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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10514394420188260053 SP 1051439-44.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
13/06/2019
Julgamento
12 de Junho de 2019
Relator
Spoladore Dominguez
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10514394420188260053_7c0ae.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000471366

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1051439-44.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EVALDO APARECIDO GONÇALVES, são apelados IPREM - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a preliminar e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), RICARDO ANAFE E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 12 de junho de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 10378

Apelação nº 1051439-44.2018.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Evaldo Aparecido Gonçalves

Apelados: IPREM Instituto de Previdência Municipal de São Paulo e Município de São Paulo

MM. Juiz: Luís Manuel Fonseca Pires

SERVIDOR PÚBLICO GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE SÃO PAULO PRETENSÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL, COM INTEGRALIDADE E PARIDADE.

PRELIMINAR Revogação da assistência judiciária concedida à parte autora Significativo valor atribuído à causa, que demonstra que o custeio das despesas processuais comprometerá o sustento próprio ou da família do autor Inexistência de fato novo que enseje a revogação Benefício mantido Preliminar rejeitada.

MÉRITO Pedido de concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade a Guarda Municipal Inviabilidade Não cabe ao Poder Judiciário a garantia da aposentadoria especial (art. 40, § 4º, II, da CF)às guardas civis municipais Entendimento firmado pelo Plenário do A. STF Precedentes deste E. Tribunal Sentença de improcedência mantida.

Apelo não provido.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por Evaldo Aparecido Gonçalves, guarda civil municipal, em face do IPREM Instituto de Previdência Municipal de São Paulo e do Município de São Paulo, objetivando a concessão de aposentadoria especial, com integralidade e paridade total de vencimentos, bem como o pagamento das prestações que entende devidas desde a data do ajuizamento da ação, bem como a condenação dos requeridos ao pagamento do abono permanência desde 02/2018, ocasião na qual implementou os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Alegou, na petição inicial, em apertada síntese, que “(...) preenche os requisitos para concessão de aposentadoria voluntária integral para policial nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal c/c art. , inciso I, da Lei Complementar nº 51/85 e arts. 57 e 58 da Lei 8213/91, e não pode ser penalizado pela inércia da ré em não regulamentar a concessão do referido benefício, e tampouco pela sua negativa em receber o requerimento

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administrativo.” (fl. 3).

A r. sentença de fls. 74/78, integrada às fls. 83/84, cujo relatório é adotado, julgou “IMPROCEDENTE o pedido. Em relação à sucumbência, condeno o vencido a suportar as custas processuais e a verba honorária da parte contrária que fixo no percentual mínimo sobre o valor da diferença entre o quanto executado e o reconhecido nesta impugnação, nos termos do artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil, observandose, quanto à pretensão de execução, se o caso, o artigo 98, § 3º, do referido diploma legal"

Apelo do autor, destacando, em breve resumo que: “Com relação a função exercida pelo guarda civil, deve a mesma ser considerada como especial, posto que nos termos da Lei 13022/14, a função dos guardas civis restou igualda aos dos policiais civis, considerando a proteção dos bens, serviços e instalações municipais, como competência geral da guarda civil (art. 4º), listando as competências específicas no art. , permitindo, inclusive, o uso de arma de fogo.” (fls. 87/88 sic). Postula, assim, o acolhimento do pedido inicial, para que seja concedida a aposentadoria especial, com integralidade e paridade e, consequente, pagamento do abono permanência (fls. 86/103).

Contrarrazões dos requeridos com pedido preliminar, de revogação da assistência judiciária (fls. 106/130).

Eis o breve relato.

Incialmente, não merece ser acolhido o pedido preliminar, formulado nas contrarrazões recursais, para revogação da assistência judiciária.

O Juízo a quo deferiu o benefício no primeiro despacho (fl. 38), por certo, considerando o holerite de fl. 35, atestando que o autor percebe vencimentos líquidos na faixa de R$4.890,00 e, considerando o significativo valor atribuído à causa (R$71.007,72 em outubro/2018 fl. 26) demonstra, que o custeio das despesas processuais comprometerá o sustento próprio ou da família do autor.

Inexiste fato novo que enseje a revogação da gratuidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. REJEIÇÃO À IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. MANUTENÇÃO DO

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BENEFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. A apelante não trouxe fato novo relevante capaz de ensejar a revogação da gratuidade da justiça concedida à apelada. Os documentos existentes e a ausência de novos elementos relevantes corroboram a alegada insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. [...]” (Apelação Cível 1005303-59.2016.8.26.0020, Rel. Des. ADILSON DE ARAÚJO, 31ª Câmara de Direito Privado, j. 25/07/2017.)

Portanto, no caso, a hipossuficiência está demonstrada, circunstância que impõe a manutenção do benefício, rejeitando-se a preliminar arguida pelos recorridos.

Passando-se ao mérito, em que pese o entendimento externado, anteriormente, no julgamento de casos semelhantes, o apelo do servidor não comporta provimento.

É certo que o direito à aposentadoria especial a servidores que exercem atividades de risco, insalubre ou perigosa vem assegurado no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

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II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. (d.n.)

Nesse sentido, dispõe o enunciado da Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Ocorre, porém, que o Plenário A. Supremo Tribunal Federal, em 20.06.2018, firmou o entendimento de que os guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados nos artigos 144, incisos I a V, da CF, e, diante da ausência de legislação específica, não se estende a eles a aposentadoria especial (MI nº 6.515 AgR, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 20.06.2018, p. 2: “Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC, art. 1.021, §§ 4º e 5º).”, deliberando, em seguida, que “Ao final, acatando proposta feita pelo Ministro Ricardo Lewandowski, o Tribunal, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em decidir pela possibilidade de os Ministros aplicarem, em casos idênticos, de forma monocrática, o que decidido nesta assentada.” d.n.).

Essa foi, inclusive, uma das razões para que a Turma Especial desta C. Seção

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de Direito Público inadmitisse, em 22.02.2019, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0046298-26.2018.8.26.0000, conforme se vê da fundamentação da E. Relatora designada, Desembargadora LUCIANA BRESCIANI:

“... releva notar, especificamente quanto ao direito dos guardas civis municipais à aposentadoria especial, que o E. STF vem negando seguimento a mandados de injunção impetrados em situações similares a destes autos, dado o não reconhecimento automático do risco como inerente à atividade dos guardas municipais, firmando um norte (embora não vinculativo) para uniformização do posicionamento dos tribunais pátrios.

A respeito, vale citar: MI 6812, 6777 e 5170, Relator (a): Gilmar mendes, Julgamento: 27.02.2018; MI 5979 e MI 6514, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 17/08/2015 e 14.08.2015, respectivamente; MI 4601 e MI 6769 DF, Relator (a): Min. Edson Fachin, Julgamento: 12.11.2015 e 14.12.2017, respectivamente; MI 6722 DF, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 14.11.2017; MI 6776 e MI 6771, Relator (a): Min. Rosa Weber, Julgamento: 21/08/2017 e 23.08.2017, respectivamente; MI 6538, 6774 e 6781, Relator (a): Min. Luiz Fux, Julgamento: 27.11.2017. Passo a transcrever o teor do último precedente mencionado:

[...]

Insta registrar, em arremate, que a negação de seguimento e denegação da ordem em casos tais, ao que consta, tem prevalecido na Suprema Corte, conforme decisão do Plenário do STF, tomada, em julgamento conjunto e por maioria, nos Agravos Regimentais nos MIs n.º 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515, baseada na orientação de que as guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados nos artigos 144, incisos I a V, da Constituição Federal, e, diante da ausência de legislação específica, não se estende a elas a aposentadoria especial.

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Ante o exposto, pelo meu voto, pronuncio-me pela inadmissibilidade do presente incidente.” (d.n.)

Nesse sentido, aliás, vem decidindo, recentemente, quase que a totalidade das Câmaras desta A. Seção de Direito Público:

“APELAÇÕES GUARDA CIVIL METROPOLITANO

APOSENTADORIA ESPECIAL Pretensão de concessão de aposentadoria especial com paridade e integralidade de proventos, com o pagamento do abono permanência desde quando preenchidos os requisitos para tanto Sentença de parcial procedência Recurso de ambas as partes Entendimento adotado no plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Mandados de Injunção nº 6.770, 6.780, 6.773, 6.874 e 6.515 segundo o qual"o legislador não contemplou as guardas municipais com o direito previsto no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal"Precedentes Sentença reformada Recurso das rés provido, prejudicado o recurso da autora.”

(Apelação Cível nº 1058180-37.2017.8.26.0053; Relator Desembargador RUBENS RIHL; 1ª Câmara de Direito Público; j. 19.03.2019)

“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Guarda Municipal. Aposentadoria especial. Pretensão à concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade. Impossibilidade. Aplicação do entendimento do Plenário do E. STF no julgamento dos agravos regimentais em Mandados de Injunção nºs 6770/DF, 6773/DF, 6780/DF, 6874/DF, no sentido de que as guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública (CF, art. 144, I a V), e por isso não se estende aos seus integrantes, o direito à aposentadoria especial Sentença de improcedência mantida

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Recurso desprovido.” (Apelação Cível nº 1048445-43.2018.8.26.0053; Relator Desembargador CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI; Câmara de Direito Público; j. 27.02.2019)

“Apelação. Servidor público municipal. Aposentadoria especial. Guarda civil metropolitano. Município de São Paulo. Pretensão à concessão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de vencimentos. Impossibilidade. Direito previsto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal que depende da edição de lei complementar, inexistente na hipótese. Entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal de que, diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial aos guardas municipais. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 1046698-92.2017.8.26.0053; Relatora Desembargadora PAOLA LORENA; Câmara de Direito Público; j. 12.03.2019)

“APELAÇÃO SERVIDOR MUNICIPAL (SÃO PAULO)

GUARDA CIVIL APOSENTADORIA ESPECIAL Pretensão inicial da autora, na qualidade de servidora pública do Município de São Paulo, titular do cargo de provimento efetivo de Guarda Civil Municipal, voltada ao reconhecimento de seu suposto direito a obter a aposentadoria especial, na forma do art. 40, § 4º, incisos II e III, da CF/88 cc. LC nº 51/85 inadmissibilidade a aposentadoria sob o regime especial foi assegurada pelo Poder Constituinte aos servidores que exerçam atividades de risco (inciso II) ou àqueles que exerçam atividades sob condições que prejudiquem a saúde ou integridade física (inciso III) natureza da atividade que deve ser estabelecida por lei regulamentar a cargo do Executivo omissão legislativa quanto à descrição do

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conceito de" atividade de risco "que não pode ser suprida pelo Poder Judiciário declaração de inconstitucionalidade, com eficácia ex tunc, da Emenda nº 39/2015 à Lei Orgânica do Município de São Paulo, que pretendia regulamentar a aposentadoria especial dos guardas civis locais descabimento da aplicação analógica dos termos da LC nº 51/85 pela via estrita do procedimento ordinário orientação extraída dos precedentes persuasivos formados nos julgamentos dos AgR-MIs nº 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 inteligência, ademais, do Enunciado nº 33, da Súmula Vinculante do Excelso Pretório - sentença de procedência reformada, para julgar integralmente improcedente a demanda inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso da autarquia-ré provido, prejudicado o exame da matéria preliminar.” (Apelação / Remessa Necessária nº 1040360-68.2018.8.26.0053; Relator Desembargador PAULO BARCELLOS GATTI; Câmara de Direito Público; j. 18.02.2019)

“APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SÃO PAULO. GUARDA CIVIL METROPOLITANO. Pretensão à concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade, com base no art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal, bem como de Abono de Permanência. Impossibilidade. Necessidade de lei complementar federal. Entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos MIs n. 6.515, 6.770, 6.773, 6.780 e 6.874 no sentido de que o legislador não contemplou as guardas municipais com o direito previsto no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante n. 33 e, consequentemente, da Lei Federal n. 8.213/91. Sentença improcedência mantida. Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 1028120-47.2018.8.26.0053; Relatora Desembargador HELOÍSA

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MARTINS MIMESSI; Câmara de Direito Público; j. 21.02.2019)

“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Guarda Civil Metropolitano (GCM). Pretensão à concessão de aposentadoria especial, com fundamento no art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal c.c. os arts. 57 e 58, da Lei nº 8.213/1991. Impossibilidade. Aplicação de orientação do STF estabelecida nos Mandados de Injunção nºs 6.515, 6.770, 6.773, 6.780 e 6.874. Sentença de improcedência mantida, por fundamento diverso. Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 1033826-11.2018.8.26.0053; Relator Desembargador COIMBRA SCHMIDT; Câmara de Direito Público; j. 07.04.2012)

“APELAÇÃO. Ação ordinária. Servidor público municipal (Limeira). Guarda Municipal. Aposentadoria especial. Impossibilidade. Precedente do Supremo Tribunal Federal que não reconhece o risco inerente à atividade, afastando a presunção de que o guarda municipal se enquadra na hipótese do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Incabível adotar-se a Súmula Vinculante nº 33. Caso concreto em que não há provas de que o autor cumpriu os requisitos legais previstos no Regime Geral de Previdência Social, sobretudo em relação ao exercício das funções mediante a exposição a fatores de risco. Sentença reformada. Improcedência da ação. Recurso voluntário da autarquia e reexame necessário providos.” (Apelação Cível nº 1003607-87.2018.8.26.0320; Relator Desembargador BANDEIRA LINS; Câmara de Direito Público; j. 20.02.2019)

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO

PROCEDIMENTO COMUM SERVIDOR PÚBLICO GUARDA MUNICIPAL BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

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APOSENTADORIA ESPECIAL INADMISSIBILIDADE. 1. Com a superveniência do julgamento dos Mandados de Injunção nº 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515 pelo STF, estabelecendo que as atividades de risco dos guardas municipais estão disciplinadas no artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, e não integrando a estrutura da segurança pública, não têm esses servidores públicos direito à aposentadoria especial na forma dos artigos 40, § 4º, II, da Constituição Federal, e 57 da Lei Federal nº 8.213/91. 2. Os guardas civis municipais não se equiparam aos policiais civis. Sentença reformada. Pedido improcedente. Reexame necessário e recursos providos.” (Apelação Cível 1001175-96.2017.8.26.0428; Relator Desembargador DÉCIO NOTARANGELI; Câmara de Direito Público; j. 30.01.2019)

“PREVIDENCIÁRIO Servidor municipal Jundiaí Guarda civil

Aposentadoria especial Integralidade e paridade Lei Complementar Federal Ausência Impossibilidade: - A aposentadoria especial do servidor público municipal (guarda municipal) deve ser regulamentada por Lei Complementar Federal e diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial a guarda municipal.”

(Apelação / Remessa Necessária nº 1022508-10.2016.8.26.0309; Relatora Desembargadora TERESA RAMOS MARQUES; 10ª Câmara de Direito Público; j. 04.02.2019)

“APOSENTADORIA ESPECIAL. Servidor público municipal. Guarda Civil Metropolitano. Pretensão formulada objetivando o direito à aposentadoria especial com a paridade e integralidade de proventos. Inadmissibilidade. Orientação recente do Excelso Pretório externada no julgamento dos Mandados de Injunção nºs 6770, 6773, 6780, 6874 e 6515, sedimentando o entendimento no sentido de que os guardas municipais não têm direito à

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aposentadoria especial, já que a atividade por eles desempenhada não se mostra inequivocamente perigosa, bem como por não integrarem o conjunto de órgãos que compõem a estrutura de segurança pública (art. 144 da Constituição Federal. Órgão Especial desta Corte de Justiça que, ademais, já havia declarado a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 39/15, da Lei Orgânica municipal, que tratou da concessão de aposentadoria especial aos integrantes da Guarda Civil Municipal, sob o fundamento de que a aposentadoria especial deve ser regulada em norma de caráter nacional, através de lei complementar federal, de competência privativa da União. Pedido relacionado à concessão de paridade e integralidade, bem como do abono permanência que somente seria passível de apreciação na hipótese de acolhimento do pedido de reconhecimento do direito à aposentadoria. Sentença de improcedência mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.” (Apelação Cível nº 1043189-56.2017.8.26.0053; Relator Desembargador JARBAS GOMES; 11ª Câmara de Direito Público; j. 19.02.2019)

“APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM INTEGRALIDADE E PARIDADE EM RAZÃO DA ATIVIDADE POLICIAL PERIGOSA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. Instituto de Previdência Municipal que possui autonomia jurídica e não precisa ser representado pelo Município. Porém, a aposentadoria deve ser concedida pela Prefeitura Municipal, de modo que esta deve constar no rol passivo. Legitimidade declarada. Aposentadoria especial. Pretensão à concessão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de vencimentos. Entendimento do Supremo Tribunal Federal de que os guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no artigo 144, incisos I

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a V da Constituição Federal e, portanto, não se estende a eles a aposentadoria especial. Decisão que deve ser seguida. Sentença reformada. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.” (Apelação / Remessa Necessária nº 1010948-37.2017.8.26.0309; Relator Desembargador SOUZA NERY; 12ª Câmara de Direito Público; j. 13.03.2019)

Nessa conformidade, tendo em vista não caber ao Poder Judiciário a garantia da aposentadoria especial, nos termos do art. 40, § 4º, II, da CF, aos integrantes das guardas civis municipais, impõe-se, no caso presente, desprover o apelo do autor, mantendo a improcedência do pedido inicial.

Por derradeiro, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, majorase em 1% os honorários advocatícios fixados na r. sentença, em atendimento ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC, observada a gratuidade de justiça ora mantida.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Ante o exposto, REJEITA-SE a preliminar e, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator

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