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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10296095520178260506 SP 1029609-55.2017.8.26.0506 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10296095520178260506_e519d.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000464104

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1029609-55.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante ELIANA DE CASSIA DA SILVA TURCATO.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

HELOÍSA MARTINS MIMESSI

RELATORA

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1029609-55.2017.8.26.0506

Apelante/Apelado: Estado de São Paulo

Apelado/Apelante: Eliana de Cassia da Silva Turcato

Comarca: Ribeirão Preto

Voto nº 10.672

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCMD).

PRELIMINAR. Cerceamento de defesa na via administrativa. Nulidade na intimação. Inocorrência. Autora que apenas foi citada por edital diante das infrutíferas tentativas de citação pessoal.

MÉRITO. Ausência de provas da celebração de contrato de mútuo. Presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Autora que não se desincumbiu do ônus probatório (art. 373, I, CPC). Ademais, situação fática que suscita dúvidas acerca da natureza do negócio jurídico, com fortes indícios de que se trata de doação e não de mútuo. Obrigação principal, descontados juros e correção monetária, que já havia sido quitada através do pagamento de imposto causa mortis. Possibilidade de abatimento deste valor do montante total devido.

Sentença de parcial procedência mantida. Recursos voluntários não providos.

Trata-se, na origem, de ação de procedimento

comum movida por Eliana de Cássia da Silva Turcato, em face da

Fazenda Pública do Estado de São Paulo, via da qual pleiteia o

cancelamento do AIIM nº 4.015.564-0 e da respectiva da CDA, bem

como da sustação do protesto do título.

A fls. 278/282, a sentença julgou parcialmente

procedente o pedido e determinou à Fazenda Pública o recálculo do

ITCMD objeto da CDA nº 1.095.875.677, descontando o montante

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pago pela autora a título de tramissão causa mortis, corrigindo monetariamente os valores pelos mesmos índices de correção e metodologia utilizados pelo Fisco na apuração do crédito principal. Em virtude da sucumbência mínima da ré, a autora ficou condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa.

A fls. 290/293, o Estado de São Paulo em suas razões de apelação, alega que a extinção de crédito tributário de ITCMD por compensação apenas é possível mediante a existência de lei estadual fundamentando a operação, nos termos do art. 170 do CTN, o que não ocorre com o ITCMD.

A fls. 304/316, em suas razões de apelação, sustenta a autora que (i) houve cerceamento de defesa na fase administrativa, pois, a despeito de ter sido representada por procurador regularmente constituído, foi intimada por edital e por carta recebida por pessoa diversa; (ii) a recorrida, apesar de ser instada a se manifestar, não indicou as notificações tidas como válidas, tendo apenas juntado aos autos postagens não recebidas; (iii) o fundamento do AIIM não é a “desnaturação” do declarado como empréstimo, mas que houve declaração de doação; (iv) não houve doação, mas sim contrato de empréstimo, na medida em que houve ajuste de vontades externado por ambas as partes em documentos escritos direcionados ao poder público (declarações de imposto de renda); (v) o fato gerador não pode ser aplicado extensivamente para ensejar a existência de crédito tributário; (vi) a despeito de empréstimos também terem sido celebrados com os outros dois filhos nas mesmas condições, a Fazenda Pública lavrou

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AIIM apenas em seu desfavor, violando o princípio da isonomia; (vii) não houve impugnação ou insurgência da FESP contra a abusividade da multa de 100%, tornando o ponto incontroverso, o que ensejaria o seu cancelamento.

Foram apresentadas contrarrazões a fls. 301/303 pela autora, enquanto o Estado de São Paulo deixou de apresentá-las (fls. 324).

Recurso distribuído por prevenção a esta relatoria, em virtude do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2122877-15.2017.8.26.0000.

FUNDAMENTOS E VOTO.

Trata-se de recurso de apelação tempestivo e bem preparado, devendo ser conhecido.

Na origem, a autora, Eliana de Cassia da Silva Turcato, sustenta que, no ano de 2017, celebrou contrato de empréstimo com seu pai no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), como registrado nas declarações de imposto de renda de ambos. Contudo, foi surpreendida pela lavratura de auto de infração e imposição de multa (AIIM) no ano de 2012, referente ao não pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Sustenta ser ilegal a cobrança do tributo, ante a ocorrência de nulidade na fase administrativa, pela ausência de citação regular, e pelo fato de não ter celebrado doação com seu genitor, mas sim verdadeiro contrato de mútuo.

O Estado de São Paulo, a seu turno, pontua que

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houve fraude fiscal no suposto contrato de mútuo, como comprovado pelas declarações de imposto de renda originais do pai da autora e na ausência de amortização dos valores com o decorrer do tempo. Pontua, ademais, que eventual pagamento indevido do tributo na modalidade causa mortis deve ser estornado administrativamente, já que houve convolação do empréstimo em legítima no inventário do genitor da autora (fls. 95).

Em que pesem os argumentos da autora, o seu recurso voluntário não pode ser provido.

De início, convém apreciar a preliminar de cerceamento de defesa, ante a suposta nulidade de sua citação para apresentação de defesa na via administrativa.

A fls. 40/41, constam avisos de recebimento de cartas registradas, dando conta que se tentou a intimação da autora em três dias distintos, contudo, em virtude de sua ausência, não foi possível a entrega da intimação. Ademais, nota-se que o endereço indicado para a intimação corresponde ao que a autora indicava como sendo seu à época (R. Manoel Achê, 814 Apto. 22), não havendo que se falar em nulidade neste ponto.

Assim, uma vez que mesmo o processo administrativo deve ser dotado de duração razoável, não se vê nenhum óbice à citação por edital da autora, sobretudo diante da notícia de que, como indicado acima, a mesma se encontrava ausente em todas as tentativas de intimação pessoal.

Deste modo, deve ser afastada a preliminar da autora.

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Pois bem.

Passa-se a apreciar o mérito.

O art. 165, I, a e § 1º da Constituição do Estado de São Paulo, ao prever a competência tributária do Estado de São Paulo, estabelece que cabe ao Estado a instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens e/ou direitos, regulando, genericamente, seus fatos geradores e hipóteses de incidência. Verbis:

Artigo 165 - Compete ao Estado instituir:

I - impostos sobre:

a) transmissão "causa mortis" e doação de quaisquer bens ou direitos;

§ 1 º - O imposto previsto no inciso I, a:

1 - incide sobre:

a) bens imóveis situados neste Estado e direitos a eles relativos;

b) bens móveis, títulos e créditos, cujo inventário ou arrolamento for processado neste Estado;

c) bens móveis, títulos e créditos, cujo doador estiver domiciliado neste Estado;

2 - terá suas alíquotas limitadas aos percentuais máximos fixados pelo Senado Federal.

E, a fim de regulamentar este dispositivo, o Estado de São Paulo editou a Lei Estadual nº 10.705/2000, a qual dispõe sobre a instituição e cobrança do referido tributo. No ponto que interessa ao deslinde da causa, convém transcrever os artigos 2º e 3º, referentes à incidência do tributo:

Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a

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sucessão provisória;

II - por doação.

§ 1º - Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.

§ 2º - Compreende-se no inciso I deste artigo a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso.

§ 3º - A legítima dos herdeiros, ainda que gravada, e a doação com encargo sujeitam-se ao imposto como se não o fossem.

§ 4º - No caso de aparecimento do ausente, fica assegurada a restituição do imposto recolhido pela sucessão provisória.

§ 5º - Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão.

Artigo 3º - Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:

I - qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;

II - dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;

III - bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais.

§ 1º - A transmissão de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado, sujeitase ao imposto, ainda que o respectivo inventário ou arrolamento seja processado em outro Estado, no Distrito

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Federal ou no exterior; e, no caso de doação, ainda que doador, donatário ou ambos não tenham domicílio ou residência neste Estado.

§ 2º - O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador. (Grifei)

Incontroverso, portanto, que a Administração

poderá cobrar dos particulares o pagamento de ITCMD quando

vislumbrada a doação de quantia em dinheiro, independentemente de

seu prazo e a forma de garantia dada.

E, em matéria tributária, é incontroverso que a

manifestação do fato gerador dentro das hipóteses de incidência

tributária é suficiente para desencadear a constituição da obrigação

tributária. Veja-se, nesse sentido, o ensinamento doutrinário de Eduardo

Sabbag 1 :

O fato gerador ou “fato imponível”, nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede.

Caracteriza-se pela concretização do arquétipo legal (abstrato), compondo, dessa forma, o conceito de “fato”. Assim, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador ou fato jurígeno.

É importante enaltecer que da perfeita adaptação do fato ao modelo ou paradigma legal despontará o fenômeno da subsunção. A partir dela, nascerá o liame jurídico obrigacional, que dará lastro à relação intersubjetiva tributária.

Ademais, o fato gerador é o momento de significativa magnitude na Linha do Tempo, uma vez que define a natureza jurídica do tributo (taxas, impostos, contribuições de melhoria), consoante a dicção do art. , I, do CTN,

1

Eduardo Sabbag. Manual de Direito Tributário. Saraiva, 2017. pp. 764-766.

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valendo lembrar que o nome ou denominação do tributo são irrelevantes.

...

Como se notou, hipótese de incidência é a situação descrita em lei recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal. A substancial diferença reside em que, enquanto aquela é a “descrição legal de um fato (...) a descrição da hipótese em que o tributo é devido”, esta se materializa com a efetiva ocorrência do fato legalmente previsto.

Segundo leciona Ricardo Lobo Torres, o tributo deve incidir sobre as atividades lícitas e, de igual modo, sobre aquelas consideradas ilícitas ou imorais.

De fato, há de haver uma universal incidência do tributo, porquanto a hipótese de incidência, materializando-se no fato imponível, é circunstância bastante para a irradiação equitativa da incidência tributária.

Para Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., quando a norma jurídica tributária define um dado paradigma como hipótese de incidência fato econômico ao qual o direito atribui relevância jurídica -, já está sopesando a situação em si e a capacidade contributiva da pessoa que a deflagra.

Nesse passo, o Direito Tributário preocupa-se em saber tão somente sobre a relação econômica relativa a um determinado negócio jurídico, o que se nota na dicção do art. 118 do CTN.

Trata-se de dispositivo que abarca um importante princípio, criado por Albert Hensel e Otmar Buhler, segundo o qual o tributo non olet, ou seja, o tributo “não tem cheiro”, significando que toda atividade ilícita deveria ser tributada. De acordo com o art. 118 do CTN, são irrelevantes, para a ocorrência do fato gerador, a natureza do objeto dos atos praticados e os efeitos desses atos.

Assim, podem ser tributados os atos nulos e os atos ilícitos prevalecendo o princípio da interpretação objetiva do fato gerador.

Nesse passo, infere-se do artigo em comento que, diante do fato típico tributário, há de prevalecer em caráter exclusivo a sua análise objetiva como fator relevante, em homenagem à equivalência necessária que dá sustentação ao postulado da isonomia tributária.

E, no mesmo sentido, as lições de Luís Eduardo

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Schoueri 2 :

O critério ou aspecto material da hipótese tributária é a descrição dos aspectos substanciais do fato ou conjunto de fatos que lhe servem e suporte.

Não se deve confundir este aspecto, tal como ora apresentado, com o objeto da tributação nem com objeto da obrigação tributária; este é a própria prestação (tributo) e aquele é a manifestação da realidade econômica atingida pela tributação. Assim, pode ser objeto de uma tributação a renda consumida, mas o aspecto material estará no ato de promover a circulação de mercadorias.

Não é outro o alerta de Amílcar de Araújo Falcão, para quem a expressão “objeto do tributo” é criticável, por recordar errônea concepção antiga, segundo a qual os impostos especialmente e, em gteral, os tributos recaíam sobre coisas, de modo que se falava em impostos incidentes sobre imóveis ou sobre mercadorias destinadas ao consumo, importadas, fabricadas, etc. Em verdade, a relação tributária é uma relação pessoal ou obrigacional; a alusão à coisa, ao imóvel, à mercadoria, nos exemplos mencionados, é feia brevitatis causa, servindo a indicação de tais bens como um prius lógico para identificação do fato gerador, que é sempre uma relação estabelecida com tal coisa, imóvel, mercadoria, etc.

É assim que no aspecto material encontrar-se-á definida a situação legalmente apta para gerar a obrigação tributária...