Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-96.2019.8.26.0000 SP XXXXX-96.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000471553

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-96.2019.8.26.0000, da Comarca de Palmital, em que é agravante REINALDO CUSTÓDIO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Carlos Alberto Pedrotti.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ANTONIO TADEU OTTONI.

São Paulo, 12 de junho de 2019

BORELLI THOMAZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº: 28.029

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: XXXXX-96.2019.8.26.0000

COMARCA: PALMITAL

AGRAVANTE: REINALDO CUSTÓDIO DA SILVA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO

INTERESSADOS: MARIA FRANCISCA BARATELLA E OUTROS

Ação civil pública. Improbidade administrativa. Rejeição de denúncia de prescrição em defesa prévia e recebimento da inicial. Insurgência cabível. Atribuição de conduta culposa. Vigência que se dá ao precedente fixado no julgamento, pelo C. Supremo Tribunal Federal, do Tema 879 (RE nº 852.475). Lapso quinquenal ultrapassado (Lei nº 8.429/92, art. 23, I). Prescrição. Ocorrência. Extinção do processo em relação ao agravante. Recurso provido.

Agravo de instrumento contra r. decisão que recebeu petição inicial de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, interposto sob fundamento de que se o Ministério Público afirma que a Prefeitura deixou de repassar o dinheiro à autarquia, por óbvio que não houve apropriação do dinheiro e inexiste ato improbo, além de que, se assentado na inicial e reconhecido pelo do magistrado que a conduta imputada é na forma culposa não se tem prejuízo ao erário, é inafastável, assim, o reconhecimento da prescrição quinquenal estabelecida no artigo 23, I, da Lei 8.429/92.

Recurso bem processado. Foi deferido o efeito suspensivo, ativo. Contraminuta nas págs. 19/21. Manifestação da D. Procuradoria de Justiça nas págs. 25/28, pelo desprovimento.

É o relatório.

O Ministério Público ajuizou ação civil pública por improbidade

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administrativa contra o agravante, ex-Prefeito do Município de Palmital (2005/2008 e 2009/2012), e também contra outros 1 , porquanto apurou, em Inquérito Civil, que valores relativos a contribuições obrigatórias e facultativas descontadas dos servidores públicos municipais (LCM 13/94, art. 36) e dos serviços médicos não foram repassados ao Serviço de Assistência à Saúde de Palmital durante o período de 2012/2015, com prejuízo à autarquia.

O D. Juiz recebeu a petição inicial (págs. 1046/1051), ao que o recorrente interpôs Agravo de Instrumento sob nº XXXXX-96.2018.8.26.0000, provido por v. acórdão sob minha relatoria para facultar ao agravante apresentação de defesa prévia, anulada a decisão que recebeu a petição.

O agravante ofereceu defesa prévia sustentando prescrição (págs. 1.087/1.096), ao que, após manifestação do agravado (págs. 1.131/1.135), o D. Juiz decidiu: Dispõe o artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, que é de 05 (cinco) anos, contados a partir do término do exercício do mandato, o prazo para o ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com a finalidade da imposição das sanções previstas no artigo 12 da mesma Lei, ressalvada a pretensão de ressarcimento ao erário por ser imprescritível (artigo 37, § 5º, da CF). Ao que consta, o demandado Reinaldo Custódio da Silva ocupou o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal de Palmital durante o período de 2005/2012. Não obstante a tese possa favorecer o requerido, é certo que lhe foi imputada conduta na modalidade culposa, prevista no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, podendo resultar em determinação de ressarcimento ao erário, o que não constitui sanção propriamente dita, mas sim consequência necessária do prejuízo causado ( AgInt no REsp XXXXX / PE - Ministro Benedito Gonçalves - DJe 30.10.2018), sendo que a possibilidade de acolhimento ou não do pedido concerne ao mérito e com ele será analisada (...) Destarte, RECEBO a inicial e determino nova citação dos requeridos, para apresentarem contestação no prazo de 15 (quinze) dias (págs. 1.143/1.144), contra o que vem a insurgência recursal.

1

Ismênia Mendes Moraes, ex-Prefeita do Município de Palmital (2013/2016), Maria Francisca

Baratella, ex-Presidente do Conselho de Administração do Serviço de Assistência à Saúde

(fev/2011 a fev/2015) e Edson Aparecido Moreno, Presidente do Conselho de Administração do

Serviço de Assistência à Saúde.

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Respeitado o entendimento original, tenho como procedente o inconformismo, malgrado a manifestação do D. Procurador de Justiça oficiante nas págs. 25/28 acerca de não se poder dar vigência a julgamento do tema 897 pelo C. Supremo Tribunal Federal.

Trata-se, em verdade, de precedente de caráter obrigatório, a incidir independentemente da publicação do v. acórdão, como decidido no AgRE nº 612.375/DF, rel. Ministro Dias Toffoli, julgamento em 21.08.17:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do

Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas.

Precedentes. 1. A Corte possui o entendimento de que a existência de

precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de

causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da

publicação ou do trânsito em julgado do leading case .

E assim se decidiu na fundamentação desse julgamento:

O entendimento desta Corte é no sentido de que a existência

de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato

de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da

publicação ou do trânsito em julgado do leading case , conforme se

verifica no julgamento do RE nº 227.221/CE-AgR, Relator o

Ministro Celso de Mello, cuja ementa transcrevo a seguir: “TAXA

DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES

MOBILIÁRIOS - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - LEI

Nº 7.940/89 LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL -PRECEDENTES FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO

IMEDIATO DE OUTRAS CAUSAS VERSANDO O MESMO TEMA

PELAS TURMAS OU JUÍZES DO SUPREMO TRIBUNAL

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FEDERAL, COM FUNDAMENTO NO LEADING CASE (RISTF,

ART. 101) - AGRAVO IMPROVIDO.”

Prosseguindo, indicou o D. Ministro Relator precedentes no mesmo sentido: Agravo Regimental nº 930.647/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 11/4/16; Recurso Extraordinário nº 631.091/PR-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1/4/14.

Isso resolvido, colhe-se dos autos ter o autor da ação de que este recurso deriva responsabilizado o agravante por prática, modalidade negligência, na condução da máquina pública no tocante à ausência dos repasses indicados, sem, contudo, imputar ato doloso, bastando lanço na petição inicial para assim se concluir.

É notar, ainda, não haver indicação de apropriação de quaisquer valores pelo agravante a resultar em enriquecimento ilícito, consoante se extrai, também, do Parecer Técnico do CAEx (págs. 1.014/1.021) colhendo-se, ainda, na r. decisão recorrida, expresso reconhecimento de ter sido imputada conduta na modalidade culposa.

Ante esses elementos, é caso de se dar vigência ao julgamento do RE nº 852.475 (Tema nº 897), pelo qual o C. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de serem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, a resultar, expressamente, sobre serem prescritíveis aquelas ações quando resultado de prática de ato culposo.

Confira-se a retificação de voto do I. Ministro Luís Roberto Barroso: (...) E a discussão que está sendo travada aqui e o próprio reajustamento de votos bem demonstra a complexidade da questão que está em discussão. Eu havia votado anteriormente no sentido da prescritibilidade. (...) É que a Lei de Improbidade prevê hipóteses em que a improbidade é dolosa e ela prevê, no art. 10, a possibilidade de culpa. Eu gostaria de cingir a imprescritibilidade do ressarcimento às hipóteses de dolo e excluir as hipóteses de culpa, em que, por uma falha humana, não intencional, se tenha eventualmente causado um prejuízo ao Erário . (...). Portanto, eu estaria, Presidente,

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reconsiderando o meu ponto de vista para entender imprescritível a ação de ressarcimento de danos nas hipóteses do cometimento pelo agente público de uma improbidade dolosa (destaquei).

Observo ter o mandato do agravante terminado em 31.12.2012, proposta esta ação apenas em 15.06.18, a revelar ultrapassagem do lustro previsto no artigo 23, I, da Lei nº 8.429/92 2 .

Isso considerado, é caso de acolhimento da defesa prévia para EXTINÇÃO DO PROCESSO em relação ao réu REINALDO CUSTODIO DA SILVA, por reconhecimento de prescrição ( CPC, art. 487, II).

Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Dou provimento ao recurso.

BORELLI THOMAZ

Relator

2

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;