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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00305717820158260405 SP 0030571-78.2015.8.26.0405 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara de Direito Criminal

Nº de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado

Registro: 2019.0000465378

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0030571-78.2015.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante RAFAEL BARBOSA DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Presidente) e AMARO THOMÉ.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

Costabile e Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara de Direito Criminal

Apel. n. 0030571-78.2015.8.26.0405

Apelante: Rafael Barbosa da Cruz

Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo

Comarca: Osasco 3ª Vara Criminal

Voto n. 43.018

Furto qualificado na forma tentada. Ausência de recurso ministerial. Condenação. Arrombamento de cadeado. Confissão policial, reforçada por apreensão das coisas subtraídas com o increpado enquanto em fuga. Dados igualmente afirmados sob o contraditório. Prova conclusiva. Apelação desprovida.

Consta recurso de apelação interposto por

Rafael Barbosa da Cruz reclamando a absolvição por

falta de provas e questionando o valor da fala da

vítima (fls. 220/224).

Nos autos as contrarrazões ministeriais e o r.

parecer da d. Proc. Geral de Justiça (fls. 227/231 e

241/246).

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É o relatório.

VOTO N. 43.018

-1-Sabe-se que em primeiro grau o apelante acabou condenado (o dispositivo judicial acha-se equivocado) nos moldes dos arts. 155, § 4º, I c.c. 14, II do Cód. Penal.

Mediante arrombamento de cadeado ingressou ao interior do estabelecimento comercial “Pit Stop Funilaria e Reparos”, na rua Albino dos Santos n.

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132, Osasco, as 21 horas de 16.11.2015, do qual levou consigo dois notebooks e uma máquina fotográfica digital descritas na exordial e no respectivo auto de avaliação.

-2-Por conta de maus antecedentes aduziu-se na origem de 1/6 sobre o mínimo, na 1ª fase, reduzindose de 2/3 por conta da tentativa, resultando em 9 meses e 10 dias de reclusão, a começar no regime aberto, além do pagamento de 5 dias-multa.

E foi beneficiado com a substituição da corporal por restritiva de direitos, na modalidade

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prestação de serviços à comunidade.

-3-Quer a própria absolvição pro falta de provas.

Sem razão.

O MM Juiz adequadamente examinou o contexto probatório, afastando a primeira qualificadora ('escalada'), sem recurso ministerial.

De qualquer modo, a vítima confirma que os bens foram recuperados e, pelas informações auferidas no

Apelação Criminal nº 0030571-78.2015.8.26.0405

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processo, estavam na posse do apelante em fuga, quando abordado pelo policial Anderson, a quem fez coro seu colega Antonio Carlos de Souza Neto.

Nem se olvide que, ainda na delegacia, confessou, mesmo que sumariamente.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, é inegável o valor probatório da confissão policial entrosada com outros elementos de convicção (arts. , inc. V, 199, 155 e 197, do CPP; mais Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 2ª ed., F. Bastos, 1945, vol. II, nº 423, págs. 579-80; Edgard Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., Saraiva,

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1969, nº 65, pág. 119, texto e nota 10; José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed. atualizada, Bookseller, 1997, vol. II, ns. 483 e 484, págs. 303-5; Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., Saraiva, 1994, cap. XVIII, nº 4, pág. 195; RTJ, 81/337, 88/371, 90/750, 93/131, 95/563 e 143/306; RT, 421/267, 426/439, 507/417, 547/396, 549/358-390, 553/423, 569/289, 574/384, 578/374-402, 631/331, 675/395, 681/385, 689/439, 714/401, 715/481, 717/417, 723/636, 724/712, 725/667, 729/583, 742/605-700, 747/653, 752/632, 786/681 e 811/540-642; RJTJESP, 82/401, 84/359, 129/456 e 141/388; JTJ-SP, 169/312 e 228/324; JTACrimSP, 53/251, 56/197, 57/382, 61/242, 63/46, 64/26-293-294 e 66/263; RJDTACrimSP, 15/48, 19/75, 21/137-266, 22/276, 25/479, 29/194, 30/188, 34/526, 35/218-497,

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41/235, 44/431, 46/484, 48/218 e 50/110; JCat, 80/560).

E a lhe fazer coro, como já destacado, as falas dos policiais que fizeram a apreensão (fl. 15).

O Col. STF pacificou que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do

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Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC n. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Idêntica orientação é adotada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, verbis: “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes

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desta Corte e do Supremo Tribunal Federal” (HC 149.540/SP 5ªT rel. Min. Laurita Vaz J. 12.4.2011).

Sem prejuízo, “(...) os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos” (STJ HC 98.766/SP 6ªT rel. Min. Og Fernandes

J. 5.11.2009).

Segue tal diretriz a jurisprudência

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consolidada: TJSP Apel. 0051802-09.2008.8.26.0050

rel. Des. Amado de Faria J. 20.10.2011; TJSP

Apel. 0074532-43.2010.8.26.0050 rel. Des. Penteado

Navarro J. 20.10.2011; TJSP Apel.

0005366-29.2010.8.26.0597 rel. Des. Francisco

Bruno J. 20.10.2011; TJSP Apel.

0009748-57.2010.8.26.0050 rel. Des. Almeida

Sampaio J. 3.10.2011; TJSP Apel.

0052267-18.2008.8.26.0050 rel. Des. Newton Neves

J. 29.11.2011. E também: STF, 2ª T., HC 74.522-9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 13/12/96, pág. 50.167; STF, 1ª T., HC 74.608/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 11/04/97, pág. 12.189; STJ, 5ª T., AgRg - REsp 1.182.716/AL, rel. Min. Jorge Mussi, DJe, 21/03/12; STJ, 5ª T., HC 169.810/BA, relª Minª Laurita Vaz, DJe, 05/12/12; RTJ, 68/64, 159/608, 164/176, 168/199, 169/964, 173/899 e 176/759;

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LexSTF, 339/417; RSTJ, 110/384 e 143/543; RT, 411/266, 526/445, 530/372, 537/387, 554/420, 558/313, 568/315, 574/401, 588/513, 591/313, 594/332-392, 595/423, 597/330, 604/407, 609/324, 610/369, 614/275, 616/286, 619/329, 634/276, 654/278, 668/275, 681/376, 714/349, 715/439, 721/414, 725/608, 726/666, 727/473, 730/569, 732/633, 733/567, 736/625, 737/602-606, 742/615, 752/589, 754/604, 771/566, 782/677, 802/560, 803/590, 805/612, 810/628, 816/549 e 820/617; LexJTJ, 176/313, 180/282, 184/307, 189/317-325, 238/331, 242/329, 244/327, 245/328, 246/314, 250/438 255/422, 268/525 e 269/543.

A conjugação do art. 302, IV do Cód. de Processo Penal com os indicadores postos nos arts.

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155, 239 e mesmo diploma legal, respaldam o entendimento pelo qual, “em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca” (cf. precedente do E. TACRIM-SP, 10ª Câm., Ap. 250.141, rel. Juiz Penteado de Moraes, JTACrimSP, 66/410).

Ou seja, não há dúvida sobre autoria e materialidade.

-4-A fl. 127, no laudo de local, a perícia dá

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conta de arrombamento de porta metálica como forma de acesso, a autorizar a qualificadora.

-5-Não houve impugnação das partes à dosimetria.

As folhas de antecedentes (fls. 131/134) reportam condenação junto da 11ª Vara Criminal, a confirmar maus antecedentes também por tentativa d'outro crime contra o patrimônio, justificada a moderada fração de mais 1/6.

Como não há impugnação nem contra a fração

Apelação Criminal nº 0030571-78.2015.8.26.0405

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redutora de 2/3 pela tentativa, nem em relação à conversão em restritiva de direito, permanecem como determinado na origem.

-6 -ANTE O EXPOSTO , propõe-se à e. Turma Julgadora que NEGUE PROVIMENTO , retificado 'ex officio' o r. dispositivo de piso.

Apenado, pois, com restritivas de direitos, tem o direito de aguardar pelo trânsito em julgado , na esteira de precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça.

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Nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Precedentes do STF: HC 88.741/PR, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/08/2006; HC 88413, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 23/05/2006, DJ 09-06-2006; HC 85289, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 11-03-2005; HC 89.435/PR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJe de 22/03/2013 e do STJ: AgRg na PET no AREsp 719.193/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017; AgRg nos EDcl no AREsp 517.017/SC,

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por mim relatado, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016; HC 249.271/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 23/04/2013; EDcl no HC 197.737/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012 e EDcl no Ag 646.799/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 05/12/2005, p. 393.

E recentemente tal orientação mais uma vez foi consolidada, desta feita pelo V. acórdão do Min. JORGE MUSSI, do e. STJ, no ERESp 1.619.087/SC, DJe 24.8.2017, confira-se, in verbis:

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PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos.

2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da

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LEP, não se afigura possível a execução da pena

restritiva de direitos antes do trânsito em

julgado da condenação.

3. Embargos de divergência rejeitados” (ipsis

literis).

O relator, Des. COSTABILE E SOLIMENE