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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10514394420188260053 SP 1051439-44.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000471366

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1051439-44.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EVALDO APARECIDO GONÇALVES, são apelados IPREM - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a preliminar e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), RICARDO ANAFE E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 12 de junho de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 10378

Apelação nº 1051439-44.2018.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Evaldo Aparecido Gonçalves

Apelados: IPREM Instituto de Previdência Municipal de São Paulo e Município de São Paulo

MM. Juiz: Luís Manuel Fonseca Pires

SERVIDOR PÚBLICO GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE SÃO PAULO PRETENSÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL, COM INTEGRALIDADE E PARIDADE.

PRELIMINAR Revogação da assistência judiciária concedida à parte autora Significativo valor atribuído à causa, que demonstra que o custeio das despesas processuais comprometerá o sustento próprio ou da família do autor Inexistência de fato novo que enseje a revogação Benefício mantido Preliminar rejeitada.

MÉRITO Pedido de concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade a Guarda Municipal Inviabilidade Não cabe ao Poder Judiciário a garantia da aposentadoria especial (art. 40, § 4º, II, da CF)às guardas civis municipais Entendimento firmado pelo Plenário do A. STF Precedentes deste E. Tribunal Sentença de improcedência mantida.

Apelo não provido.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por Evaldo Aparecido Gonçalves, guarda civil municipal, em face do IPREM Instituto de Previdência Municipal de São Paulo e do Município de São Paulo, objetivando a concessão de aposentadoria especial, com integralidade e paridade total de vencimentos, bem como o pagamento das prestações que entende devidas desde a data do ajuizamento da ação, bem como a condenação dos requeridos ao pagamento do abono permanência desde 02/2018, ocasião na qual implementou os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Alegou, na petição inicial, em apertada síntese, que “(...) preenche os requisitos para concessão de aposentadoria voluntária integral para policial nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal c/c art. , inciso I, da Lei Complementar nº 51/85 e arts. 57 e 58 da Lei 8213/91, e não pode ser penalizado pela inércia da ré em não regulamentar a concessão do referido benefício, e tampouco pela sua negativa em receber o requerimento

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administrativo.” (fl. 3).

A r. sentença de fls. 74/78, integrada às fls. 83/84, cujo relatório é adotado, julgou “IMPROCEDENTE o pedido. Em relação à sucumbência, condeno o vencido a suportar as custas processuais e a verba honorária da parte contrária que fixo no percentual mínimo sobre o valor da diferença entre o quanto executado e o reconhecido nesta impugnação, nos termos do artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil, observandose, quanto à pretensão de execução, se o caso, o artigo 98, § 3º, do referido diploma legal"

Apelo do autor, destacando, em breve resumo que: “Com relação a função exercida pelo guarda civil, deve a mesma ser considerada como especial, posto que nos termos da Lei 13022/14, a função dos guardas civis restou igualda aos dos policiais civis, considerando a proteção dos bens, serviços e instalações municipais, como competência geral da guarda civil (art. 4º), listando as competências específicas no art. , permitindo, inclusive, o uso de arma de fogo.” (fls. 87/88 sic). Postula, assim, o acolhimento do pedido inicial, para que seja concedida a aposentadoria especial, com integralidade e paridade e, consequente, pagamento do abono permanência (fls. 86/103).

Contrarrazões dos requeridos com pedido preliminar, de revogação da assistência judiciária (fls. 106/130).

Eis o breve relato.

Incialmente, não merece ser acolhido o pedido preliminar, formulado nas contrarrazões recursais, para revogação da assistência judiciária.

O Juízo a quo deferiu o benefício no primeiro despacho (fl. 38), por certo, considerando o holerite de fl. 35, atestando que o autor percebe vencimentos líquidos na faixa de R$4.890,00 e, considerando o significativo valor atribuído à causa (R$71.007,72 em outubro/2018 fl. 26) demonstra, que o custeio das despesas processuais comprometerá o sustento próprio ou da família do autor.

Inexiste fato novo que enseje a revogação da gratuidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. REJEIÇÃO À IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. MANUTENÇÃO DO

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BENEFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. A apelante não trouxe fato novo relevante capaz de ensejar a revogação da gratuidade da justiça concedida à apelada. Os documentos existentes e a ausência de novos elementos relevantes corroboram a alegada insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. [...]” (Apelação Cível 1005303-59.2016.8.26.0020, Rel. Des. ADILSON DE ARAÚJO, 31ª Câmara de Direito Privado, j. 25/07/2017.)

Portanto, no caso, a hipossuficiência está demonstrada, circunstância que impõe a manutenção do benefício, rejeitando-se a preliminar arguida pelos recorridos.

Passando-se ao mérito, em que pese o entendimento externado, anteriormente, no julgamento de casos semelhantes, o apelo do servidor não comporta provimento.

É certo que o direito à aposentadoria especial a servidores que exercem atividades de risco, insalubre ou perigosa vem assegurado no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

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II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. (d.n.)

Nesse sentido, dispõe o enunciado da Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Ocorre, porém, que o Plenário A. Supremo Tribunal Federal, em 20.06.2018, firmou o entendimento de que os guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados nos artigos 144, incisos I a V, da CF, e, diante da ausência de legislação específica, não se estende a eles a aposentadoria especial (MI nº 6.515 AgR, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 20.06.2018, p. 2: “Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC, art. 1.021, §§ 4º e 5º).”, deliberando, em seguida, que “Ao final, acatando proposta feita pelo Ministro Ricardo Lewandowski, o Tribunal, por maioria de votos, vencido o Ministro Marco Aurélio, em decidir pela possibilidade de os Ministros aplicarem, em casos idênticos, de forma monocrática, o que decidido nesta assentada.” d.n.).

Essa foi, inclusive, uma das razões para que a Turma Especial desta C. Seção

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de Direito Público inadmitisse, em 22.02.2019, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0046298-26.2018.8.26.0000, conforme se vê da fundamentação da E. Relatora designada, Desembargadora LUCIANA BRESCIANI:

“... releva notar, especificamente quanto ao direito dos guardas civis municipais à aposentadoria especial, que o E. STF vem negando seguimento a mandados de injunção impetrados em situações similares a destes autos, dado o não reconhecimento automático do risco como inerente à atividade dos guardas municipais, firmando um norte (embora não vinculativo) para uniformização do posicionamento dos tribunais pátrios.

A respeito, vale citar: MI 6812, 6777 e 5170, Relator (a): Gilmar mendes, Julgamento: 27.02.2018; MI 5979 e MI 6514, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 17/08/2015 e 14.08.2015, respectivamente; MI 4601 e MI 6769 DF, Relator (a): Min. Edson Fachin, Julgamento: 12.11.2015 e 14.12.2017, respectivamente; MI 6722 DF, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 14.11.2017; MI 6776 e MI 6771, Relator (a): Min. Rosa Weber, Julgamento: 21/08/2017 e 23.08.2017, respectivamente; MI 6538, 6774 e 6781, Relator (a): Min. Luiz Fux, Julgamento: 27.11.2017. Passo a transcrever o teor do último precedente mencionado:

[...]

Insta registrar, em arremate, que a negação de seguimento e denegação da ordem em casos tais, ao que consta, tem prevalecido na Suprema Corte, conforme decisão do Plenário do STF, tomada, em julgamento conjunto e por maioria, nos Agravos Regimentais nos MIs n.º 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515, baseada na orientação de que as guardas municipais não integram o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados nos artigos 144, incisos I a V, da Constituição Federal, e, diante da ausência de legislação específica, não se estende a elas a aposentadoria especial.

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Ante o exposto, pelo meu voto, pronuncio-me pela inadmissibilidade do presente incidente.” (d.n.)

Nesse sentido, aliás, vem decidind...