanto à competência, o Código de Defesa do Consumidor, art. 98, § 2º, faculta ao autor a possibilidade de execução do título no juízo de sua prolação ou de sua liquidação.” (Ag. de Instrumento nº 0081384-05.2011, Matão, Rel. Des. Jovino de Sylos).

Concernente à liquidação da condenação genérica do art. 95, do CDC pronuncia-se a jurisprudência: “Assim, por se tratar da liquidação individual, o foro competente pode ser tanto o domicílio da liquidante, quanto a localidade onde foi processada a ação condenatória, de modo que constitui faculdade da parte a escolha do local onde promoverá tal fase processual.” Nesse sentido preleciona a doutrina: “ A lei especial está expressamente permitindo ao credor que liquide a sentença em foro diverso do da ação condenatória, assim se

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afastando da regra geral. Se a lei assim o fez, é porque desejava favorecer o credor, permitindo-lhe liquidar a sentença em seu domicílio (grifo original)” 6 . No mesmo diapasão: “(...) possibilidade de os agravados, consumidores titulares de direitos individuais homogêneos, beneficiários do título executivo havido na Ação Civil Pública, promoverem a liquidação e a execução individual desse título no foro da comarca de seu domicílio. Não há necessidade, pois, que as execuções individuais sejam propostas no Juízo ao qual distribuída a ação coletiva. ” (grifo original). 7 (Ag. de Instrumento nº 0109868-30-2011, Matão, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, j. 27/julho/2011).

No mesmo diapasão confira-se: “ Liquidação/cumprimento de sentença Ação Civil Pública Interesses individuais homogêneos

Competência Possibilidade de ajuizamento no foro do domicílio da agravante Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Recurso provido” ( Agravo de Instrumento n. 0485366-93-2010-8-26-0000, Santos, Rel. Des. Souza Lopes).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão do Órgão Especial REsp 1.247.150/PR, da lavra do Ministro Luis Felipe Salomão (julgamento de 19/10/2011) - cortou cerce a questão do local para a execução do julgado proferido em ação civil pública, arredando peias ao aforamento da liquidação-execução no domicílio do consumidor, liberando-o da submissão ao juízo da cognição da ação civil pública.

Demais disso, o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito teria sua eficácia derreada.

Na festejada obra “Princípios Constitucionais do Processo Civil na Constituição Federal”, o professor Nelson Nery Junior disserta sobre a garantia constitucional do direito de ação: “ O direito de ação é um direito subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. Menciona o mestre: “qualquer expediente destinado a dificultar ou mesmo impedir que a parte exerça sua defesa no processo civil atenta contra o princípio da ação e, por isso, deve ser rechaçado ” (obra citada,

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pág. 91 e 93, Revista dos Tribunais, 1995).

A legitimidade dos autores merece ratificação, competindo ao juízo “a quo” a solução da lide em primeiro grau.

No que respeita à legitimidade passiva , a isagoge merece rejeição. Indemonstrado nos autos que o contestante não comprou ativos relacionados aos depósitos em cadernetas de poupança. A jurisprudência já averbou (Apelação Cível n. 7.201.409-8, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Reynaldo, julg. 30.01.2008):

“É conhecida desta Câmara a questão da transmissão de ativo e passivos entre os co-apelantes, com a assunção do negócio bancário do Banco Bamerindus pelo Banco HSBC. Nesse sentido, cita-se o decidido na Apelação n. 7.108.937-3, de relatoria deste Desembargador e que foi julgado por votação unânime: “Como bem decidiu, nesta parte, o MM. Juiz a quo: “Ao exame das cópias do instrumento particular de contrato de compra e venda de ativos, assunção de direitos e obrigações e outras avenças de fls. 62/97, em especial a cláusula “2”, verifica-se que o Banco HSBC adquiriu o ativo do Banco Bamerindus e, via de conseqüência, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação. Além disso, ainda que se possa admitir a inexistência de sucessão entre as Instituições Financeiras, mas simples transferência de ativos e de parte do passivo do Banco Bamerindus ao HSBC, este não provou que os valores relativos aos depósitos de caderneta de poupança não estavam envolvidos ou foram excluídos na transferência do ativo. Portanto, assumindo o HSBC Bank Brasil S/A

Banco Múltiplo-, o negócio bancário do Banco Bamerindus, conforme cláusula “7” do citado instrumento contratual, deve, também por isso, responder pelas obrigações relativas às contas de poupança, que, em síntese, passaram a ser de sua inteira responsabilidade.” (12ª Câmara, 19/9/2007).

De igual sentido a Apelação Cível n. 9054232-96-2006, da 20ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rebello Pinho e Agravo de Instrumento nº 0011890-53-2011, 21ª Câmara, Rel. Des. Mauricio Ferreira Leite.

Ainda nesse mesmo sentido a 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que ementou: “ AGRAVO DE INSTRUMENTO. CADERNETA DE POUPANÇA. PLANO VERÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HSBC BANK PARA RESPONDER PELOS

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ATOS PRATICADOS DURANTE A GESTÃO DO BANCO SUCEDIDO (BAMERINDUS). Consagrado entendimento desta Colenda 23ª Câmara de Direito Privado no sentido de que o HSBC Bank é sucessor do Banco Bamerindus do Brasil S/A e, por conseguinte, parte legitimada para responder pelos direitos e obrigações do estabelecimento bancário sucedido” . No corpo do aresto consta: “Contudo, da leitura de suas cláusulas contratuais não se pode concluir quais os ativos e passivos foram assumidos pelo Banco HSBC, sendo inviável, portanto, afirmar que os valores depositados pelos correntistas não estariam sob a responsabilidade do banco agravante” . (Ag. de Instrumento nº 990.10.256901-2, São Paulo, Rel. Des. Elmano De Oliveira).

Curial, portanto, que os limites subjetivos da coisa julgada produzida na Ação Civil Pública que atingiu o Banco Bamerindus abrange o sucessor - HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo. Indiscrepante o posicionamento do professor José Roberto dos Santos Bedaque sobre a eficácia e imutabilidade da sentença com produção de efeitos às pessoas envolvidas na alienação e cessão 8 .

Vem a talhe lapidar escólio do mestre José Carlos Barbosa Moreira:

A doutrina processual é unânime em afirmar a extensão, ao substituído, da res iudicata que se forme em processo integrado pelo substituto (CHIOVENDA, ob. Cit. 386, vol I, pág. 416; CALAMANDREI, ob. Cit. Vol.II, pág. 386; LIEBMAN, ob. Cit., vol. I, ág. 44; id., Efficacia Ed autorità della sentenza, reimpressão, Milão, 1962, pág. 74; FABRINI, Contributo alla dottrina dell'intervento adesivo, Milão, 1964, págs. 100/101; L. DA COSTA, ob. Cit., vol. III, pág. 442; J. F. MARQUES, ob. cit., vol. II, pág. 229), embora varie bastante, de autor para autor, a explicação teórica desse fenômeno. Ao nosso ver, no direito positivo brasileiro, o efeito resulta do disposto no art. 289 do Código de Processo Civil, segundo o qual “nenhum juiz” (exceto nas hipóteses expressamente ressalvadas) “poderá decidir novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”(...). De tudo isso se infere que é também verdadeira, conquanto menos freqüente na literatura, a proposição recíproca à enunciada acima: a coisa julgada que se forme em face do titular da relação litigiosa vincula também aquele que se veja

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investido de legitimação extraordinária para deduzir em juízo a mesma relação”. (Direito Processual Civil Ensaios e Pareceres pág. 330, Editor Borsoi, 1971, RJ).

No mesmo sentir o minucioso voto proferido no Agravo de Instrumento nº 1.004.606-9, 12ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil que, por votação unânime, e sob a da Relatoria do Des. Campos Mello, negou provimento ao recurso:

“Não houve sucessão a título universal, isso é inequívoco. O exame dos instrumentos copiados a fls. 112/147 e 148/155, com os anexos a fls. 156/159, celebrados respectivamente em 26.3.97 e 25.3.98, permite seguraconclusão a respeito. O que houve foi aquisição de determinados ativos e passivos, com assunção pelo agravante da atividade bancária da instituição financeira então sob intervenção e contra a qual fora ajuizada a presente demanda, mediante tais aquisições e também mediante cessões de determinados contratos, além da aquisição de determinados bens móveis e daquilo que foi denominado de ativos diferidos (cláusula 1a do instrumento particular). Ficou ainda convencionado que determinados passivos estariam expressamente excluídos daquele acordo de vontades, nos termos da cláusula 14 do instrumento, com a ressalva também expressa de que estariam abrangidos na transferência unicamente os passivos descritos no contrato.

Tampouco houve cisão, pois que nenhuma das exigências legais necessárias à formalização de operação societária dessa natureza foi observada. Nesse ponto, as ponderações externadas no parecer do Professor Flávio Ulhoa Coelho são irretorquíveis (cf. fls. 92 do instrumento). Nenhuma das providências previstas nos arts. 224 a 226 da Lei 6.404/76 foi implementada, o que desvenda a natureza jurídica do negócio. Aliás, a existência do protocolo, em caso de cisão parcial mediante atribuição de parte do patrimônio para sociedade já existente, "toma feição de negócio bilateral, de natureza pré-contratual, envolvendo a sociedade cindenda e a beneficiária", quem o afirma é o Professor Modesto Carvalhosa ("Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Vol. 4, Tomo I, Ed. Saraiva, 2a ed., 1999, p. 316). E disso não há notícia na espécie.

O que cabe verificar é a extensão das obrigações assumidas pelo recorrente por ocasião da aquisição de ativos e passivos. A cláusula 2 do

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instrumento faz menção à aquisição de passivos no montante de R$10.342.000,00, especificados no Anexo II do contrato, previamente excluídos aqueles enumerados na cláusula 14 da avença, a saber: quaisquer tipos de garantias, obrigações referentes a benefícios pós-aposentadoria, obrigações perante o Banco Central, BNDES, Finame, Caixa Econômica Federal, passivos das filiais, agências e escritórios de representação localizados no exterior, além dos respectivos contratos, empréstimos e obrigações com quaisquer entidades relacionadas ou pertencentes à instituição sob intervenção, empréstimos sujeitos a reclassificação ou provisionamento de acordo com normas do Banco Central, empréstimos e obrigações relacionadas ao setor agropecuário, obrigações trabalhistas e conexas, obrigações fiscais, previdenciárias, FGTS, tributárias ou para-fiscais, em determinado período.

Pois bem; examinados os Anexos I e II, o que se constata é que entre os ativos assumidos pelo recorrente está a Carteira de Crédito Imobiliário e entre os passivos assumidos estão os depósitos em poupança (cf. fls. 156 e 157 do instrumento). Nada constou nos anexos a respeito de débitos referentes a sentenças condenatórias já proferidas em desfavor do transmitente. Mas a interpretação mais razoável nas circunstâncias é no sentido de que o agravante assumiu também em seu passivo a pendência judicial atinente à diferença de rendimentos de titular de caderneta de poupança, tanto por não haver nenhuma ressalva expressa no instrumento e nos anexos, quanto pelo fato de haver previsão contratual para imediato manejo de direito de regresso contra a instituição financeira alienante dos ativos na hipótese de ser obrigado a cumprir obrigação reclamada por terceiro e atinente ao que foi transferido. A cláusula 18 do instrumento prevê expressamente essa hipótese, em casos de" insubsistências ativas "(sic) ou" superveniências passivas "fsic), ou"prejuízos, custos, danos, despesas, e obrigações incorridos'' fsic), ou pagamentos efetuados a título de juros, penalidades, correção monetária, despesas advocatícias e custas processuais. Mais ainda, o alienante obrigou-se a indenizar o recorrente por prejuízos decorrentes de "contigências ou reivindicações" civis e comerciais (cf. cláusula 18.1, c).

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estabeleceu o dever de reembolso do alienante, ao passo que a 18.4 ainda previu que eventuais pagamentos judiciais providenciados pelo recorrente serão imediatamente reembolsado pelo alienante.

(...) assim, como adquirente de crédito reclamado por terceiro em Juízo, os efeitos da sentença condenatória atingem o recorrente, nos moldes do art. 42, § 3º, do C. P. C. (cf., a propósito, Celso Agrícola Barbi, "Comentários ao Código de Processo Civil", Vol. I., 3a ed., 1983, p. 250, com expressa menção da sujeição do adquirente do direito litigioso à execução)”.

Rejeitam-se, por conseguinte, as preliminares suscitadas.

DA PRESCRIÇÃO:

Incogitável, na espécie, o implemento da prescrição. A uma porque a Ação Civil Pública foi ajuizada em 29 de março de 1993, e a pretensão dizia respeito ao expurgo de inflação do mês de janeiro de 1989. Transitou em julgado conforme decisao de 01 de outubro de 2009, antes do decurso vintenário. O aforamento da liquidação individual também ocorreu antes do quinquênio prescricional.

Vem a talhe a orientação jurisprudencial que, de forma hialina, define o prazo vintenário para a ação de conhecimento e prazo quinquenal para a execução individual. Confira-se, a propósito, o lapidar voto do eminente Ministro Luis Felipe Salomão (REsp 1.275.215-RS, com julgamento em 27/09/2011). No mesmo diapasão o REsp 1.070.896/SC, j. 14/4/2010.

O prazo de um ano para habilitação de interessados diz respeito ao “ fluid recovery”, de modo que inexistindo interessados para a liquidação individual, a indenização será destinada ao Fundo criado pela LACP, conforme o magistério da professora Ada Pelegrini Grinover 9 .

Vê-se que não houve o decurso de vinte anos para a propositura da ação de cognição, e a execução individual, precedida de habilitação do crédito, não superou o lustro prescricional. Arreda-se, a preliminar de prescrição.

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DO EXCESSO DE EXECUÇÃO:

Dissente a agravante no que pertine à incidência de juros e também em relação ao termo “a quo” de sua incidência.

Na precisa conceituação de Pontes de Miranda, “ entende-se por juros o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou de não ter recebido o que se lhe devia prestar. Numa e noutra espécie, foi privado do valor, que deu, ou de valor, que teria de receber e não recebeu (...). Dois elementos conceptuais dos juros são o valor da prestação, feita ou a ser recebida, e o tempo em que permanece a dívida. Daí o cálculo percentual ou outro cálculo adequado sobre o valor da dívida, para certo trato de tempo. É fruto civil do crédito; no plano econômico, renda do capital”.

Obtempera o mestre: “ Se os juros derivam de ato jurídico, há, de regra, termos para que se satisfaçam. A cada período nasce o crédito de juros, considerando-se tais juros “juros corridos”.

Diz o insigne jurista: “Se o devedor foi posto em mora, começaram desde esse momento de correr os juros moratórios. Se o não foi e se propôs a ação para se haver o principal, consistente em dinheiro, a mora estabelece-se com a citação, que contém interpelação, salvo se se trata de dívida que ainda não se venceu, porque, então, a mora só se caracteriza com o vencimento (...). Os juros moratórios são os de seis por cento ao ano (art. 1062).” 10

Não consta dos autos o pagamento dos juros contratados e aqueles decorrentes da mora desde a citação da Ação Civil Pública -, de modo que além dos juros convencionais, inarredável é o pagamento dos juros moratórios que são devidos em face do “ retardamento culposo no cumprimento da obrigação (...). A obrigação de pagar juros de mora não tem necessariamente cunho indenizatório. É devida igualmente quando não se alega prejuízo. ” 11

Indubitável que os juros de mora contam-se da citação na Ação Civil Pública, porquanto os consumidores-poupadores foram regularmente representados na ação coletiva que diz respeito a direitos individuais homogêneosdifusos-metaindividuais. O contrário é o retrocesso e tachar de inútil para os

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poupadores-consumidores a Ação Civil Pública. A decisão nela contida, que opera efeitos erga omnes, evidentemente não é de ser mitigada ao atingir o seu desiderato.

Nos cálculos feitos pelo agravante, os juros de mora foram contados a partir da liquidação do julgado da ação civil pública, ao passo que os consumidores acertadamente contaram os juros de mora a partir da citação na ação coletiva que teve como marco da constituição em mora do devedor a citação. As diferenças existentes nos cálculos das partes têm como fator preponderante o “dies a quo” dos juros de mora citação na ACP conforme os consumidorespoupadores, e liquidação do julgado consoante o agravante. A opção pela citação na ação civil pública tem respaldo na lição do mestre Pontes de Miranda antes mencionado.

De outra parte, a doutrina ainda apresenta outra espécie de juros que são os compensatórios. Confira-se o escólio do professor Caio Mário da Silva Pereira: “ Dizem-se compensatórios os juros que se pagam como compensação pelo fato de o credor estar privado da utilização de seu capital. Comumente, são convencionados”. Anota o mestre: “ Podem os juros ser convencionais ou legais, conforme a obrigação de pagá-los se origine da convenção ou da lei. No primeiro caso, juntamente com a obrigação principal ou subsequentemente, as partes constituem a obrigação relativa aos juros, acompanhando a outra até a sua extinção” 12

Na mesma esteira a exegese do professor José Marcelo Tossi Silva: “ Os juros compensatórios são aqueles destinados a remunerar o capital, dos quais constituem frutos civis. Tanto os juros compensatórios como os moratórios são frutos civis, mas nos juros moratórios, no dizer de Pontes de Miranda, existe um elemento a mais, que é o inadimplemento ou adimplemento ruim. Os juros compensatórios, assim como os moratórios, podem ser legais ou convencionais. Exemplo de juros compensatórios legais encontra-se no art. 591 do Código Civil, que os faz presumir devidos no contrato de mútuo feneratício, que é o mútuo para fins econômicos, e permite que sejam capitalizados de forma anual (...). Luiz Antonio Scavone Junior observa que o Código Civil de 2002 não contém disposição similar à do art. 1063 do Código Civil de 1916, relativa à taxa dos juros legais compensatórios.

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O mesmo autor informa que o Código Civil de 2002 somente fixa a taxa dos juros legais compensatórios, de forma expressa, na hipótese do mútuo para fins econômicos, prevista em seu art. 591.” 13

Tem-se que o agravante é devedor, além dos juros moratórios, dos juros remuneratórios, que são frutos civis do capital colocado à sua disposição contratualmente. A despeito da convenção, os juros devidos também poderiam ser compensatórios em face da privação da utilização do capital por parte dos poupadores mediante módica retribuição de 0,5% ao mês bancos cobram muito mais pela utilização de seu capital.

Impende registrar que além de remuneratórios, compensatórios, os juros de 0,5% ao mês também têm natureza normativa, porquanto o imperador Dom Pedro II, para recolher depósitos de classes sociais menos favorecidas, baixou o Decreto nº 2.723, de 12 de janeiro de 1861, que criou a Caixa Econômica, anotando o pagamento de juros de 6%. O Decreto nº 5.594, de 18 de abril de 1874, também destacou que os juros seriam de 6% anuais. Pela lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, foi instituída a correção monetária a ser paga junto com os juros de 6% (0,5% ao mês) . Evidente que os juros remuneratórios, seja pela natureza convencional, compensatória ou legal são devidos.

Concernente aos juros remuneratórios, a respeitável sentença prolatada na ação civil pública da lavra do eminente juiz José Araldo da Costa Telles foi explícita: “ JULGO PROCEDENTE a ação para condenar o réu a pagar as diferenças existentes entre o índice de 71,13% apurado em janeiro de 1989 (Inflação de 70,28% mais juros de 0,5%) e o creditado nas cadernetas de poupança (22,97%), aplicando-se ao saldo existente em janeiro de 1989, computados juros e correção monetária das datas em que deveriam ter sido realizados os créditos, pagando-se a cada um dos titulares, como se apurar em liquidação, processando-se na forma estabelecida pelos artigos 95 a 100 do Código de Defesa do Consumidor”. (g.n.).

A decisão monocrática foi alterada apenas no que tange ao índice de correção monetária que passou a ser de 42,72%. Bem de ver que correção monetária apenas recompõe o poder aquisitivo da moeda não produzindo qualquer alteração em sua substância. Não há um plus a ser acrescido, apenas evitase um minus como é do conhecimento geral. O índice adotado na decisão da 13 Obrigações, pág. 697, RENAN LOTUFO e GIOVANNI ETTORE NANNI Coordenadores, IDP, Atlas, 2011.

Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 45

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liquidação não onera o devedor. Recompõe o capital.

Os juros moratórios foram definidos na decisão de liquidação a partir da citação na ação principal. Fez-se menção que os juros remuneratórios devem ser integrais, descabendo análise da data do encerramento da conta de poupança. Consignou-se, outrossim, forte no aresto da lavra do douto Desembargador Roberto Mac Cracken, que a correção monetária deve ser realizada de conformidade com a Tabela Prática de Atualização de Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em suma, inarredável a restituição do dinheiro objeto do contrato de conta-poupança, acrescido dos juros remuneratórios de 0,5% ao mês que, no caso, pode ser também denominado de juros compensatórios, já que o poupador ficou privado da utilização do capital por largo espaço de tempo. Incidem também juros moratórios a contar da citação na Ação Civil Pública, visto que a partir de então houve constituição do devedor em mora. A correção monetária de 42,72% estabelecida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça para o mês de janeiro/89, ficou bem delineada na r. decisão que determinou a incidência da Tabela Prática do Tribunal de Justiça para os meses subsequentes, pois se constitui no índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período, porquanto contempla todos os índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II). Os juros moratórios serão de 0,5% ao mês até 10/01/2003 e 1% ao mês a partir de 11/01/2003 (art. 406, novo Código Civil).

Sobreleva notar que, por maioria, a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Repetitivo, lavrou decisão no sentido de que os juros de mora incidem a contar da citação na Ação Civil Pública, que restou assim ementada:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA CADERNETA DE POUPANÇA PLANOS ECONÔMICOS EXECUÇÃO JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO PARA A AÇÃO COLETIVA VALIDADE PRETENSÃO A CONTAGEM DESDE A DATA DE CADA CITAÇÃO PARA CADA EXECUÇÃO INDIVIDUAL RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1.- Admite-se, no sistema de julgamento de Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C, e Resolução STJ 08/98), a definição de tese uniforme, para casos idênticos, da mesma natureza, estabelecendo as mesmas

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consequências jurídicas, como ocorre relativamente à data de início da fluência de juros moratórios incidentes sobre indenização por perdas em Cadernetas de Poupança, em decorrência de Planos Econômicos.

2.- A sentença de procedência da Ação Civil Pública de natureza condenatória, condenando o estabelecimento bancário depositário de Cadernetas de Poupança a indenizar perdas decorrentes de Planos Econômicos, estabelece os limites da obrigação, cujo cumprimento, relativamente a cada um dos titulares individuais das contas bancárias, visa tão-somente a adequar a condenação a idênticas situações jurídicas específicas, não interferindo, portando, na data de início da incidência de juros moratórios, que correm a partir da data da citação para a Ação Civil Pública.

3.- Dispositivos legais que visam à facilitação da defesa de direitos individuais homogêneos, propiciada pelos instrumentos de tutela coletiva, inclusive assegurando a execução individual de condenação em Ação Coletiva, não podem ser interpretados em prejuízo da realização material desses direitos e, ainda, em detrimento da própria finalidade da Ação Coletiva, que é prescindir do ajuizamento individual, e contra a confiança na efetividade da Ação Civil Pública, o que levaria ao incentivo à opção pelo ajuizamento individual e pela judicialização multitudinária, que é de rigor evitar.

4.- Para fins de julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia (CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei 11.418, de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte: “Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior.”

5.- Recurso Especial improvido. (REsp 1.370.899-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti).

A propósito, esta Câmara à unanimidade já examinou a questão em Agravo de Instrumento nº 0441121-94.2010.8.26.0000, São Paulo, da lavra do eminente Desembargador SOUZA LOPES, in verbis: “ Quanto aos juros remuneratórios a sentença proferida nos autos da ação civil pública é clara: “computados juros e correção monetária das datas em que deveriam ter sido realizados os créditos” e, por óbvio que, até o efetivo pagamento, Embargos de Declaração Cível nº 2117426-72.2018.8.26.0000/50000 -Voto nº 47

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independentemente da data de encerramento da conta, a fim de restabelecer o equilíbrio entre as partes. Aplicável também os juros moratórios contados da data da citação na Ação Civil Pública, até o efetivo pagamento, observando-se o percentual de 6% a.a., até 10/01/03 e, após, 12% a.a., nos termos dos artigos 1.062 do CC/1916 e 406 do novo Código Civil”. Ainda sem razão o agravante ao se insurgir quanto ao fato de que sobre a correção monetária devem incidir os expurgos dos planos subseqüentes, pois, tal entendimento vem sendo acolhido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, apenas, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação, independe de culpa das partes. Pacífico neste Tribunal que é devida a aplicação dos índices da inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais”. (AgRg REsp 905.862/SP)”.

Enfim, como se dessume do suso aduzido, era mesmo inexorável o desprovimento do recurso, lembrando conforme já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça que: “A lei não autoriza que a parte reabra a discussão a respeito das condições da ação na fase da execução, sendo admitida sua alegação em impugnação apenas quando se constatar inadequação superveniente à constituição do título judicial, conforme deflui do disposto no artigo 475-L, inciso VI do Código de Processo Civil. (Agravo de Instrumento nº 0058924-53.2013.8.26.0000, 32ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Luis Fernando Nishi, j. em 23.05.2013).

Por fim, no que concerne ao prequestionamento dos dispositivos legais, é remansoso o entendimento de que a decisão judicial deve fundamentalmente solucionar a questão federal controvertida, sendo despicienda a menção expressa aos dispositivos legais (RSTJ 157/31 e 148/247 AI nº 169.073-SP-AgRg, 1ª Turma, v.u. rel. Min. JOSÉ DELGADO e RE nº 128.519-2-DF, Pleno, m.v. rel. Min. MARCO AURÉLIO). De igual sentir: “basta que o acórdão tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele contenha” para a satisfação do requisito do prequestionamento, consoante aresto da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence no Recurso Extraordinário n. 141.788-9/CE, Pleno.

Mantém-se no polo passivo o Kirton Bank S/A Banco Múltiplo, bem

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como HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo, pertencentes ao grupo econômico do Banco Bradesco S/A.

Em suma, o prequestionamento deve ser temático, e isto foi observado na decisão colegiada.

De tal arte, rejeitam-se os embargos de declaração.

FLÁVIO CUNHA DA SILVA

Relator