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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00037277420158260637 SP 0003727-74.2015.8.26.0637 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000458461

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

0003727-74.2015.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante LUIZ

HENRIQUE DE ANDRADE JÚNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Com essas considerações,

afastaram a preliminar e, no mérito, negaram provimento ao apelo defensivo, mas de ofício, reconheceram a circunstância atenuante da confissão espontânea, de tal sorte que fixaram a pena da ré em 05 (cinco) anos de reclusão, regime fechado e 500

(quinhentos) dias-multa, no piso, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença, nos

termos em que proferida. Oficie-se à Origem para as providências necessárias. V.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.

São Paulo, 31 de julho de 2018.

AIRTON VIEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 0003727-74.2015.8.26.0637

Apelante: Luís Henrique de Andrade Júnior

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Origem: Vara Criminal da Comarca de Tupã

MM. Juiz de Direito: Fábio José Vasconcelos

Voto n. 9.326

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA ESTABELECIDA DE MODO ESCORREITO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas. Substância entorpecente encontrada em poder do réu.

2. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de

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policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 87.662/PE Rel. Min. Carlos Ayres Brito j. 05.09.06; HC 73.518-5 Rel. Min. Celso de Mello DJU 18.10.96; HC 70.237 Rel. Min. Carlos Velloso RTJ 157/94) e do STJ (AgRg no AREsp 262.655/SP Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 06.06.13; HC 177.980/BA Rel. Min. Jorge Mussi j. 28.06.11; HC 149.540/SP Rel. Min. Laurita Vaz j. 12.04.11 e HC 156.586/SP Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 27.04.10).

Outrossim, especificamente quanto aos guardas civis, incide a inteligência da Lei n. 13.022/14, que amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, § 8º, da Constituição Federal, dando-lhes, dentre outras competências específicas, as funções de colaboração na apuração penal e na defesa da paz social. Logo, as Guardas Municipais (guardas civis) estão investidas na incumbência da garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de crimes, podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência, ou no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso. Precedentes do STJ (HC 290.371/SP

Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.14; RHC 45.173/SP Rel. Min. Jorge Mussi j. 26.05.14 e HC 109.105/SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 23.02.10).

3. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG

Pleno Voto Min. Cezar Peluso j. 28.08.12 Revista Trimestral de Jurisprudência Volume 225 Tomo II pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG Pleno Voto Min. Luiz Fux j. 28.08.12 Revista Trimestral de Jurisprudência

Volume 225 Tomo II pág. 838/842).

4. Dosimetria da pena estabelecida de modo escorreito. 5. A condenação, cuja sentença transitou há mais de 05 (cinco) anos, embora não sirva para caracterizar a circunstância agravante da reincidência, por força do art. 64, I, do Código Penal, serve, sim, para caracterizar o conceito de maus antecedentes criminais, nos termos do art. 59, "caput", do Código Penal, exasperando, de tal arte, a pena-base. Nesse sentido a Doutrina de Alberto Silva Franco e Victor Eduardo Rios Gonçalves e a jurisprudência do STF (RHC 116.070/RJ Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.04.14; AP 503/PR - Rel. Min. Celso de Mello, DJe 01.02.13 e RHC 106.814/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.02.11).

6. Tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os petrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem,

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primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes do STF (HC 121.057/SP Rel. Min. Luiz Fux j. 25.02.14 DJU 18.03.14; HC 118.380/SP Rel. Min. Teori Zavascki j. 04.02.14

DJU 14.02.14; HC 116.541/ES Rel. Min. Gilmar Mendes j. 21.05.2013 DJE 06.06.13; HC 109.236/SP

Rel. Min. Cármen Lúcia j. 13.12.11 DJU 14.23.12). 7. O regime inicial de cumprimento de pena para os crimes de tráfico de drogas deve ser o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto.

8. Improvimento do recurso defensivo.

VOTO

Luís Henrique de Andrade Júnior foi denunciado como

incurso no art. 33, "caput" (por três vezes), da Lei n. 11.343/06, e ao final se

viu condenado, nos termos do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, à pena

de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, regime fechado e 666

(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso (fls. 307/319).

Recorreu a defesa do réu, pugnando pela sua absolvição

por insuficiência probatória (fls. 358/370).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões de apelação,

pugnando pelo improvimento do recurso interposto pela defesa da ré,

mantendo-se a r. sentença nos termos em que proferida (fls. 375/380).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento

parcial do recurso defensivo, para que o exasperamento da pena-base se

dê no mínimo legal, em 1/6 (fls. 394/396).

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É o relatório que se acresce ao da r. sentença .

Nego provimento ao apelo defensivo.

A materialidade criminosa narcotraficante está consubstanciada nos autos de exibição e apreensão, que provam que o réu vendia substância entorpecente (fls. 10, 23 e 33), substância entorpecente essa que, nos termos dos laudos periciais, relativos ao exame pericial de natureza químico-toxicológica, era a mesma referida na denúncia, isto é, "cocaína" (fls. 145/160).

Por sua vez, quando interrogado em Juízo, o réu Luís Henrique negou a prática do crime narrado na denúncia. Disse que residia no endereço apontado na denúncia e que não possuía qualquer ressalva em relação às testemunhas de acusação. Esclareceu que não conhecia os usuários de drogas, que afirmaram ter adquirido entorpecentes com ele, bem como não soube informar a razão de estar sendo acusado do crime em questão (fls. 251/253).

De outro giro, Pedro Geraldo e Elton Budaibes , investigadores de polícia, testemunhas arroladas pela acusação, em Juízo, declararam que possuíam informações de que o local dos fatos era ponto de tráfico de drogas e, por isso, foi realizada a campana. Afirmaram que foram montadas equipes para observação do movimento no local, certo que quatro pessoas de lá saíram e foram abordadas. A primeira portava uma porção de cocaína e outra de "maconha", admitindo ter comprado a "cocaína" do réu por R$ 20,00. A segunda também admitiu ter comprado do réu uma porção de "cocaína" por R$ 20,00. O terceiro confirmou a compra de uma porção da mesma substância entorpecente, dos outros dois indivíduos, por R$ 10,00 e a quarta pessoa disse que alguém lhe avisou que a droga havia acabado. Alegaram que os três usuários de droga

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abordados são: Luiz Guilherme, Lucas Borges e Leandro da Silva (fls. 254/257 e 279/280).

A testemunha Luiz Guilherme , arrolada pela acusação, em Juízo, afirmou ter comprado uma porção de "cocaína" do réu e, logo após, ter sido abordado pelos investigadores de polícia (fls. 258/260).

Lucas Borges , testemunha arrolada pela acusação, em Juízo, também afirmou ter comprado uma porção de "cocaína" do réu, sendo abordado logo em seguida pelos investigadores de polícia (fls. 261/263).

Por fim, Alex Felipe , testemunha arrolada pela acusação, em Juízo, disse que estava na companhia de Lucas Borges e que o levou até o local dos fatos para que ele comprasse "cocaína", oportunidade em que foram abordados pelos policiais civis (fls. 264/265).

Essas são as provas coligidas nos autos.

E ante o exposto, fácil concluir que a substância entorpecente encontrada em poder do réu se destinava à prática do crime de narcotráfico, ele que, quando interrogado em Juízo, negou a prática do comércio espúrio, como narrado na denúncia. Mas, como já destacado, os investigadores de polícia encontraram 03 porções de "cocaína", pesando 0,27g, 0,25g e 0,31g, conforme os autos de exibição e apreensão acostados nos autos (fls. 10, 23 e 33). Aliás, falando-se em policiais, civis ou militares, mesmo guardas civis, há de se lembrar que os seus depoimentos judiciais têm valor igual aos depoimentos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais, sendo totalmente descabido e inconsequente o preconceito acerca dos seus depoimentos, sob o pretexto, absurdo, de que viriam a Juízo com o intuito inicialmente

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mentiroso, a fim de legitimar suas condutas pretéritas, que teriam ensejado a prisão dos réus. Na verdade, inexiste qualquer impedimento ou suspeição nos depoimentos, judiciais que sejam, prestados por policiais, sejam civis ou militares, mesmo guardas civis, porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, quando os chamassem à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Não. Inexiste qualquer impedimento ou suspeição, no Código de Processo Penal, que faça desmerecer, em princípio, depoimentos provenientes de policiais, civis ou militares, também guardas civis, de resto, sendo inconstitucional qualquer entendimento que retirasse valor, "a priori", dos depoimentos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas de tal qualidade, é dizer, investidas em tais cargos públicos.

Nesse sentido, por sinal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações ."

(STF HC 87.662-5/PE Rel. Min. Carlos Ayres Britto j. 05.09.06 DJU 16.02.07);

"O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais -especialmente quando prestado em Juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de

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emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal . O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar -tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."

(STF-HC 73.518-5 - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 18.10.96, p. 39.846);

"A jurisprudência do STF é no sentido de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita."

(STF-HC 70.237- Rel. Min. Carlos Velloso - RTJ 157/94).

Não bastasse o entendimento jurisprudencial acima, do

Supremo Tribunal Federal, pacífico é o entendimento atual do Superior

Tribunal de Justiça, a saber:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADOS, EXCLUSIVAMENTE, EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. 2. DECISÃO QUE DETERMINOU A MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. 4. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. 5. ELEMENTO PROBATÓRIO DECORRENTE DA MEDIDA CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. 6. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. 7. ANÁLISE DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 8. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS A AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DAS PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 9. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

6. O depoimento de policiais é elemento idôneo à formação da convicção do magistrado quando em conformidade com as demais provas dos autos ."

(STJ AgRg no AREsp 262.655/SP 5ª T. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 06.06.2013 DJU 14.06.2013);

"HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXAME DE CORPO DE DELITO. ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE QUANDO PRESENTES PROVAS OUTRAS NOS AUTOS. DEPOIMENTO

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DA VÍTIMA. PRECEDENTES DO STJ E STF. ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE. [...]. CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS OFENDIDOS. VALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOBSERVÂNCIA.

[...]

2. Ainda que assim não fosse, in casu, constata-se que o Juízo Singular, ao proferir a sentença, após proceder ao cotejo do contexto probatório, formou seu livre convencimento, concluindo pela existência de autoria e materialidade assestadas ao paciente, fundamentando o édito repressivo no depoimento dos policiais.

3. Embora existam críticas acerca do valor das declarações prestadas pelo ofendido - no caso os policiais, representado o Estado Administrador/sujeito passivo do crime -, é certo que tal elemento de prova é admitido para embasar o édito condenatório, mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade do depoimento.

4. Nesse contexto, e com maior razão, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo .

5. Ordem denegada."

(STJ HC 177.980/BA 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi j. 28.06.2011 DJU 01.08.2011);

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º 11.343/06, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. O exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, não se coaduna com a via estreita do writ.

2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório . Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

[...]"

(STJ HC 149.540/SP 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz j. 12.04.2011 DJU 04.05.2011);

"HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA: 7 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 17 DIAS-MULTA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR

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RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito , tal como se dá na espécie em exame.

[...]"

(STJ HC 156.586/SP 5ª T. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 27.04.2010 DJU 24.05.2010).

Especificamente quanto aos guardas civis, de regra municipais, insta uma análise mais voltada à situação que os envolve, haja vista algumas peculiaridades que lhes são únicas.

De início, como se sabe, os guardas municipais integram os quadros funcionais do Município, cujo desempenho básico é a defesa do patrimônio público municipal. Em uma atuação secundária, cabe aos guardas municipais a defesa da população local, compreendida na repressão de atos criminosos danosos aos cidadãos, até porque, caso assim não ajam, responderiam na forma do art. 13, § 2º, a, do Código Penal, por omissão imprópria, dado que têm o dever de agir, posto que a lei obriga o dever de cuidado, proteção e vigilância.

Além do que, a preservação da ordem pública é responsabilidade de todos, sendo conferido aos Órgãos de segurança o dever legal. Desta forma, é conferida à Guarda Municipal, sempre civil, a possibilidade de prender quem estiver em flagrante delito, bem como recolher todos os instrumentos utilizados na prática da infração penal, a fim de que melhor subsidie a apuração dos fatos, nisto incluída a revista pessoal.

Vasta é a jurisprudência nesse sentido, aqui a do Superior Tribunal de Justiça:

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"HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE QUE SE RECONHEÇA NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. A PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA É RESPONSABILIDADE DE TODOS, SENDO DEVER DAQUELES QUE COMPÕEM A SEGURANÇA PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA CONVERSÃO EM PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. POSSE DE 12 PORÇÕES DE COCAÍNA. PRECEDENTES.

[...]

2. A Quinta Turma deste Sodalício assentou que pode a Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8º, CF), bem como qualquer um do povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP).

[...]"

(STJ HC 290.371/SP 5ª Turma Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.2014 DJe 30.05.2014);

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO. FLAGRANTE REALIZADO POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA INEXISTENTE.

1. Nos termos do artigo 301, do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, sendo certo, ainda, que a lei processual penal, em momento algum, exige que policiais civis ou militares sejam acionados para que dêem suporte ou apoio a quem esteja efetuando a prisão, como aventado na impetração. Precedentes.

[...]"

(STJ - RHC 45.173/SP 5ª Turma Rel. Min. Jorge Mussi j. 06.05.2014 DJe 14.05.2014);

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REVISTA FEITA POR GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Embora exista norma constitucional (art. 144, § 8º, da CF) limitando a função da guarda municipal à proteção dos bens, serviços e instalações do município, não há nulidade na decisão impugnada, porquanto a lei processual penal, em seu art. 301 do CPP, disciplina que "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

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[...]"

(STJ - HC 109.105/SP 5ª Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 23.02.2010 DJe 22.03.2010).

No mais, recentemente foi sancionada a Lei n. 13.022/14, que dispõe acerca do Estatuto Geral das Guardas Municipais. Referido diploma legal institui normas gerais para as Guardas Municipais, disciplinando o art. 144, § 8º, da Constituição Federal. Segundo este dispositivo constitucional, as Guardas Municipais devem ser disciplinadas por meio de lei. A Lei n. 13.022/14 constitui norma geral, aplicável a todas as leis municipais que tratarem sobre suas respectivas guardas, posto que cada Município deve editar a sua própria lei, adequando-se às disposições do Estatuto Geral das Guardas Municipais.

A importância dessa Lei encontra-se no fato de que amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, § 8º, da Constituição Federal. Dispõe esta norma constitucional que"os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei". A interpretação restritiva encontrase no fato de que as Guardas Municipais sempre tiveram um papel relacionado com a proteção do patrimônio municipal. A Lei n. 13.022/14 amplia a interpretação, estabelecendo que as Guardas Municipais podem colaborar com os demais Órgãos de segurança pública, no caso as Polícias Civil e Militar.

Isso se depreende das competências que a Lei confere às Guardas Municipais. O art. 4º atribui a competência geral, qual seja, a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município, conforme já previsto na Constituição Federal. Por outro lado, o art. 5º adjudica as competências específicas. E é entre as competências específicas que podemos destacar que as Guardas Municipais não estão restritas à proteção do patrimônio municipal, mas também lhes são

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atribuídas funções de colaboração na apuração penal e defesa da paz

social. Pode-se destacar, por exemplo, que são competências específicas

das Guardas Municipais:

"Art. 5º [...]

IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;

V - colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas;

XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário;

XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas;

XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal;

Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento."

Outrossim, não cabe qualquer alegação de

inconstitucionalidade da Lei n. 13.022/14, por ter este diploma conferido

poderes às Guardas Municipais de atuarem em prol da segurança pública.

Em primeiro lugar, as Guardas Municipais integram o sistema de segurança

pública do Estado, razão pela qual se encontram em um dos parágrafos do

art. 144, da Constituição Federal. Em segundo lugar, a atuação das

Guardas Municipais é sempre ligada às suas atribuições constitucionais

(proteção do patrimônio municipal) ou, quando mais ampla, atuará em

colaboração com os demais Órgãos de segurança pública (Polícias Civil ou

Militar). Inclusive, é o que dispõe o art. 5º, IV e parágrafo único, da Lei. Por

fim, as Guardas Municipais, quando no exercício da sua competência,

deverão obedecer as competências dos Órgãos Federais e Estaduais,

prestando o auxílio necessário para a elucidação dos fatos.

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Pelo que se vê, as Guardas Municipais estão investidas na incumbência de garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de delitos, podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência ou, no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso.

Por isso, força convir, os depoimentos dos investigadores de polícia merecem total credibilidade e servem, perfeitamente, para a condenação do réu, depoimentos estes que, em Juízo, harmônicos entre si, sintonizaram-se com os seus depoimentos prestados extrajudicialmente (fls. 55/58).

Assim, certa a materialidade criminosa narcotraficante, a autoria também é certa e deve ser imputada ao réu, a própria quantidade da substância entorpecente encontrada, já por si, era e é indiciária do fim mercantil, 03 porções de"cocaína", pesando 0,27g, 0,25g e 0,31g. Somemse a isso a natureza da substância entorpecente apreendida, a sua forma de acondicionamento, o fracionamento em pequenas porções, além da confirmação das informações recebidas, indicando que o tráfico de drogas era realizado na residência do réu, bem como o fato de os investigadores de polícia terem flagrado, por três vezes, após campana, o ato de mercancia efetuado pelo réu, tudo isso servindo, inquestionavelmente, de prova da mercanciam, mesmo porque confirmadas pela acusação e estranhas aos quadros policiais. Abrir mão, dar de ombros para esse tipo de prova, sob os mais variados pretextos, todos ao arrepio da Lei, da Doutrina e mesmo da Jurisprudência mais comprometidas com o rigor científico, é lançar à vala absolutória aqueles que não estão a merecer o descaso estatal. Trago, para este fim, por todos, o ensinamento do Supremo Tribunal Federal:

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"O sr. ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, Senhores Ministros, suponho que os votos que me antecederam, começando pelo do ilustre relator e do eminente revisor, foram, em relação aos fatos que se disc//utem nestes dois itens, exaustivamente examinados do ângulo da prova e do ponto de vista jurídico, assim como os votos que o acompanharam, alguns dos quais até por questão de gentileza para com os colegas -foram abreviados, mas creio que, pelo volume dos votos escritos, também foram exaustivos. Tal é a razão por que, Senhor Presidente, embora eu tenha voto escrito, que não chega a corresponder ao cartapácio dos eminentes relator e revisor, mas que é suficiente para justificar minha convicção a respeito dos fatos, não o vou ler. Vou apenas, Senhor Presidente, fazer comentários sobre alguns aspectos que me parecem relevantes na condução do julgamento, sobretudo a respeito da fundamentação dos votos proferidos e, também, das razões pelas quais meu voto chega a determinadas conclusões.

Vou partir, Senhor Presidente, porque acho que isso não foi diretamente versado, embora indiretamente o tivesse sido, da conveniência de relembrar tema muito importante nesta causa e que é a questão dos 'indícios' ou da chamada 'prova indiciária'. E, também, porque a palavra 'indício', no direito positivo de que se trata, o processual penal, é polissêmica.

O termo comporta, aí, três sentidos. Aparece com o significado de 'suspeita', ou 'dados de suspeita', por exemplo, nos arts. 126, 134 e 312 do Código de Processo Penal. Aparece, ainda, agora como sinônimo de 'indicações', no art. 290, § 1º, b. Mas, sobretudo, é considerado meio ou modalidade de prova, ou seja, espécie da classe dos documentos (de docere, ensinar), no seu sentido mais geral, como tudo aquilo que nos ensina alguma coisa sobre o passado, isto é, meio de reconstituição historiográfica dos fatos mediante o mesmo tipo de atividade lógica que desenvolve o historiador. A atividade lógica do juiz a respeito da existência dos fatos, no processo, em nada difere daquela que exerce um historiador no seu ofício. A diferença está apenas em que o juiz tem limitações legais, das quais o historiador é livre. Perante novos documentos ou revisão dos primitivos, o historiador pode, por exemplo, mudar suas hipóteses sobre o passado, mas o juiz, uma vez formado seu convencimento e explicitado na sentença, já nada pode fazer a respeito, ainda quando se convença de ter errado.

O indício como meio de prova está definido no art. 239 do Código de Processo Penal. E a definição que ali consta é, na substância, correta. Indício, em direito processual, é o que a velha doutrina chamava de prova indireta ou crítico-lógica, em contraposição à prova chamada direta ou histórico-representativa.

Enquanto a testemunha, como exemplo dessa segunda espécie de prova, relata diretamente fato importante ou relevante para o julgamento da causa, dando-o a conhecer de maneira imediata pela narração, o indício parte de fato já provado, de cuja existência o juiz remonta, por raciocínio baseado em regra de experiência, à existência de um fato incerto que também é relevante para a causa.

Isso é o que, na definição legal, se traduz da menção a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato que deve ser provado, autoriza, por indução, concluir-se pela

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existência desse. Tal é o sentido que deve ser emprestado à norma, não obstante seu texto se refira a 'outra circunstância'.

Na verdade, o indício prova, de maneira indireta, o fato objeto da pesquisa probatória. Nisso, está toda a gente de acordo. E a maneira indireta pela qual ele atua no raciocínio e na convicção do juiz consiste, precisamente, na mecânica muito conhecida do processo lógico indutivo, segundo a qual a inteligência passa, por força da observação daquilo que acontece ordinariamente coisa que os juristas gostam de referir como id quod plerumque accidit da verificação ou prova de um fato, à convicção da existência de outro fato que comumente se lhe segue na ordem lógica. Tratase, no fundo, de formular, com base na observação da repetição da ocorrência de fatos inter-relacionados e idênticos que compõem a experiência, um juízo ou uma proposição de caráter geral que, ditada pela lógica indutiva, afirme como regra a constância da relação entre esses fatos, ou seja, os fatos se sucedem comumente, quando a mesma situação típica se repita. E, aqui, dois exemplos corriqueiros ajudam a entender. Se imaginarmos, por exemplo, um acidente de trânsito em que tenha havido abalroamento pela parte traseira de um dos veículos, enquanto seja fato conhecido e provado, a experiência cotidiana revela que comportamento de alguma forma culposo se infere daqueloutro fato provado. Por quê? Porque, de regra, segundo a observação empírica, é isso que, de um modo ou de outro, acontece. Quem abalroa por trás, ou não mantinha a distância regulamentar 33 e, portanto, há aí comportamento imprudente, ou estava distraído, e o comportamento foi negligente, ou deu se falha mecânica que, por negligência na revisão, lhe atribui também igual forma de culpa. E pode até cogitar-se de imperícia na condução do veículo.

É claro que, excepcionalmente e por isso é causa que está fora do ordinário, é causa extraordinária -, pode acontecer que o veículo da frente tenha sofrido súbita frenagem e encetado marcha à ré. Mas isso é fato raro e, por isso mesmo, tem que ser provado como exceção. Então, digo que, se, por exemplo, está provada nos autos a existência de determinado fato que, segundo a experiência, deva levar à convicção da existência de outro, não se precisa indagar se a acusação produziu, ou não, a prova do fato que se infere à existência do fato provado cuja prova já está feita. Se há algum fato extraordinário alegado, capaz de ilidir essa relação de constância entre os fatos, sua demonstração compete à defesa que alegue o fato extraordinário.

O segundo exemplo, que acho até mais apropriado, está em que, se alguém que não aparece nos documentos oficiais como credor de certa importância, vai recebê-la clandestinamente, nos fundos de uma agência bancária, em dinheiro vivo, provindo de outra agência, onde foi descontado cheque do qual o sacador e o tomador foram a mesma pessoa, para se justificar, perante os registros contábeis oficiais, como forma de pagamento a fornecedores, evidentemente temos um fato provado que nos leva, pela observação, por regra de experiência, à conclusão de que esse comportamento é ilícito. Por quê? Porque pelo menos eu não conheço nenhuma pessoa que, sendo credora, receba o crédito dessa forma. Nunca ouvi dizer que credor costume ir a banco para receber, por si ou interposta pessoa, alta importância que, sacada num procedimento inusitado mas regular porque o

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emitente do cheque pode endossá-lo tornando-se, ao mesmo tempo, sacador e tomador -, é paga a alguém que esteja à margem dos registros do crédito. Nunca vi coisa semelhante. O credor recebe pelas vias normais, porque é jurídica e reconhecidamente credor.

Então, se o fato do recebimento nessas circunstâncias clandestinas, por si ou interposta pessoa, está provado, a acusação não precisa fazer prova da existência de comportamento ilícito, porque isso é o que se infere da experiência e, como tal, é fato provado por indício.

Por que são importantes essas observações? Porque, no sistema processual, e não apenas no sistema processual penal, a eficácia retórica dos indícios ou da prova indiciária é a mesma da eficácia das provas diretas ou histórico-representativas.

Eu não vou cansar Vossas Excelências, chamando à colação, a respeito, a doutrina, que é corriqueira entre nós, mas gostaria de acentuar, para deixar mais claro, que Espínola Filho, por exemplo, já acentuava que não existe nenhuma hierarquia entre as provas, entre as diretas e os indícios. Mas vou mais longe. Frederico Marques, o grande Frederico Marques, era muito incisivo. E dizia textualmente:

O valor probante dos indícios e presunções (...) [conceitos que ele equiparava], no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas.

Tampouco deixa dúvida, a propósito, a doutrina atual.

O segundo ponto, Senhor Presidente, é que, por disposição expressa do Código de Processo Civil - se não me falha a memória, o art. 334, I , os fatos chamados públicos e notórios independem de prova. Ninguém precisa fazer prova, em juízo, de que Brasília é a capital do Brasil. Ninguém precisa fazer prova em juízo de que o senhor João Paulo Cunha era presidente da Câmara dos Deputados à época dos fatos. São fatos públicos e notórios que correspondem a quê? Àquele patrimônio permanente de conhecimento do homem de cultura média, numa sociedade determinada, em certa época histórica, como a nossa. Daí por que a referência, por exemplo, a declarações que hajam sido prestadas a jornais, sem desmentido, a relatórios de comissões do Congresso Nacional, etc., enquanto fontes que não se equiparam a testemunhas, que devem vir a juízo para ser ouvidas em contraditório, são, no fundo, afirmações revestidas de caráter documental estrito e podem, assim, ser invocadas pelo julgador, porque têm por objeto a existência de fatos públicos e notórios. Aliás, as defesas, com todo o direito, e, mais do que com direito, com grande habilidade, juntaram, nos memoriais, vários documentos que não foram submetidos ao contraditório, na fundada esperança de que o julgador os leve em conta."

(STF AP 470/MG Pleno Voto Min. Cezar Peluso j. 28.08.12 Revista Trimestral de Jurisprudência, Volume 225, Tomo II, pág. 1.218/1.220);

"Com efeito, a atividade probatória sempre foi tradicionalmente ligada ao conceito de verdade, como se constatava na summa divisio que por séculos separou o processo civil e o processo penal, relacionando-os, respectivamente, às noções de verdade formal e de verdade material. Na filosofia do conhecimento,

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adotava-se a concepção de verdade como correspondência.

Nesse contexto, a função da prova no processo era bem definida. Seu papel seria o de transportar para o processo a verdade absoluta que ocorrera na vida dos litigantes. Daí dizer-se que a prova era concebida apenas em sua função demonstrativa (cf. TARUFFO, Michele. 'Funzione della prova: la funzione dimostrativa', in Rivista di Diritto Processuale, 1997).

O apego ferrenho a esta concepção gera a compreensão de que uma condenação no processo só pode decorrer da verdade dita 'real' e da (pretensa) certeza absoluta do juiz a respeito dos fatos. Com essa tendência, veio também o correlato desprestígio da prova indiciária, a circumstancial evidence de que falam os angloamericanos, embora, como será exposto a seguir, o Supremo Tribunal Federal possua há décadas jurisprudência consolidada no sentido de que os indícios, como meio de provas que são, podem levar a uma condenação criminal.

Contemporaneamente, chegou-se à generalizada aceitação de que a verdade (indevidamente qualificada como 'absoluta', 'material' ou 'real') é algo inatingível pela compreensão humana, por isso que, no afã de se obter a solução jurídica concreta, o aplicador do Direito deve guiar-se pelo foco na argumentação, na persuasão, e nas inúmeras interações que o contraditório atual, compreendido como direito de influir eficazmente no resultado final do processo, permite aos litigantes, com se depreende da doutrina de Antonio do Passo Cabral (Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale, Anno LX, Nº 2, aprilegiugno, 2005, passim). Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta.

Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir.

Aliás, o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art. 239: Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Sobre esse elemento de convicção, Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação:

Presunção é a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos

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casos nos quais aquele fato acontece.

(...)

A presunção é legal (praesumptio iuris seu legis) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz.

(…)

No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis.

A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária.

(Tradução livre do texto: Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra".(...) La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice.(...) Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis. L'espressione massima dela presunzione hominis è data dalle prove indiziarie. )

( LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale . v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161- 162).

No mesmo sentido, Nicola Malatesta, para quem, pela prova indiciária, alcança-se determinada conclusão sobre um episódio através de um processo lógicoconstrutivo; mais precisamente: 'o indício é aquele argumento probatório indireto que deduz o desconhecido do conhecido por meio da relação de causalidade' (MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236).

Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.

Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91).

Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que 'indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente' (AP 481, Relator: Min. Dias

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Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes julgados:

'O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).'

(HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012)

CONDENAÇÃO - BASE. Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009).

Em idêntico sentido: HC nº 83.542, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348,

Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003.

As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios.

No Direito Comparado, no qual se abeberam nossos juristas, também se perfilha entendimento semelhante. Assim é que a utilização da prova indiciária para embasar a sentença penal condenatória é admitida, v. g., em Portugal, cujo Supremo Tribunal de Justiça já decidiu:

'IV - A prova nem sempre é directa, de percepção imediata, muitas vezes é baseada em indícios.

V - Indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra.

VI - A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.

VII - O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, e respeitar a lógica da experiência e da vida; dos factos-base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência.'

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(Portugal, Supremo Tribunal de Justiça, Processo nº 07P1416, nº convencional JST000, nº do documento SJ200707110014163, relator Armindo Monteiro, data do acórdão 11/07/2007).

Consectariamente, o quadro probatório dos autos, composto das provas orais, documentais e periciais são suficientes para lastrear uma decisão justa e atenta às garantias penais e processuais.

Advirta-se que a presunção de não culpabilidade somente atua como um peso em favor do acusado no momento da prolação da sentença de mérito. É dizer: se, para a sentença absolutória, existe um relaxamento na formação da convicção e na fundamentação do juiz, na sentença condenatória, deve o magistrado romper esta força ou peso estabelecido pelo ordenamento em sentido contrário. Em suma: a presunção de não culpabilidade pode ser ilidida até mesmo por indícios que apontem a real probabilidade da configuração da conduta criminosa. A condenação, na esteira do quanto já exposto, não necessita basear-se em verdades absolutas, por isso que os indícios podem ter, no conjunto probatório , robustez suficiente para que se pronuncie um juízo condenatório.

O critério de que a condenação tenha que provir de uma convicção formada para 'além da dúvida razoável' não impõe que qualquer mínima ou remota possibilidade aventada pelo acusado já impeça que se chegue a um juízo condenatório . Toda vez que as dúvidas que surjam das alegações de defesa e das provas favoráveis à versão dos acusados não forem razoáveis, não forem críveis diante das demais provas, pode haver condenação. Lembremos que a presunção de não culpabilidade não transforma o critério da 'dúvida razoável' em 'certeza absoluta'.

Nesse cenário, caberá ao magistrado criminal confrontar as versões de acusação e defesa com o contexto probatório, verificando se são verossímeis as alegações de parte a parte diante do cotejo com a prova colhida. Ao Ministério Público caberá avançar nas provas ao ponto ótimo em que o conjunto probatório seja suficiente para levar a Corte a uma conclusão intensa o bastante para que não haja dúvida, ou que esta seja reduzida a um patamar baixo no qual a versão defensiva seja 'irrazoável', inacreditável ou inverossímil.

Nesse contexto, a defesa deve trazer argumentos devidamente provados que infirmem as ilações articuladas pela acusação. A simples negativa genérica é incapaz de desconstruir o itinerário lógico que leva prima facie à condenação. Como é de sabença geral, a prova do álibi incumbe ao réu, nos termos do que dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal ('A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]'). Assim também a remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor consignar os seguintes arestos:

EMENTA: - PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI: SOBERANIA. CF, ART. , XXXVIII. CPP, ART. 593, III, d. ÁLIBI: ÔNUS DA PROVA. CPP, ART. 156. I. - A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri não exclui a recorribilidade de suas decisões, quando manifestamente contrárias à prova dos autos (CPP, art. 593, III, d). Provido o recurso, o réu será submetido a novo julgamento pelo Júri. II. - Cabe à defesa a produção de

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prova da ocorrência de álibi que aproveite ao réu (CPP, art. 156) . III. - HC indeferido. (HC 70742, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 16/08/1994, DJ 30-06-2000)

EMENTA: HABEAS CORPUS - ÁLIBI - CIRCUNSTÂNCIA INVOCADA APÓS A CONDENAÇÃO - CONTRADIÇÃO COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA -IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DESSA MATÉRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA -ORDEM DENEGADA. - O álibi, enquanto elemento de defesa, deve ser comprovado, no processo penal condenatório, pelo réu a quem seu reconhecimento aproveita . - O habeas corpus não constitui sede processualmente adequada ao reconhecimento do álibi se este se revela incompatível com a prova produzida, sob o crivo do contraditório, no procedimento penal. - É lícita a audiência de instrução quando, ausente o Advogado constituído, que fora regularmente intimado de sua realização, vem o réu a ser assistido por defensor dativo designado pelo Juiz processante.

(HC 68964, Relator Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 17/12/1991, DJ 22-04-1994).

A lição é idêntica em sede doutrinária. Tratando do álibi, preleciona Damásio de Jesus que '[q]uem alega deve prová-lo, sob pena de confissão' (Código de Processo Penal anotado. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 187).

Ora, se a prova deve ser compreendida em sua função persuasiva, é na argumentação do processo que se deve buscar o convencimento necessário aos magistrados para o teste probatório às alegações das partes. E um conjunto probatório seguro, cuja elaboração, decorrente do debate processual, seja apta a reconstruir os fatos da vida e apontar para a ocorrência dos fatos alegados pelo Ministério Público, é o suficiente para extirpar qualquer 'dúvida razoável' que as alegações de defesa tentavam impingir na convicção do julgador."

(STF AP 470/MG Pleno Voto Min. Luiz Fux j. 28.08.12 Revista Trimestral de Jurisprudência, Volume 225, Tomo II, pág. 838/842).

Ademais, as circunstâncias do encontro das substâncias

entorpecentes, além do que já se expôs, geram a convicção da posse

voltada para o comércio e não a finalidade para o uso próprio, o que me

parece ter restado devidamente corroborado pelos depoimentos judiciais

dos investigadores de polícia, que flagraram, por três vezes, o réu

vendendo a malsinada droga, nas circunstâncias narradas na denúncia, 03

porções de" cocaína ", pesando 0,27g, 0,25g e 0,31g, investigadores de

polícia que, no duro, flagraram-no vendendo a quantidade acima

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mencionada de substância entorpecente, consoante a prova oral judicial, o que afasta, de uma vez por todas, a possibilidade de se desclassificar a conduta ativa para a tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Logo, demonstradas a materialidade e a autoria narcotraficante, passo à análise da dosimetria da pena.

A pena-base do réu foi fixada acima do mínimo legal, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso, tendo em vista a sua exacerbada culpabilidade, haja vista que praticava de forma intensa a mercancia ilegal de" cocaína ", pois em um pequeno espaço de tempo, com os investigadores de polícia em campana, foram identificados rapidamente três usuários que adquiriam droga do réu. Outrossim, Luís Henrique não possui atividade lícita, fazendo do tráfico de drogas a sua única forma de sustento, a evidenciar a sua péssima personalidade. Além disso, ostenta maus antecedentes criminais (fls. 216, processo-crime n. 0000432-44.2006.8.26.0637 e fls. 220, processo-crime n. 0001584-49.2014.8.26.0637).

Com relação à certidão de fls. 216, não vinga o entendimento de que a existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a 05 (cinco) anos, contado da extinção da pena, não poderá ser considerada como maus antecedentes.

Explico.

A condenação, cuja sentença transitou em julgado há mais de 05 (cinco) anos, embora não sirva para caracterizar a circunstância agravante da reincidência, serve, sim, para caracterizar o conceito de" maus antecedentes ", consoante tranquilo entendimento do STF.

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Ademais, ainda que tenha decorrido o prazo previsto no art.

64, I, do Código Penal, a circunstância de o criminoso possuir maus

antecedentes é suficiente para justificar a elevação da pena-base, não

havendo qualquer ilegalidade para ser sanada quanto ao ponto, devendo

ser mantida a decisão impugnada pelos seus próprios fundamentos.

Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES.

1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.

2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base .

3. Recurso a que se nega provimento".

(STF - RHC 116070/RJ Rel. Min. Cármen Lúcia 2ª T. j. 22.04.2014 DJE 13.06.2014);

"[...] Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção 'juris tantum' de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o 'status' jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes. Precedentes. Doutrina ."

(STF - AP 503/PR Plenário Rel. Min. Celso de Mello - DJE 01.02.2013);

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS

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ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da penabase acima do mínimo legal . Precedentes.

II - Recurso ordinário em habeas corpus desprovido."

(STF - RHC 106.814/MS Rel. Min. Ricardo Lewandowski -DJe 24.02.2011).

Nesse sentido, A. Silva Franco e J. Belloque destacam

que, mesmo em se admitindo a necessidade de trânsito em julgado como

essencial ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5ª,

inciso LVII, da CF, e Súmula n. 444, do STJ):

"[...] constituiriam maus antecedentes as condenações irrecorríveis depois do decurso de mais de cinco anos do cumprimento da pena e as condenações irrecorríveis posteriores à prática do segundo crime, mas referentes à conduta anterior, ambas não geradoras de reincidência."

(Código Penal e sua interpretação Doutrina e Jurisprudência, 8ª edição, Revista dos Tribunais, 2007, p. 344 grifou-se).

Trilha o mesmo entendimento Victor Eduardo Rios

Gonçalves :

"Os arts. 63 e 64 do Código Penal especificam o alcance da reincidência em relação a condenações anteriores, exigindo: a) que o crime pelo qual o réu esteja sendo condenado tenha sido praticado após o trânsito em julgado da sentença que o condenou pelo crime anterior; b) que na data do novo crime não se tenham passado 5 anos desde a extinção da pena do delito anterior.

Em suma, em havendo condenação anterior definitiva, mas ausente algum dos requisitos da reincidência, o réu será considerado portador de maus antecedentes. Configuram, portanto, maus antecedentes: a) condenações definitivas cuja pena tenha sido extinta há mais de 5 anos em relação ao cometimento do novo delito; b) condenações definitivas transitadas em julgado após a prática do novo crime, porém, antes da sentença; e c) condenações anteriores por contravenção penal quando o agente vem a cometer posteriormente um crime, na medida em que esta hipótese não é abrangida pelo conceito de reincidência do art. 63 do Código Penal."

(Curso de Direito Penal, Parte Geral, Saraiva, 2015).

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De outro giro, com relação à certidão de fls. 220, processocrime n. 0001584-49.2014.8.26.0637, embora ela não possa, tecnicamente, caracterizar maus antecedentes criminais, revela o timbre de má conduta social e o desajuste da personalidade. Afinal, não me parece crível e justo que alguém com vida pregressa incólume, sem nunca ter sido indiciado ou respondido a processo criminal, possa ser tratado da mesma forma que alguém que ostente, como no caso ostenta, processo-crime, sem que se possa concluir que a ré, de um jeito ou de outro, não possui personalidade comprometida ou má conduta social, sob o pretexto de estado de inocência (art. , LVII, da Constituição Federal). Logo, aqui não se está a negar vigência ao preceito constitucional da presunção de inocência, apenas a se ressaltar não ter matizes absolutas, característica da qual princípio algum é dotado, a sua interpretação se dando da melhor forma possível e em consonância com o princípio da isonomia, o que também serve de fundamento para o exasperamento da sua pena-base.

E mais.

De acordo com a diretriz jurisprudencial ainda vigente nos Tribunais Superiores, apenas uma condenação penal definitiva pode ser adotada para o reconhecimento de"mau antecedente". Atualmente, contudo, existem sinais de que tal posicionamento tende a ser rediscutido. Nesse sentido:

"O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu, em parte, a ordem em dois “habeas corpus” para determinar ao juízo das execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena imposta aos pacientes, devendo considerar como circunstâncias negativas, na primeira fase da dosimetria, somente a culpabilidade e as consequências do crime. Em ambos os casos, discutia-se a possibilidade de inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado poderem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes - v. Informativo 538. Prevaleceu o voto do Ministro Teori Zavascki. Salientou recente posicionamento do STF a respeito do tema,

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firmado no julgamento do RE 591.054/SC (DJe de 25.2.2015), com repercussão geral, no sentido da impossibilidade de se considerar esses elementos como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Salientou, ainda, que no HC 94.620/MS, também haveria outra discussão, a respeito da admissibilidade de alegações genéricas - de que o agente possuiria conduta inadaptada ao convívio social e personalidade voltada para o crime, e de que as circunstâncias e motivos seriam deploráveis -embasarem a reprimenda do paciente. Reputou que essa fundamentação genérica também não poderia ser considerada para esse fim. Os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente e relator) - que reajustou seu voto -, Teori Zavascki, Edson Fachin e Rosa Weber, embora ressalvassem seu entendimento pessoal, acompanharam a orientação firmada no recurso com repercussão geral, em respeito ao princípio da colegialidade. Vencidos a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Luiz Fux, que denegavam a ordem em ambos os casos. Por fim, o Tribunal, tendo em conta as manifestações proferidas e o fato de se tratar de “habeas corpus”, pronunciou-se no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no precedente em repercussão geral, em recurso extraordinário a ser oportunamente submetido à apreciação da Corte."

(Informativo n. 791, do Supremo Tribunal Federal).

Ao que se pensa, essa possível mudança de paradigmas,

se vier, será bastante salutar, pois a prática de um crime pelo indivíduo

contra o qual, no mínimo, pairaram fundadas suspeitas de práticas ilícitas (a

ensejar a instauração de inquéritos policiais, ações penais, e condenações

recorríveis) denota, mesmo na melhor das hipóteses, especial desvalia da

sua parte para com as instituições estatais voltadas à proteção da

sociedade e à persecução penal, eis que, dando de ombros para as

anteriores ocorrências policiais e judiciais, ousou praticar superveniente

conduta criminosa. De há muito, aliás, considero pertinente essa intelecção.

Para sustentar o meu entendimento no que tange ao

reconhecimento dos maus antecedentes criminais, seguem abaixo alguns

julgados e considerações que outrora trazia à colação:

"Processual penal. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Admissibilidade do Recurso Extraordinário. Função Precípua do STF. Inquéritos policiais e ações penais em recurso. Maus antecedentes para fixação da pena. Não ofende ao princípio da inocência. Agravo Regimental Improvido. I Inexistência de argumentos capazes de afastar as razões expedidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. II O Supremo Tribunal

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Federal deve, ante sua função precípua de guardião da Constituição, julgar se o acórdão recorrido deu ao texto Constitucional interpretação diversa da adotada pela Corte. III Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não-culpabilidade. IV Agravo regimental improvido."

(STF AIAgR 604.041/RS 1ª T. Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 03.08.07 DJU 31.08.07);

"Princípio da não-culpabilidade e maus antecedentes. Concluído julgamento de 'habeas corpus' impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/1997, art. 10, §§ 2º e 4º) à pena de três anos de reclusão de 15 dias-multa, em regime semi-aberto, não preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44, III, do CP, na redação dada pela Lei 9.714/1998, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais

v. Informativo 390. Alegava-se, na espécie, constrangimento ilegal consistente na fixação de regime inicial mais gravoso, bem como na negativa de substituição da pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o 'writ' por reconhecer que, no caso, inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para todos os efeitos legais . Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia o 'habeas corpus'."

(STF - HC 84.088/MS - Rel. orig. Min. Gilmar Mendes - Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa - j. 29.11.2005);

"Sr. Presidente, sem prejuízo de um melhor exame em relação à tese sustentada por V. Exa., adiro à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de serem considerados inquéritos e processos em andamento para fins de caracterização de maus antecedentes. Nesse sentido são, por exemplo, as decisões proferidas no HC 73.297, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 16.08.96; HC 70.847, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 15.12.95; HC 72.643, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 17.05.96; RE 211.207, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.03.98"

(STF - HC 81.974-5 Rel. Min. Gilmar Mendes j. 22/10/2002);

"Não tem bons antecedentes quem, mesmo sendo primário, é réu em ações penais em andamento"

(STF - HC 75.560 - 7 - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 7.11.97, p. 57.236);

"Inexiste a alegada ofensa ao art. , LVII, da Constituição Federal, porquanto, como bem salientou o parecer da Procuradoria Geral da República, ambas as Turmas desta Corte

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(assim, a título explicativo, nos 'Habeas Corpus' n.s 72.093, 72.643 e 72.840) têm entendimento, já na vigência da atual Constituição, de que devem ser tidos como maus antecedentes os decorrentes da existência de processos penais em curso, sentenças condenatórias ainda não transitadas em Juízo e até indiciamento em inquéritos policiais"

(STF - RE 211.207-1 - Rel. Min. Moreira Alves - j. 18.11.97);

"Então, quando o Código Penal faz referência a antecedentes do réu, no art. 59, ele não tem presente a condenação anterior do réu, porque essa, já existente, leva à reincidência. A lei tem presente a vida pregressa do réu que se manifesta por seu comportamento na sociedade. Em princípio, considera-se de bons antecedentes um réu que nunca teve antecedentes criminais, antecedentes policiais, que possui ficha policial limpa. Ora, não parece se possa pôr um réu que já tenha respondido a diversos inquéritos policiais, inclusive ações penais - duas ações penais em que acabou sendo absolvido, mas não está esclarecido se foi por falta de provas suficientes para a condenação -em um mesmo nível de alguém que nunca teve registro criminal ou policial. Este tem bons antecedentes. E o outro? Será que cabe afirmar que tem bons antecedentes? É de admitir que ele talvez não tenha péssimos antecedentes, mas o Juiz pode considerar os antecedentes dele, porque o art. 59 se refere a antecedentes, a personalidade, etc."

(STF Rel. Min. Néri da Silveira Rev. Bras. de Ciências Criminais, ano 4, nº 15 Julho-Setembro, 1996, pág. 388/390).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, que já

foi mais além, pois considerava como maus antecedentes criminais a prova

fornecida pela" folha de antecedentes criminais "expedida pelo Instituto de

Identificação Estadual, conferindo-se:

" Não se vislumbra qualquer ilegalidade no reconhecimento da reincidência específica do paciente, porquanto devidamente demonstrada por intermédio de folha de antecedentes criminais expedida pelo Instituto de Identificação do Estado do Mato Grosso do Sul, documento que, consoante precedentes desta Corte, possui valor probante para o reconhecimento da agravante. "

(STJ HC 94.412/MS 5ª T. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 16.09.08 - DJU 20.10.2008);

" Quando emitidas por órgão judicial no caso, o Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton, da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo , as folhas de antecedentes têm valor oficial. "

(STJ AgRgHC 39.512/SP 6ª T. Rel. Min. Nilson Naves j. 05.12.06 DJU 12.02.2007, p. 300).

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Ainda sobre esse tema, é dizer, acerca do que se deve

entender por" antecedentes criminais ", vale ser trazido a esta

fundamentação o excelente v. Acórdão, repleto de fartos ensinamentos

jurisprudencial e doutrinário, mesmo e inclusive, pátrios e alienígenas:

"Ora, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus nº 18.864/MS, Min. Rel. Vicente Leal, 6ª Turma, j. em 5 de março de 2002, deixou assentado que:

'PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. EXAME DE PROVAS. INIDONEIDADE DO WRIT. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL INTEGRAMENTE FECHADO.

O conceito de maus antecedentes não se confunde com o de primariedade, que diz respeito à ausência de condenação transitada em julgado, sendo certo que para a configuração dos maus antecedentes basta que se verifique a participação do agente em práticas outras que se mostrem repreensíveis. Constando da sentença a necessária e adequada fundamentação, indicativa de ser o réu portador de maus antecedentes, não merece censura a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Habeascorpus denegado.'

O pranteado Júlio Fabbrini Mirabete, in 'Código de Processo Penal Interpretado' 7ª edição, ao comentar o art. 594, do Código de Processo Penal, traz à colação inúmeros acórdãos que definem o conceito de antecedentes:

STJ: 'A possibilidade de recorrer permanecendo em liberdade é deferida a quem, além de primário, possui bons antecedentes, os quais compreendem os fatos relacionados com a vida anterior e, mesmo, posterior ao delito em julgamento, sejam judiciais ou não. Registros penais de ações em curso e de outras alcançadas pela prescrição devem ser considerados como reveladores de maus antecedentes' (RSTJ 29/86-7). STJ: 'Primariedade não se confunde com bons antecedentes. O réu é primário se não teve condenação criminal anterior. Tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com o crime' (RT 731/534). STF: 'Na aferição dos antecedentes do réu não fica o juiz adstrito à objetividade da ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos. Pode o juiz, em face das circunstâncias do crime e da personalidade do agente, concluir, validamente, pela inexistência de bons antecedentes, a que fica, na lei, subordinado o direito de apelar solto o réu' (RT 549/431-2). TJRS: 'Na aferição dos bons antecedentes não fica o magistrado subordinado apenas aos elementos técnicos do

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processo, mas pode formular seu juízo a partir da avaliação do desempenho do acusado na vida social e do modo como praticou o crime. Negação do benefício do art. 594 do CPP em razão dos antecedentes desabonados, embora primário, tecnicamente' (RJTJERGS 154/82). TACRSP: 'O art. 59 do CP prevê condição judicial; o vocabulário 'antecedentes', nele empregado, tem sentido amplo, abrangente tanto do eventual passado do réu como de seu comportamento entre o delito e a decisão condenatória de que pretende recorrer em liberdade, incluindo, assim, tudo quanto possa constituir sintoma de periculosidade' (RJDTACRIM 6/165-6). TACRSP: 'Para que o réu possa se valer do benefício previsto no art. 594 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 5.941/73, não basta só a primariedade. Assim, não faz jus à mercê o acusado que, embora primário, registra em seu passado antecedentes criminais, resultantes da pluralidade de processos em andamento' (RT 598/352-3). TACRSP: 'O conceito de bons antecedentes, previsto no art. 594 do CPP, como requisito para a concessão do direito de apelar em liberdade, distingue-se do previsto no art. 59 do CP, por ser mais amplo, vez que nele ainda se inclui a conduta social, expungida da norma penal pela Lei nº 7.209/84, sendo possível a negativa do benefício quando o condenado tem antecedentes que, por força da regra do art. 64, I, CP, não importem em reincidência jus-penal' (RJTACRIM 29/320). No mesmo sentindo, STF: RTJ 124/1046, 125/117.

Ainda, o pranteado Júlio Fabbrini Mirabete, agora, em seu 'Manual de Direito Penal', 1º vol. Ed. Atlas, 19ª edição, à pág. 293, nos ensina que:

'Deve o julgador observar, também, os antecedentes (bons ou maus) do agente. Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (art. , incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico.'

Fernando Capez, in 'Curso de Direito Penal' , vol. I, ed. Saraiva, 4ª ed., à pág. 388/389, também conceitua antecedentes:

'Antecedentes: são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais, etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a 'conduta social' do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar, apenas, anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Assim, considera-se para fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes. Recentemente, contudo, o Supremo Tribunal Federal ampliou o conceito de

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maus antecedentes ao levar em consideração as circunstâncias do crime e a personalidade do agente como fatos indicadores dos antecedentes. Assim, decidiu que 'o Juiz, na avaliação dos antecedentes do réu, não fica sujeito às informações sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou respondeu a inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, à vista das circunstâncias do crime e de sua personalidade, medir seu grau de periculosidade e concluir não ter ele bons antecedentes, assim sem o direito de apelar em liberdade. Precedentes do STF' (STF, HC 74.500-8, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 7-3-97, p. 5.402). A despeito desse posicionamento do Pretório Excelso, a expressão 'antecedentes' comporta interpretação restritiva, do contrário o art. 59 não falaria também em personalidade e conduta social do agente. Entendemos que anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, caracterizam maus antecedentes. Absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VI) também indica maus antecedentes. No mesmo sentido, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao confirmar decisao do Tribunal de Justiça de Goiás, adotou o entendimento de que absolvição por falta de provas indica maus antecedentes (cf. RTJ, 114/563). Recentemente, o STF voltou a se manifestar nesse sentido, entendendo que: 'o art. , LVII, da CF, não impede que se leve à conta de maus antecedentes do acusado, para fins do disposto no art. 59, do CP, a existência contra ele de inquéritos e processos criminais sem condenação transitada em julgado' (HC 72.130-RJ, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ac. Min. Maurício Corrêa, j. 22-4-96, Boletim Informativo do STF, n. 28, de 22 a 26-4-96, p.1. E, ainda, no mesmo sentido: STF, HC 73.394-8, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 4-3-97, p. 8.504). Do mesmo modo, MANZINI, ao tratar dos maus antecedentes judiciais do réu, menciona expressamente 'as absolvições por insuficiência de provas' (Tratado de derecho penal, trad. S.S. Melendo, Ediar, 1949, v. 1, t. 4, 1ª parte, p. 24 e 309). Também entendendo que absolvições por escassez probatória e até inquéritos arquivados configuram maus antecedentes, perfilam-se NÉLSON HUNGRIA (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1981, v. 5, p. 470), PAULO JOSÉ DA COSTA JR (Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva 1987, v. 1, p. 312) e ROBERTO LYRA (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1942, v. 2, p. 182). No caso de sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa, porém, o STF manifestou-se pela inexistência de maus antecedentes (STF, HC 73.264, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 8-9-2000, p. 5).

Ora, é portador de maus antecedentes o indivíduo que se viu envolvido em inúmeras ocorrências policiais e que responde a processos ainda sem julgamento definitivo. Seria desarrazoado, respeitando as opiniões em contrário, ter-se que aguardar o desfecho desses processos para, em casos de condenação com trânsito em julgado, caracterizar-se o conceito de maus

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antecedentes. Data vênia, esse conceito já restou caracterizado muito antes, quando o indivíduo se mostrou perante a sociedade vadio e transgressor da lei penal, mercê das ocorrências policiais e dos processos em que se envolveu.

Por outro lado, cumpre enfatizar também que o conceito de maus antecedentes não conflita com o princípio da inocência, porquanto aquele é uma característica da personalidade do indivíduo e este é uma garantia constitucional.

Sobre esse tema, confira-se, ainda, entendimento do Pretório Excelso, consubstanciado no teor do voto proferido pelo Eminente Min. Relator Moreira Alves, 'verbis':

'MAUS ANTECEDENTES. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. - Inexiste a alegada ofensa ao artigo , LVII, da Constituição Federal, porquanto, como bem salientou o parecer da Procuradoria-Geral da República, ambas as Turmas desta Corte (assim, a título exemplificativo, nos HCs 72.093, 72.643 e 72.840) têm entendimento, já na vigência da atual Constituição, de que devem ser tidos como maus antecedentes os decorrentes da existência de processos penais em curso, sentenças condenatórias ainda não transitadas em julgado e até indiciamento em inquéritos policiais. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido (RE nº 211.207/SP 1ª Turma RECTE.: EDSON CELESTINO DA SILVA RECDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL).'

Por derradeiro, Guilherme de Souza Nucci, in 'Código Penal Comentado' , Ed. RT, 2000, à pág. 176, ao comentar o art. 59, do Código Penal, noticia julgamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 10.786/SP, Rel. o eminente Min. José Arnaldo da Fonseca, também Relator do 'Habeas Corpus' que ensejou o aclaramento do acórdão, no qual ficou assentado que: 'não é possuidor de bons antecedentes quem, embora tecnicamente primário, é réu em ações penais em andamento, revelando personalidade dirigida à atuação criminosa, impondo-se a sua submissão à custódia processual.'"

(TJSP - 9ª Câmara EI nº 862.628.3/5 SP Rel. Des. René Nunes j. 28.03.07, com votos vencedores dos Des. Ubiratan de Arruda, Roberto Midolla e Souza Nery , vencido o Des. Penteado Navarro ).

De qualquer sorte, pese embora tenha o réu uma incursão

processual penal, na qual não sobreveio condenação transitada em

julgado, verifico a existência de má conduta social e o desajuste da

personalidade, aptos a ensejar o reconhecimento de circunstâncias judiciais

desfavoráveis.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes

tampouco causas de aumento e de diminuição para serem analisadas.

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Com efeito, a meu ver, é mesmo o caso de não se fazer incidir o § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no"caput"e no § 1º, do indigitado artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Desde logo, cumpre lembrar, com base no texto legal, que além da primariedade e dos bons antecedentes do réu, reclama-se que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

De fato, não há negar-se ser extremamente difícil, às vezes impossível mesmo, a prova, no duro, de fato negativo, de o narcotraficante não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa," contrario sensu "exigindo-se, por parte do Ministério Público, que prove que ele faz parte de uma organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.

Bem por isso, tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os apetrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa. Assim, por exemplo, já entendeu," ad nauseam ", o Supremo Tribunal Federal:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E

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PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE SER INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA.

1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[...]

3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa . Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010.

[...]"

(STF HC 121.057/SP Rel. Min. Luiz Fux j. 25.02.14 DJU 18.03.14);

"Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) , fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa . 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP."

(STF HC 116.541/ES Rel. Min. Gilmar Mendes j. 21.05.2013 DJE 06.06.13);

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA, MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

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INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRESUNÇÃO HOMINIS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS. APTIDÃO PARA LASTREAR DECRETO CONDENATÓRIO. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, ANTE A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS . ORDEM DENEGADA.

1. O § 4º do artigo 33 da Lei de Entorpecentes dispõe a respeito da causa de diminuição da pena nas frações de 1/6 a 2/3 e arrola os requisitos necessários para tanto: primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas e não à organização criminosa.

2. Consectariamente, ainda que se tratasse de presunção de que o paciente é dedicado à atividade criminosa, esse elemento probatório seria passível de ser utilizado mercê de, como visto, haver elementos fáticos conducentes a conclusão de que o paciente era dado à atividade delituosa. 3. O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções 'hominis' ou 'facti', pelo juiz, para decidir sobre a procedência do 'ius puniendi', máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como 'a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias'. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). Precedente (HC 96062, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-02 PP-00336).

4. Deveras, o julgador pode, mediante um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, utilizando raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. 5. A criminalidade dedicada ao tráfico de drogas organiza-se em sistema altamente complexo, motivo pelo qual a exigência de prova direta da dedicação a esse tipo de atividade, além de violar o sistema do livre convencimento motivado previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, praticamente impossibilita a efetividade da repressão a essa espécie delitiva.

6. O juízo de origem procedeu a atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias motivaram o afastamento da minorante.

7. In casu, o Juízo de origem ponderou a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (1,82g de cocaína pura, 8,35g de crack e 20,18g de maconha), destacando a forma como estavam acondicionadas, o local em que o paciente foi preso em flagrante (bar de fachada que, na verdade, era ponto de tráfico de entorpecentes), e os péssimos antecedentes criminais,

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circunstâncias concretas obstativas da aplicação da referida minorante.

8. Ordem denegada."

(STF HC 111.666/MG Rel. Min. Luiz Fux j. 08.05.12 DJU 23.05.12);

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO VOLTADA PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA: CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA.

[...]

6. Os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas.

7. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.

[...]"

(STF HC 109.236/SP Rel. Min. Cármen Lúcia j. 13.12.11 DJU 14.23.12).

Nessa linha de entendimento, pode-se afirmar que mesmo

o encarregado da disseminação, propriamente dita, das substâncias

entorpecentes, aquele narcotraficante reputado, por alguns, como

" pequeno ", no duro incorpora em si uma das expressões maiores da odiosa

prática criminosa narcotraficante, a mais não poder evidenciado que ele se

dedica às atividades criminosas. Deveras, como se explicar, sem"parti

pris", sem apego a questões ideológicas subjacentes, a macular a sã

interpretação, que alguém, na posse de alguns papelotes de substância

entorpecente, ainda que fosse" maconha ", que trouxesse consigo,

guardasse, tivesse em depósito, enfim, que a possuísse na forma de

qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33,"caput", da Lei n. 11.343/06,

não estivesse, vivamente, vinculado senão a uma organização criminosa,

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ao menos envolvido com atividades criminosas? Quem, com limpa consciência, seria capaz de sustentar que esse disseminador da maldita substância entorpecente, aquele distribuidor e vendedor de esquina, de perto de colégios, de estabelecimentos outros de ensino e de atividades desportivas, não seria o encarregado último, justamente, da disseminação, propriamente dita, da substância entorpecente, o último elo de toda uma precedente cadeia criminosa? Ora, a não ser que esse narcotraficante fosse o produtor da" maconha ", fosse o produtor da" cocaína ", do" crack ", ou seja lá de qual substância entorpecente se queira, de se convir que ele a teria recebido, para fins de venda, de terceiros, elos a ele anteriores, mas igualmente membros de uma estrutura criminosa, de uma organização criminosa, ao menos a revelar o provado envolvimento com as atividades criminosas. Cediço que os narcotraficantes encarregados da entrega de substâncias entorpecentes aos outros narcotraficantes reputados" varejistas ", isto é, aqueles encarregados, repito, da disseminação das substâncias entorpecentes, inclusive nas vias públicas, não o fazem, assim não agem sem prévio conhecimento, é dizer, confiança na pessoa daquele para quem será entregue a substância entorpecente a ser vendida no varejo. Curial que nesse tipo de comércio, de fundamental importância a fidúcia, a confiança, por óbvio prévia, existente entre os narcotraficantes ocupantes dos vários estratos criminosos, todos eles, porém, integrantes de uma mesma estrutura criminosa. É o caso, por exemplo, do narcotraficante denominado" mula ", mais voltado, é certo, para a narcotraficância internacional, mas cuja" ratio "não difere, essencialmente, no caso do narcotráfico varejista, da pessoa daquele, como réu, encarregado da venda dos papelotes, das porções, das substâncias entorpecentes aos infelizes usuários. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

"(...) a 'mula', de fato, integra a organização criminosa 'na medida em que seu trabalho é uma condição 'sine qua non' para a narcotraficância internacional'. Pressupondo, assim, que toda organização criminosa estrutura-se a partir de uma divisão de tarefas que objetiva um fim comum, é inegável que esta tarefa -

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de transporte -- está inserida nesse contexto como essencial. E, em princípio, diferentemente da referência à 'atividade criminosa' em que o legislador exigiu 'dedicação', ou seja habitualidade, reiteração de condutas, tal condição não é essencial no caso do 'integrar organização criminosa'. Aliás, se assim fosse, desnecessário o próprio requisito, pois já contido na 'atividade criminosa'. Além disso, não me parece verdadeiro pressupor que o legislador intencionou com a regra dispensar tratamento menos rigoroso ao 'traficante mula' ou, ainda, aos outros com 'participação de menor importância' e não

diretamente ligados ao núcleo da organização. Se essa fosse a intenção, certamente, consubstanciaria uma elementar do tipo. Teríamos, então, um tipo penal derivado."

(STF HC 101.265 Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa Voto Min. Gilmar Mendes j. 10.4.12 DJE 06.08.12).

Tudo o acima exposto traduz, marcadamente, a necessária

presença de elementos concretos, reclamados pela jurisprudência, que

indicam a dedicação do réu, do narcotraficante, à atividade criminosa

relacionada ao comércio de substâncias entorpecentes. Mais uma vez, o

que já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE COM BASE NA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VIABILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PACIENTE QUE SE DEDICA AO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES . SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

2. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos, que indicam a dedicação do paciente à atividade criminosa relacionada ao comércio de drogas .

[...]"

(STF HC 118.380/SP Rel. Min. Teori Zavascki j. 04.02.14 DJU 14.02.14).

Ou ainda, em outras palavras, como mais uma vez decidido

pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a causa especial de

diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, só há de

ser reconhecida para aquele criminoso que pratique o narcotráfico como

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fato isolado, do qual, à evidência ao menos em princípio, não seria o caso

de um" varejista ", justamente porque, como exposto alhures, revela-se a

sua ligação umbilical com narcotraficantes que o precedem na corrente

criminosa, dos quais recebeu a substância entorpecente para fins da sua

venda efetiva, ou seja, para fins de venda ao seu destinatário final. Confirase:

"Tráfico de drogas praticado sob a vigência da Lei 6.368/1976. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. O voto do eminente Min. Felix Fischer, relator do habeas corpus ora questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual não foi possível a aplicação daquele benefício ao paciente, ressaltando que 'o tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade criminosa, fazendo do comércio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 só se aplicaria àquele que como fato isolado vende substância entorpecente, a três, tendo em vista que a sua aplicação é restrita às condenações ocorridas com base na Lei 11.343/2006, não se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais benéfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria, em última análise, na criação de uma terceira lei'."

(STF RHC 94.802 Rel. Min. Menezes Direito j. 10.02.09 DJE 20.03.09).

No caso concreto, foram encontradas 03 porções de

" cocaína ", pesando 0,27g, 0,25g e 0,31g, o que demonstra, ainda mais, a

impossibilidade da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a

evidenciar, a mais não poder, que ela se dedicava às atividades criminosas.

Sendo assim, mantenho a não aplicação da causa de diminuição prevista

no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ainda porque o réu, inclusive, não

possui nenhuma atividade lícita, encontrando no tráfico de substâncias

entorpecentes a sua única forma de sustento, tanto é que em pouco espaço

de tempo os investigadores de polícia, em campana, presenciaram o réu

vendendo drogas para três indivíduos, a demonstrar que ele se dedicava,

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sim, às atividades criminosas.

Por fim, o regime inicial de cumprimento de pena para o réu deverá ser o fechado, uma vez que a Lei n. 8.072/90, em seu art. , § 1º, prevê expressamente que o regime inicial de cumprimento de pena para os crimes nela previstos será o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII). Aliás, embora não desconheça a declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo mencionado no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli , entendo que, por possuir eficácia" inter partes ", o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Supremo Tribunal Federal não vincula as Instâncias inferiores, apenas produzindo efeito naquele julgamento em especial, de sorte que, aqui, permaneço com o entendimento segundo o qual o tratamento impingido aos crimes hediondos e equiparados deve ser mais rigoroso, não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto.

Nesse sentido, restou decidido pelo Min. Joaquim Barbosa , do Supremo Tribunal Federal, embora vencido no julgamento do HC n. 111.840/ES, o seguinte:

"Senhores Ministros, como afirmei no voto que proferi no HC 97.256, rel. min. CARLOS BRITTO, considero que questões de política criminal devem permanecer sob a esfera exclusiva de decisão dos poderes politicamente constituídos.

Com efeito, a Constituição atribuiu aos parlamentares eleitos democraticamente a tarefa de estabelecer as leis reitoras da política criminal. Analisar se essa política é boa ou ruim não é função do Poder Judiciário, que deve se reservar à análise da sua constitucionalidade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes e da democracia representativa , estabelecendo, sem legitimidade constitucional e democrática para tanto, sua própria visão política sobre a matéria. Nesta linha,

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rejeitei a tese de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos constituiria violação do art. , inciso XLVII, da Constituição da República, que trata da individualização. A norma constitucional em questão estabelece, claramente, que 'a lei regulará a individualização da pena ', consubstanciando, portanto, uma norma constitucional de eficácia contida ou contível , que confere liberdade ao legislador para regular a matéria, desde que não anule toda e qualquer possibilidade de individualização.

Portanto, o legislador estabelece os 'standards' para a individualização da pena, cuja observância é, em princípio, obrigatória pelo órgão jurisdicional.

Essa distinção das esferas de atuação jurisdicional e política (Poderes Executivo e Legislativo) é sempre sublinhada na Teoria do Direito, não só por Kelsen mas também por Luhmann, Habermas, Hart.

Citei, na ocasião, outros exemplos de diminuição da esfera de arbítrio do órgão julgador no momento da individualização judicial da pena , como a previsão de pena mínima para todo e qualquer crime e que não é estabelecida em vários países; a previsão do regime inicial fechado para penas superiores a 8 anos de reclusão; a vedação abstrata à substituição da pena para réus reincidentes em crime doloso. Ou seja, o legislador sempre estabelece limites ao casuísmo e à liberdade de apreciação do caso concreto pelos juízes, como imperativo de igualdade de tratamento, de segurança jurídica e de justiça . Além disso, cuida-se de uma análise legislativa de maior desvalor dos crimes considerados hediondos , que, pela gravidade que politicamente lhes é atribuída, inclusive pela própria Constituição , são considerados incompatíveis com determinados benefícios .

Assim, reafirmo meu voto e considero que o legislador é o órgão constitucionalmente competente , e eleito democraticamente pelo povo brasileiro, para estabelecer qual será a política criminal de tratamento dos crimes hediondos , sendo vedadas, tão-somente, as penas proscritas pela Constituição (pena de morte, perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis) art. 5º, XLVII.

Por tais razões, coerente com o que afirmei no HC 97.256, considero constitucional a imposição do regime inicial fechado para crimes de tráfico de drogas e demais crimes hediondos , tal como considerei constitucional a vedação à pena alternativa, independentemente de análises relativas à conveniência e adequação dessa política criminal, cuja avaliação deve permanecer no âmbito político."(STF HC 111.840/ES Rel. Min. Dias Toffoli j. 27.06.12 DJU 17.12.13).

Outrossim, as circunstâncias do caso em tela revelam,

mormente pela natureza lesiva e potencialmente letal da substância

entorpecente encontrada," cocaína ", ser desse modo que ela conseguia o

seu sustento, sendo que esse é o tipo de substância entorpecente que

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reclama, para a sua produção, a posse de um laboratório especializado, o que não consta ser possuído pelo réu, razão que se impunha, mesmo, o regime prisional mais gravoso. Não bastasse, foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime prisional refletindo a intelecção do art. 33, § 3º, do Código Penal (correlação com o art. 59,"caput", do Código Penal).

Com essas considerações, nego provimento ao apelo defensivo , mantendo a r. sentença, nos termos em que proferida. Oficie-se à Origem para as providências necessárias.

É como voto.

AIRTON VIEIRA

Relator

[Assinatura eletrônica]