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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0001111-24.2018.8.26.0637 SP 0001111-24.2018.8.26.0637 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
12/06/2019
Julgamento
11 de Junho de 2019
Relator
Jaime Ferreira Menino
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00011112420188260637_3b998.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000464216

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001111-24.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que são apelantes MAICON WESLEY PEREIRA HERMENEGILDO e JERFERSON PEREORA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para remanejar as penas-bases, no tocante a ambos os delitos, unicamente em relação ao acusado Jeferson, com repercussão na reprimenda imposta, a qual passa a ser de 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentas), diárias, no piso, e, de outro lado, para conceder o benefício da justiça gratuita ao acusado Maycon. Determinaram, ainda, a expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado Maycon Wesley Pereira Hermenegildo, após o decurso do lapso recursal, nas instâncias ordinárias. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente) e ÁLVARO CASTELLO.

São Paulo, 11 de junho de 2019

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal Nº 0001111-24.2018.8.26.0637 VOTO Nº. 6878

Apelante : Maicon Wesley Pereira Hermenegildo

Apelante : Jerferson Pereora dos Santos

Apelado : Ministério Público do Estado de São Paulo

COMARCA: Tupã

MAGISTRADO (A): Fábio José Vasconcelos

EMENTA- APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – Materialidade e autoria demonstradas – Forma de apreensão da droga que denotam a traficância, e impedem a desclassificação para o delito de consumo de drogas – Impertinência do exame químico toxicológico – Ausência de prova mínima acerca do vício – Ônus defensivo – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – Estabilidade e permanência extraídas do feito - Condenação mantida – Penas-bases do acusado Jeferson remanejadas, com repercussão na reprimenda final – Circunstâncias do caso concreto e cometimento dos crimes, que impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 – Concurso material delineado – Características das infrações penais, bem jurídicos e contextualização – Regime inicial fechado adequado – Quantidade de penas, além do passado criminal dos acusados – Penas alternativas inviáveis em razão da ausência do requisito objetivo-temporal, bem como, pela insuficiência -Justiça gratuita – Presença dos requisitos legais – Concessão ao acusado Maycon – Recursos parcialmente providos.

JEFERSON FERREIRA DOS SANTOS E

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MAYCON WESLEY PEREIRA HERMENEGILDO não se conformando com a r. sentença de (fls.314/330), que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, para cumprimento da pena total, respectivamente de, NOVE (09) ANOS E QUATRO (04) MESES DE RECLUSÃO E 1399 (MIL TREZENTOS E NOVENTA E NOVE) DIAS-MULTA, E OITO (08) ANOS DE RECLUSÃO E 1200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA , diárias com o valor unitário no mínimo legal, com regime prisional inicial fechado (ambos) , apelam (fls.345 e 349), buscando, em suma, a absolvição por falha no arcabouço probatório, no tocante a ambos os delitos, ou, em relação apenas à associação, a absolvição por ausência de estabilidade e/ou permanência, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, em toda a sua extensão, a fixação do regime aberto, a substituição da privativa por restritivas e a concessão da justiça gratuita (teses do acusado Maycon ); a absolvição por ausência de provas, ou a desclassificação para o delito de tráfico

até por que não foi realizado o exame de dependência toxicológico, sendo, no ponto, nula a r. sentença - , e, quanto à associação, a inexistência de estabilidade e permanência (o que, em consequência, levaria à absolvição), ou o reconhecimento do concurso formal entre os delitos (pedidos do acusado Jeferson ).

Regularmente processados os recursos, com contrarrazões às (fls.408/416).

A Procuradoria de Justiça no seu parecer de

(fls.470/477), ofertou manifestação pelo desprovimento dos recursos.

É O RELATÓRIO.

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Os apelos defensivos comportam parcial provimento.

Os apelantes JEFERSON FERREIRA DOS SANTOS E MAYCON WESLEY PEREIRA HERMENEGILDO foram condenados pela r. sentença de (fls.314/330), porque, segundo a inicial acusatória de (fls.117/119), "No dia 01 de março de 2018, por volta das 19h20, na Rua Atílio Ciaramicoli, nº 150, Jardim Guanabara, na cidade de Tupã/SP, os acusados previamente ajustados e com unidade de desígnios, guardavam, para posterior entrega a consumo de terceiros, 17 (dezessete) porções de CANNABIS SATIVA L (maconha), com peso líquido de 19,54g -, e 01 (um) tijolo fracionado de CANNABIS SATIVA L (maconha), com peso líquido de 97,03g -, substância que causa dependência, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que, na mesma data e local acima descritos, na cidade de Tupã/SP, os acusados associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.

Segundo restou delineado, os acusados promoviam o tráfico de entorpecentes nesta cidade e, para tanto, as drogas eram adquiridas de fornecedor não identificado e destinadas ao consumo de terceiros.

Segue que, policiais militares receberam denúncia anônima de que Jeferson estaria promovendo o tráfico de drogas. Durante patrulhamento de rotina, viram movimentação suspeita e surpreenderamno saindo de sua residência, adentrando no imóvel.

No local, encontraram Maicon saindo do banheiro, enquanto Adilson estava sentado no sofá. Em revista no imóvel, lograram encontrar um prato com 17 porções de maconha sobre a mesa da cozinha, sendo que 12 porções já estavam embaladas enquanto as outras 05

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porções não.

Ao lado, encontraram recortes plásticos utilizados para embalar a droga, além da quantia de R$ 160,00 dentro de um pote de sorvete.

Ainda, encontraram a réplica de uma pistola, de cor preta, dentro do fogão da cozinha,

Finalmente, no banheiro, de onde Maicon saiu,

lograram encontrar um tijolo fracionado de maconha.

A materialidade restou demonstrada pelos laudos periciais de fls. 125/127 e 128/130.

As autorias também são incontroversas.

Na fase policial o acusado MAYCON WESLEY PEREIRA HERMENEGILDO (fl.07), disse que soube que seu amigo Adilson, estava na casa de Jeferson, vulgo “Farpado” e para lá se dirigiu. Afirmou que Jeferson e Adilson estavam do lado de fora da residência. Informou que entraram na casa e ficaram conversando. Esclareceu que em dado momento Jeferson foi ao quintal e quando retornou estava acompanhado de policiais militares. Mencionou que os policiais os dominaram e os colocaram no corredor da casa, quando passaram a fazer busca no interior do imóvel. Citou que passado algum tempo, os policiais encontraram droga. Asseverou que não tinha conhecimento acerca da droga. Disse que nunca fez uso de drogas. Afirmou que não estava no banheiro quando os policiais chegaram, mas sim no sofá, com Adilson. No interrogatório judicial (fls. 268/269), o acusado MAYCON disse que estava na casa de Jeferson , com ele e Adilson para assistir ao jogo do Palmeiras. Afirmou que, em dado momento, os policiais chegaram, Jeferson saiu, conversou com eles e, em seguida, adentraram a residência. Informou que

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foram todos revistados e realizou-se busca por todo o imóvel, localizando-se as drogas. Esclareceu que não tinha conhecimento acerca da existência dos entorpecentes.

Na fase policial o acusado JEFERSON FERREIRA DOS SANTOS (fl.08), disse que estava na frente da sua casa conversando com Adilson e tomando cerveja. Afirmou que em dado momento foi ao banheiro, e, ao retornar, também estava Maycon . Informou que passaram a conversar e tomar cerveja dentro da casa. Esclareceu que foi recolher a roupa e foi abordado por policiais militares. Mencionou que os policiais dominaram todos e passaram a fazer busca na casa. Citou que os policiais apreenderam um tablete de maconha no banheiro e porções de maconha que não sabe onde estavam. Asseverou que o dinheiro apreendido era dele (havia sacado na mesma data). Disse que toda a droga era sua (o corréu não tinha qualquer conhecimento), e que era destinada ao consumo, visto que é usuário de maconha há dez anos, tendo a adquirido a droga há três meses. No interrogatório judicial (fls. 264/267), o acusado JEFERSON disse que é usuário de drogas e que, na data dos fatos, havia comprado a porção de maconha (97g) e porções da mesma droga (17 invólucros plásticos-totalizando 19,54g) na biqueira. Afirmou que guardou a maconha no banheiro de sua casa e os eppendorf's perto do fogão. Informou que, na hora dos fatos, estava reunido com Maycon e Adilson em sua casa, pessoas que não tinham conhecimento da existência de droga no local, para assistir ao jogo do Palmeiras, quando uma viatura policial parou em frente a sua residência, tendo os policiais perguntado se alguém havia entrado correndo para dentro da casa, tendo respondido que não. Esclareceu que, em seguida, o policial militar Carlinhos perguntou se podiam adentrar a residência para averiguar a informação, permitindo seu ingresso. Mencionou, também, que ao avistar Maycon e Adilson na sala do imóvel, o referido miliciano pediu para que todos ficassem virados para a parede, na varanda, enquanto vasculhavam a casa. Citou que o policial disse que havia uma “denúncia de droga”. Asseverou que os policiais encontraram os entorpecentes

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que havia escondido na residência.

Os policiais militares Antônio Carlos da Silva e Anderson Luís dos Reis Pacheco, participantes da diligência policial que culminou com a apreensão da droga, na fase policial (fls.03/04), bem como em Juízo (fls. 253/255 e 256/257), de forma clara e precisa disseram que foram averiguar uma denúncia de que no local, no qual funciona um projeto para crianças, e onde Jeferson era caseiro, estava sendo promovido o tráfico de drogas. Afirmaram que ao chegarem no local, notaram que havia 03 (três) indivíduos manuseando algo no interior da casa. Informaram que ao procederem a abordagem do acusado Jeferson , o mesmo passou a falar alto para avisar aqueles que estavam dentro do imóvel. Esclareceram que ao ingressarem na residência, enquanto Adilson era abordado, Maycon correu para o banheiro, sendo posteriormente de lá retirado. Mencionaram que em cima da mesa havia 17 (dezessete) porções de maconha, sendo 12 (doze) embaladas e 5 (cinco) a embalar , além de faca, tesoura e plástico cortado. Citaram ainda que, no banheiro, dentro do lixo, havia 01 (um) tijolo de maconha , no forno do fogão um simulacro de arma escondido e R$ 160,00 (cento e sessenta reais) dentro de um pote de sorvete. Asseveraram que Maycon era conhecido nos meios policiais, pois" abastecia "vários pontos de droga nas Vilas Indústria e Santa Rita. Disseram que Jeferson assumiu a propriedade das drogas, por medo de Maycon (segundo informações ele seria “patrão” de Jeferson ).

A testemunha de acusação Adilson Moreira dos Santos, ouvido apenas na fase policial (fls. 06), disse que foi convidado por Jeferson para tomar cerveja na casa dele. Afirmou que lá estava com Jeferson e também com Maycon. Informou que em dado momento a casa foi invadida por policiais militares, quando permaneceu onde estava. Esclareceu que os milicianos dominaram a todos e passaram a fazer revista pela casa, quando acharam droga. Mencionou que Jeferson admitiu que a droga a ele pertencia. Citou que não sabia da existência dos entorpecentes, não sabendo informar eventual envolvimento de Maycon com as drogas.

Apelação Criminal nº 0001111-24.2018.8.26.0637 - Tupã - VOTO Nº 6878 7/29

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As testemunhas de defesa, arroladas pelo

acusado Jeferson , nada trouxeram acerca dos fatos (fls. 258/260 e 261/263).

Assim, pela prova colhida, forçoso convir que a condenação era medida de rigor.

Nem se fale que a prova é problemática pela falta de imparcialidade dos testemunhos dos policiais.

O próprio Código de Processo Penal preconiza no capítulo de que trata das informantes, de que toda a pessoa pode ser informante:

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

Ademais, não incide no caso concreto a proibição

prevista no art. 207 do mesmo digesto processual, que assim dispõe:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Outrossim, a validade de tais testemunhos é amplamente aceita pela jurisprudência.

Nesta senda:

Roubo qualificado por concurso de pessoas.. Autoria e materialidade comprovadas. Confissão. Validade do depoimento do policial militar que efetuou a prisão. Apreensão da res em poder dos réus. Dosimetria mantida. Recursos improvidos.

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(TJ-SP - APL: 990092251830 SP , Relator: Francisco Bruno, Data de Julgamento: 25/03/2010, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/04/2010)

Na mesma esteira:

RECURSO CRIME. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. CONDUTA TÍPICA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1- Comprovada a ocorrência e a autoria do fato, que se reveste de tipicidade penal, correta a condenação. 2- Validade do depoimento de policial militar para embasar a condenação porque, até prova em contrário, é pessoa idônea e que merece credibilidade, não se verificando, ainda, que tivesse qualquer motivo para realizar uma falsa imputação contra o réu. 3 - Tipicidade da conduta de portar substância entorpecente, mesmo que em pequena...

(TJ-RS - RC: 71003981495 RS , Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 22/10/2012, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/10/2012)

Ainda:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADAS - VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR - DOSIMETRIA - PENA-BASE -NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE - INVIABILIDADE, NO CASO - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO -RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA

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EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. A prisão em flagrante seguida de consistente conjunto probatório, claramente evidencia a autoria e a materialidade delitiva do crime de tráfico ilícito de drogas, capitulado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, imputado ao agente. O depoimento prestado por policial pode configurar prova contra o acusado, sobretudo se colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução penal. Os motivos do crime não admitem contabilização em desfavor do agente, se amparados em fundamentos que se confundem com o próprio tipo perpetrado. Não obstante o critério subjetivo que permeia a atuação do juiz na fixação da pena-base, o quantum estabelecido há de registrar proporcionalidade entre as circunstâncias judiciais e o intervalo de pena previsto em abstrato para o delito. É inviável ao condenado recorrer em liberdade, se mantida a situação fática que sugeriu a custódia cautelar, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal. Não é de ser conhecido o apelo, na parte que reclama de matéria cuja competência é do Juízo da execução. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido.

(TJ-PR - ACR: 6275227 PR 0627522-7, Relator: Jorge Wagih Massad, Data de Julgamento: 04/02/2010, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 335)

É dos autos que a polícia militar recebeu

“denúncia anônima” acerca do cometimento do tráfico de drogas pelos acusados ( Jeferson e Maycon ).

Por isso, na data dos fatos, foram até a casa de Jeferson , quando, ao abordá-lo, ele permitiu a entrada no imóvel, contudo, no mesmo momento, passou a alertar (falando “alto”), Maycon e Adilson acerca da

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chegada dos milicianos.

Assim, continuou ele Jeferson detido por um dos policiais, enquanto o outro abordou Maycon , saindo de um banheiro (para onde tinha previamente corrido).

As drogas foram encontradas em cima de uma mesa (17 (dezessete) porções de maconha, sendo 12 (doze) embaladas e 5 (cinco) a embalar), além de mais um tijolo de maconha , no banheiro, dentro do lixo.

A propriedade dos entorpecentes foi assumida por Jeferson . Já Maycon , ao ver os milicianos tentou jogar o tijolo de maconha no banheiro, quando, ao sair, foi abordado.

É verdade que a quantidade de droga

maconha era diminuta (cerca de 116,57g líquidos).

Contudo, a forma como estava disposta a droga (parte a embalar), as embalagens, tesoura e dinheiro, demonstram que o tráfico de drogas era ali realizado.

Aliás, quanto ao numerário, Jeferson não conseguiu demonstrar sua procedência lícita, pois não juntou o comprovante de saque aos autos (teria dito que havia sacado o valor na mesma data).

De outro lado, a apreensão do tijolo de maconha no banheiro, de onde Maycon havia saído denota que a droga teria sido levada por ele (ou era por ele portada no momento), e, depois, seria particionada (como a que estava em cima da mesa), para posterior venda.

Portanto, patente a ocorrência do tráfico, até por que no local estava a droga “a particionar”, tendo Maycon tentado se evadir no momento da abordagem, o que denota que o entorpecente não era para o simples consumo (art. 28, § 2º da Lei nº 11.343/06).

Importante mencionar, que o magistrado pode indeferir provas impertinentes, nos estritos termos do art. 400, § 1º do CPP, que assim preconiza:

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“§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”.

Deste modo, até pela natureza permanente do tráfico, delito que se protrai no tempo, não é possível considerar que o acusado Jeferson não tinha capacidade de entendimento e determinação.

Aliás, na data da apreensão, ele mencionou que apenas consumia cerveja.

De outro lado, é ônus defensivo a demonstração mínima da necessidade da prova, a ponto de ser pertinente a realização da perícia.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A grande quantidade de substância entorpecente encontrada em poder da ré, aliada à ausência de elementos concretos que indiquem a falta de capacidade de discernimento e o fato da ré ter apenas mencionado ser usuária de substância entorpecente, por si só, não justificam a realização do exame de dependência toxicológica, que somente se impõe quando houver dúvida fundada a respeito do poder de autodeterminação do acusado ou diante de evidências de que agira em virtude da alegada dependência. Ademais, não há nenhum dado concreto que dê lastro, por mínimo que seja à alegada dependência química da ré, prova

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esta que incumbe à defesa, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.

2. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas. Substâncias entorpecentes encontradas na posse da ré.

3. Depoimentos dos policiais militares harmônicos e uníssonos no sentido da responsabilização criminal da ré. Validade dos seus depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Precedentes do STF e do STJ.

4. Regime inicial de cumprimento de pena para os crimes de tráfico de droga será o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto.

5. Improvimento do recurso defensivo.

(TJSP, 1ª Câmara Extraordinária, Apelação nº 0003236-93.2013.8.26.0554, relator Des. Airton Vieira, julgada em 15/12/2014).

PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS LATROCÍNIO NULIDADE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E/OU DE INSANIDADE MENTAL INDEFERIMENTO FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS RAZOÁVEIS APTOS A EMBASAR A REALIZAÇÃO DOS

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EXAMES NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

1. O Magistrado singular não está adstrito a deferir todas as diligências pleiteadas pela defesa durante a instrução criminal, podendo indeferi-las de modo fundamentado. Precedentes do STF e do STJ. 2. Eventual dependência toxicológica não é capaz, por si só, de afastar a imputabilidade do agente, notadamente quando ele declarara ser mero viciado, mas não dependente, não chegando sequer a suportar eventual crise de abstinência, além de possuir plena consciência sobre a ilicitude de sua conduta. 3. Justifica-se o indeferimento da realização do incidente de insanidade mental quando ausentes quaisquer indícios mínimos razoáveis aptos a denegrir a higidez mental do agente. 4. Negado provimento ao recurso.

(STJ, 6ª Turma, RHC nº 23.091-SP, relatora ministra Jane Silva, julgado em 27/05/2008).

Em acréscimo, o acusado Jeferson , apesar de afirmar que é viciado em maconha há cerca de dez anos, não trouxe nenhuma prova documental (por exemplo, comprovantes de internação), ou mesmo testemunhal contundente, no aspecto.

Com efeito, a testemunha Jodenei disse que o acusado Jeferson é usuário (fls. 261/263).

Contudo, não mencionou qualquer lapso ou mesmo qualquer “indício” de que o vício poderia ter lhe furtado a capacidade de entendimento ou determinação.

Assim, correto o indeferimento da produção da prova, pleiteado pela defesa.

Sob outra vertente, também delineada a associação para o tráfico.

Segundo os policiais, Maycon era responsável

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pela distribuição de drogas nos bairros Vila Indústria e Santa Rita.

Até por isso, era o “patrão” de Jeferson a quem “abastecia” com as drogas.

Assim, tal relação entre ambos demonstra a permanência da associação, consistente no dolo de permanecer no cometimento do tráfico de drogas.

Aliás, ainda segundo os milicianos, os informes

relatam que o tráfico era realizado no local, há algum tempo.

Importante mencionar, que Jeferson não morava no local (fls. 33 e 243), onde era apenas caseiro.

Por isso, não é crível que a droga lá estivesse, da forma como foi apreendida, sem que houvesse certa “estruturação” na associação.

Como pode ser extraído dos autos, o acusado Maycon levava as drogas (sendo o “patrão” de Jeferson ), para este último distribuir os entorpecentes.

No local, além das drogas parte parcialmente a embalar - , havia tesoura, embalagens e dinheiro.

Além disso, as versões dos acusados são contraditórias.

Na fase policial, Jeferson disse que havia comprado a droga há três meses, sendo que depois, já em Juízo, afirmou que os entorpecentes haviam sido adquiridos na mesma data dos fatos.

Maycon , disse que foi até a casa de Jeferson para procurar Adilson.

Este último Adilson nada disse acerca do “amigo” Maycon .

Ademais, Maycon em nenhum momento disse

que foi até o local para assistir a um jogo de futebol.

Por tudo, comprovada a estabilidade, o que caracteriza a associação criminosa.

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Nesta esteira, importante a citação do doutrinador Renato Brasileiro de Lima in Legislação Criminal Especial Comentada, 3ª edição, 2015, Juspodivm, página 775:

“Referindo-se ao crime de associação para fins de tráfico na vigência da antiga Lei de Drogas (revogada Lei nº 6.368/76, art. 14), cuja redação era bastante semelhante à atual, o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que"a associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas"

Deste modo, comprovados os delitos e a

responsabilização, passo à análise das penas impostas.

No tocante ao acusado Maycon , na primeira fase, ante as circunstâncias inteiramente favoráveis, a pena permaneceu no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no piso , para o tráfico, e em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentas) diárias, no mínimo legal , para a associação.

Na intermediária, reconhecida a menoridade relativa, porém, sem incidência na pena, ante a Súmula nº 231 do STJ, de modo que as reprimendas encontradas na primeira fase de imposição permanecem incólumes.

Na derradeira, inaplicável o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

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acondicionadas, são circunstâncias que denotam que os acusados dedicavam-se a atividades criminosas, a ponto de afastar a aplicação do redutor.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO CONFIGURADA. PENA MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. RÉUS QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DOS RECURSOS.

(...) 4. Não há que se falar no reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porque os réus se dedicam a atividades criminosas, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, 03 tijolos de" cocaína "(pesando 3.150 gramas), 07 sacolas plásticas contendo" cocaína "(pesando 11.650 gramas), 01 sacola plástica contendo" maconha "(pesando 2.750 gramas), 03 sacolas plásticas contendo" maconha " (pesando 2.350 gramas), 03 pacotes contendo" cocaína " (pesando 428 gramas), 05 pacotes plásticos contendo " crack "(pesando 1.446 gramas) e 01 tijolo de" maconha " (pesando 780 gramas), além de duas peneiras, cinco balanças de precisão, sete bacias de plástico, diversos sacos plásticos para embalagem, um liquidificador, uma marreta, diversas embalagens de" eppendorfs ", objetos estes característicos da prática do narcotráfico, bem como três cadernos contendo anotações referentes à venda de drogas, estão a evidenciar que não estavam, por mero acaso, a praticar o crime de narcotráfico. Isto porque, a própria quantidade de substâncias entorpecentes que eles

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guardavam e tinham em depósito, não há negar-se, vinculaos a um esquema maior de prática criminosa narcotraficante, a evidenciar que eles se dedicam às atividades criminosas, tanto assim que também condenados pela prática de crime de associação para o tráfico. Afinal, quem a elas não se dedica não conseguiria, sem mais nem menos, estar em poder dessa acentuada quantia de substâncias entorpecentes, voltadas à venda, vindo os réus a ser o elo final de toda uma cadeia criminosa, os encarregados, justamente, da disseminação, propriamente dita, das substâncias entorpecentes, que de mais a mais não consta fossem por eles produzidas, de modo que, necessariamente, como acima adiantado, estão eles inseridos na ponta final de uma corrente criminosa, sem se olvidar tratar-se o réu Orlando Pereira de reincidente na prática de crimes. Precedentes do STF.

(...)

(TJ-SP - APL: 01032692220118260050 SP 0103269-22.2011.8.26.0050, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 21/05/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 18/06/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA OTRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO POR AMBOS OS CRIMES OCORRIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA MINORANTE QUANDO RECONHECIDA A AUTORIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é cabível a aplicação da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 quando ocorrer a condenação pelo crime de

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associação para o tráfico de drogas. Precedentes. 2. Mostrase manifestamente infundada a tese sustenta pela Defesa que o exame do recurso especial esbarraria na Súmula n.º 07/STJ. Ora, os Acusados foram condenados por associação para o tráfico. Assim, comprovado no acórdão recorrido a prática do crime, o qual sequer foi impugnado pela Defesa, é possível o afastamento da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, sem necessidade reexaminar as provas dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1292271 MG 2011/0274834-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/09/2012, T5 -QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2012)

Além disso, o acusado Maycon também possui “envolvimentos” na seara da Infância e Juventude (fls. 87, o último com extinção em 10/06/2016), circunstância que também caracteriza o cometimento de atividades criminosas.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DO ENTORPECENTE. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

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(...)

2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na variedade dos entorpecentes apreendidos - 81,5g maconha e 30,7g cocaína -, na própria confissão do agente e nos registros de atos infracionais análogos aos delitos de homicídio e de furto que o paciente se dedica a atividade criminosa, a alteração desse entendimento para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

4. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.

(...)

(STJ, 5ª Turma, HC 447045 / SP, relator ministro Ribeiro Dantas, julgado em 07/08/2018).

Delineado o concurso material, devem as penas ser somadas, totalizando, em definitivo, 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentas), diárias, no piso.

No tocante ao acusado Jeferson , na primeira fase, foram reconhecidos os maus antecedentes (fls. 203), o que exasperou as penas em 1/6, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentas e oitenta e três) diárias, para o tráfico, e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo legal,

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para o delito de associação.

A pena deve ser remanejada.

Com efeito, importante mencionar que a r. sentença foi prolatada em 11/01/2019 e publicada em 12/01/2019 (fls. 330 e 333).

Contudo, da análise da folha de antecedentes de fls. 83/84 e certidão de objeto e pé de fls. 203, forçoso convir que o delito lá retratado, à época, não havia transitado em julgado.

Tanto é assim, que o recurso foi interposto pelo acusado em 23/04/2018, sendo efetivamente julgado e desprovido apenas em 28/03/2019.

Aliás, na data da presente consulta realizada em 21/05/2019 às 08:06 horas só constava o trânsito em julgado para o MP (em 07/05/2019).

Basta ver o seguinte, respectivamente, em relação aos andamentos de 2º e 1º grau:

https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/show.do?processo.código=RI004UY6K0000&conversationId=&pagi naConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO& numeroDigitoAnoUnificado=0012688-09.2012&foroNumeroUnificado=0637&dePesquisaNuUnific ado=0012688-09.2012.8.26.0637&dePesquisa=&uuidCaptcha=#?cdDocumento=28

https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.código=HPY0C09SG0000&processo.foro=637&c onversationId=&dadosConsulta.localPesquisa.cdLocal=-1&cbPesquisa=NUMPROC&dadosConsult a.tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=0012688-09.2012&foroNumeroUnifi cado=0637&dadosConsulta.valorConsultaNuUnificado=0012688-09.2012.8.26.0637&dadosConsu lta.valorConsulta=&uuidCaptcha=&paginaConsulta=1

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inicial, devem permanecer no mínimo legal, isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, no piso , para o tráfico, e em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentas) diárias, no mínimo legal , para a associação.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias legais.

Na derradeira, pelas mesmas razões já

enfrenadas no tocante ao corréu, o “tráfico-privilegiado” é inaplicável.

Até por que, ainda que não haja trânsito em julgado, o acusado foi condenado (cuja condenação foi confirmada em 2ª instância), pelo delito de homicídio qualificado.

Isto denota que se dedicava a atividades criminosas.

Nessa senda:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TRÂNSITO EM JULGADO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. DESNECESSIDADE. CONCLUSÃO QUE PODE SER ALCANÇADA POR OUTROS ELEMENTOS.

1. Conforme prevê o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, para que o condenado obtenha a redução de pena prevista no apontado dispositivo, deve atender aos seguintes requisitos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

2. Nos termos do entendimento firmado no STJ, embora o juízo negativo quanto ao preenchimento dos requisitos concernentes à primariedade e aos bons antecedentes dependa de sentença condenatória transitada em julgado, a

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aferição no que se refere à dedicação do agente à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova.

3. No caso, as instâncias ordinárias registraram que, além de já ter sido condenado pela prática de tráfico drogas em processo diverso, o condenado foi flagrado em local e com quantidade e variedade de entorpecentes que evidenciam a sua dedicação à mercancia ilícita.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 5ª Turma, REsp 1399612 / BA, relator ministro Jorge Mussi, julgado em 23/09/2014)

Delineado o concurso material, devem as penas ser somadas, totalizando, em definitivo, 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentas), diárias, no piso.

Importante mencionar que não é possível reconhecer o concurso formal entre os delitos.

Eis a redação do art. 70 do Código Penal:

“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.

No caso concreto, não é possível delinear que os

acusados praticaram os delitos mediante uma só ação.

Basta rememorar as características do delito de tráfico permanência em relação ao verbo “guardar” e os elementos aptos a delinear a associação (estabilidade e permanência).

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Até por isso, as infrações penais não foram praticadas em um mesmo contexto.

A associação pelo próprio bem jurídico tutelado

paz pública foi “estruturada” em momento anterior à descoberta do tráfico.

Deste modo, delineado o concurso material de

delitos, o que implica na soma das penas impostas.

O regime é o inicial fechado, para ambos os acusados.

Ainda que as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis, a gravidade dos delitos é concreta, já que ferem bens jurídico difusos (saúde pública e a paz pública) e dilacerando inúmeras famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a sentença fica mantida.

Assim, a motivação delineada escapa do teor das notórias súmulas nº 718 e 719 do STF, já que o regime mais gravoso é imposto expressamente pela lei, e os remédios heroicos não teriam eficácia erga omnes.

De outro lado, a gravidade do delito é concreta (não sendo o caso de incidência da Súmula nº 440 do STJ), em razão da forma como a droga foi apreendida à noite, por volta das 19:20 horas, fls. 19/21 -, entorpecente que traz efeitos nefastos aos usuários, dilacerando inúmeras famílias, de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e afim de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto, senão o fechado, particularidade na qual a sentença fica mantida.

Ademais, importante salientar que a Carta Magna

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impõe o tratamento diferenciado para os crimes hediondos e assemelhados, em verdadeiro mandado de criminalização, o que denota, que seu descumprimento representaria, inclusive, descumprimento ao princípio da força normativa e ao caráter vinculante das normas constitucionais.

Importante mencionar, também, que a fixação do regime pode “trazer” circunstância sequer mencionada, especialmente, na penabase.

Nessa senda:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/2018. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. AUMENTO OPERADO NO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. PENA INALTERADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO MEIO MAIS GRAVOSO. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

6. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea.

7. Writ não conhecido.

(STJ, 5ª Turma, HC 440254 / SP, relator ministro Ribeiro Dantas, julgado em 24/05/2018)

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As penas restritivas são inviáveis, pela ausência

do requisito objetivo-temporal, e também pela insuficiência.

Por fim, entendo que a concessão da justiça

gratuita, no tocante ao acusado Maycon , é de rigor.

Assim, por que a mera afirmação do estado de pobreza, fato modificável durante o processo, dá acesso à benesse, inclusive após a ocorrência do trânsito em julgado.

PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DEFERIDO APÓS TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. LEI N. 1.060/1950. 1. O pedido de justiça gratuita pode ser formulado a qualquer tempo, sendo suficiente, para o seu deferimento, nos termos da legislação de regência, mero requerimento da parte, declarando a impossibilidade de arcar com as custas judiciais e os honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou de sua família. 2. Assim, requerida que foi na inicial, a concessão do benefício, na fase de execução, não constitui ilegalidade. 3. Agravo desprovido.

(TRF-1 - AG: 4838 MG 2007.01.00.004838-9, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 01/10/2007, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 26/11/2007 DJ p.114)

Pelo exposto, por meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para remanejar as penas-bases, no tocante a ambos os delitos, unicamente em relação ao acusado Jeferson , com repercussão na reprimenda imposta, a qual passa a ser de 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentas), diárias, no piso, e, de outro lado, para conceder o benefício da justiça gratuita ao acusado Maycon .

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Ao acusado Jeferson foi negada a possiblidade

de recurso em liberdade, e, no aspecto, não houve impugnação defensiva.

Em relação ao acusado Maycon , a execução provisória da pena é possível e não fere o princípio da não-culpa, precipuamente, quando os recursos aos Tribunais Superiores não gozam de efeito suspensivo.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. OFENSA AO ART. 283, DO CPP. DECISÃO PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292, de 17 de fevereiro de 2016, passou a reconhecer a possibilidade de execução provisória da pena desde a prolação do acórdão confirmatório de condenação pelo Tribunal de apelação, inexistindo, nesse sentido, afronta ao princípio da presunção de inocência.

2. Tal entendimento foi reafirmado, pelo Pretório Excelso, no julgamento das Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, em 5/10/2016, assim como ratificado no julgamento do ARE n. 964.246/SP (DJe de 25.11.2016), sob a sistemática da repercussão geral.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça passou a adotar a orientação do STF e firmou-se no sentido de que, inexistindo a concessão de efeito suspensivo aos recursos extraordinário ou especial interpostos perante os Tribunais Superiores, não há qualquer impedimento para o cumprimento imediato da reprimenda corporal aplicada. Precedentes.

4. Na espécie, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu ordem de habeas corpus para impedir a execução

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provisória da pena, pois a mesma Corte Regional, quando do julgamento das apelações criminais interpostas tanto pelo Ministério Público quanto pela defesa, havia condicionado a expedição dos mandados de prisão ao trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que contra esse ponto específico do decisum tenha havido insurgência da acusação.

5. Sobre a questão cumpre observar que se sedimentou neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que" a garantia contida na sentença de que o ora recorrente poderá aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade não se sobrepõe a esse novo entendimento, que autoriza a execução provisória da pena, uma vez esgotada a prestação jurisdicional na instância ordinária "(AgRg no RHC 88.108/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA).

6. Essa orientação encontra respaldo também na jurisprudência do C. STF, segundo o qual" não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade "(STF, HC 152.752, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 4/4/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 26/6/2018 PUBLIC 27/6/2018). 7. Ressalva do ponto de vista deste Relator, que entende que em casos semelhantes ao examinado não se pode ordenar a execução provisória da pena, por malferir os princípios da lealdade e da boa fé processual, bem como da non reformatio in pejus.

8. Recurso especial provido.

(STJ, 5ª Turma, REsp nº 1.676.308 - SP, relator ministro Jorge Mussi, julgado em 18/10/2018).

Portanto, expeça-se mandado de prisão em

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desfavor do acusado Maycon Wesley Pereira Hermenegildo , após o decurso do lapso recursal, nas instâncias ordinárias.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/720757140/apelacao-criminal-apr-11112420188260637-sp-0001111-2420188260637/inteiro-teor-720757160

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