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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00007729320178260542 SP 0000772-93.2017.8.26.0542 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
14/06/2019
Julgamento
13 de Junho de 2019
Relator
Silmar Fernandes
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00007729320178260542_8b084.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2019.0000474709

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000772-93.2017.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante LUCAS JOSE GOMES REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 13 de junho de 2019.

Silmar Fernandes

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Apelação nº 0000772-93.2017.8.26.0542

Voto nº 11.309

Apelante: Lucas José Gomes Reis

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – Recurso adstrito à dosimetria penal – (i) Minoração do castigo, na segunda etapa dosimétrica, em decorrência da incidência das atenuantes pela confissão espontânea e menoridade penal relativa do sentenciado na data do cometimento do delito – Impossibilidade – Basilares assentadas no patamar mínimo legal – Súmula2311 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – (ii) Pena de multa – Minoração – Descabimento – Quantum fixado, pelo legislador, no preceito secundário do tipo penal – RECURSO NÃO PROVIDO .

Vistos...

1. Trata-se de apelação interposta contra a r.

Sentença de fls. 124/129, que julgou procedente a acusação e

condenou Lucas José Gomes Reis a cumprir, em regime prisional inicial

intermediário, a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de

reclusão, além do pagamento de multa de 416 (quatrocentas e

dezesseis) diárias mínimas, pela prática do delito tipificado no artigo

33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

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Inconformado, recorre o réu, pleiteando a minoração do castigo na segunda etapa dosimétrica, em decorrência da incidência das atenuantes pela sua menoridade penal relativa na data da prática delitiva e da confissão espontânea, bem como a redução da sanção pecuniária imposta (fls. 177/184).

Ofertadas contrarrazões (fls. 193/197), a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 202/209).

É o relatório.

2. Consta da incoativa (fls. 97/99) que, no dia 05 de abril de 2017, Lucas José Gomes Reis trazia consigo, objetivando a entrega ao consumo de terceiros, 102 (cento e dois) eppendorfs de cocaína na forma de pó; 36 (trinta e seis) unidades de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha; bem como 05 (cinco) porções de cocaína na forma de crack; substâncias estas que causam dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foi apreendido, ainda, o quantum de R$25,00 (vinte e cinco reais), proveniente da mercancia espúria.

Em que pese o inconformismo reste adstrito

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à dosimetria penal, anoto que, à evidência, o acusado foi regularmente processado e, ao final condenado até porque, em Juízo, confirmou o exercício da narcotraficância (mídia em apartado).

Realço que o desfecho meritório respeitou os substratos probatórios coligidos aos autos, não se vislumbrando mácula alguma a ser declarada, ex officio, por esta Corte.

3. Estabelecidos tais pontos, no que concerne à dosimetria penal, as básicas foram assentadas no piso, assim permanecendo, na segunda etapa, ainda tenha se reconhecido a incidência das atenuantes pela confissão espontânea e menoridade penal relativa do sentenciado na data do crime. Na terceira fase, em decorrência da quantidade e diversidade dos narcóticos apreendidos, foram as reprimendas minoradas de 1 / (um sexto), ex vi do artigo 33,

6

§ 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem.

Em relação à segunda fase do cálculo do castigo, ainda tenha se reconhecido a existência de duas circunstâncias atenuantes em favor do apelante, é assente o entendimento no sentido de que, na segunda fase da dosimetria penal, a incidência das atenuantes genéricas não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal.

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O legislador ordinário, em verdade, ao

estabelecer as sanções mínima e máxima no preceito secundário da

norma penal incriminadora, confere ao Magistrado discricionariedade

relativa no cômputo penal, permitindo-lhe transitar entre as

reprimendas limítrofes durante as duas primeiras etapas dosimétricas;

somente na terceira fase, ao avaliar as causas de aumento e

diminuição, poderá fixar a pena aquém ou além destes limites, pois a

aplicação decorre de expresso comando legal.

Sobre o tema, oportuno destacar a brilhante

lição de Gilberto Ferreira. Confira-se:

“Nessa questão, a primeira coisa a ser considerada é que o legislador ao estabelecer limites mínimos e máximos o fez em obediência ao princípio da legalidade (art. , II, da CF, e do 1º do Código Penal). Tal circunstância, portanto, se constitui em garantia individual, na medida em que assegura às pessoas uma pena que não superará os moldes préestabelecidos. Também deve ser considerado que o legislador, declaradamente, tem medo do arbítrio judicial e, por isso, lhes traça limites para o exercício do poder discricionário.

“Assim, em momento algum é dado ao juiz na fixação da pena ultrapassar os limites previamente previstos. Mas quais são esses limites? São os constantes do tipo penal e aqueles, objeto das chamadas causas especiais de aumento e ou de diminuição da pena, mencionados tanto na parte geral, quanto na parte especial.

“Por isso que o juiz não pode, ao estabelecer a penabase, ou a apreciar as circunstâncias legais, reduzir a pena aquém ou elevá-la acima dos limites previstos no tipo.

“Não fosse dessa maneira, o princípio da legalidade

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estaria burlado, já que num crime de homicídio simples, por exemplo, fixada a pena-base em 10 (dez) anos, o juiz poderia, considerando uma atenuante ou uma agravante, fixá-la definitivamente em um mês ou em 30 anos, o que seria um absurdo. E por isso, é que pode fazê-lo em relação às causas especiais de aumento ou de diminuição, sem que tal configure arbitrariedade porque, para estas, há um limite préestabelecido (de um sexto a um terço, de um a dois terços).

“Resumindo, em razão de circunstâncias legais o juiz não pode diminuir a pena aquém do mínimo ou aumentá-la acima do máximo legal, porque com isto estaria burlando o princípio da legalidade. Mas pode ultrapassar esses limites em razão das causas especiais de aumento ou de diminuição porque em relação a estas, não há perigo de burla, tendo em vista que o aumento ou a diminuição já vem previamente estabelecidos pelo legislador...” (Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 103-4).

Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais

Superiores:

“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 1. A questão controvertida neste writ - acerca da possibilidade (ou não) da fixação da pena abaixo do mínimo legal devido à presença de circunstância atenuante - já foi objeto de vários pronunciamentos desta Corte. 2. Na exegese do art. 65, do Código Penal, "descabe falar dos efeitos da atenuante se a sanção penal foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo" (HC n 75.726, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.12.1998). 3. De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto. 4. Há diferença quanto

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ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. 5. O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal. 6. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante. 7. Ordem denegada.” (STF, 2ª Turma, HC 93141, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479).

“(...) Ressalte-se, por fim, que quanto à segunda fase da dosimetria, desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas alterações, até se atingir a modificação ampla realizada pela Lei nº 7.209/84, nunca predominou, e nem sequer mereceu destaque, o entendimento de que as agravantes e atenuantes ( ao contrário das majorantes e minorantes ) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei.(...)” (STJ, 5ª Turma, Habeas corpus nº 142.839 SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.03.12.09 sem destaques no original).

Com efeito, a fixação provisória das penas

extrapolando os limites esculpidos no tipo penal pode trazer

indesejável benefício ao réu, impondo-lhe sanção aquém daquela

pretendida originariamente pelo legislador ordinário, concebida em

uma escala valorativa em relação ao bem jurídico penalmente

tutelado.

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Na esteira do entendimento perfilhado pela doutrina majoritária, salutar foi a edição da Súmula nº 231 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, pondo fim a antiga controvérsia pretoriana.

No mais, destaco que o acusado foi sobejamente beneficiado pela Magistrada sentenciante, eis que embora seja ele primário e não possua maus antecedentes, a natureza das drogas arrestadas sendo despiciendo discorrer-se sobre a letalidade e alto grau viciante da cocaína, mormente na forma de crack

, sua quantidade 143 porções na totalidade , sua diversidade

Cannabis Sativa L e cocaína nas formas de pó e solidificada ; sua forma de acondicionamento; o encontro de erário e, ainda, a circunstância de registrar apontamentos por ato infracional equiparado à narcotraficância (vide interrogatório mídia em apartado) demonstraram, com segurança, que fazia ele do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse.

Dedicava-se, pois, às atividades criminosas

hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons

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antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 grifei).

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus denegada”. (STF - HC 123042, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

Especificamente sobre a ponderação de atos

infracionais equiparados ao tráfico de drogas para a confirmação de

dedicação do réu às atividades criminosas, não olvidemos que

“...Embora atos infracionais não configurem maus antecedentes ou

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reincidência, a prática reiterada pelo paciente de condutas relativas ao tráfico de drogas, inclusive com a procedência de uma representação (condenação), impede seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, considerando que tais elementos demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas...” (STJ - HC 420.720/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).

Todavia, ante o conformismo ministerial, não

há se falar em afastamento da redutora (art. 617 do CPP).

De outro passo, não há se cogitar em fixação da fração do benefício em patamar superior àquele determinado no decreto condenatório.

Ante o quantum de sanção carcerária imposto, incabível sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.

Inadmissível, ademais, a minoração da sanção pecuniária imposta.

Realço que na dosimetria realizada, os “diasmulta” tomaram como base o patamar mínimo legal, sendo vedado ao

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Magistrado, como se legislador fosse, fixá-los em quantum inferior ao previsto no preceito secundário do tipo penal.

Não se olvide que a fixação do interregno mínimo e máximo da pena pecuniária cominada às condutas tipificadas é matéria atinente ao Poder Legislativo, o qual determina tais patamares no momento da elaboração da Lei, por questões de política criminal.

Desse modo, no caso dos delitos de tráfico de drogas e sua associação, restou patente que Poder Legiferante, ao fixar a pena pecuniária mínima in abstrato em patamar mais rigoroso, objetivou vulnerabilizar o aspecto material e organizacional dos traficantes, mormente no que tange aos lucros auferidos com a prática espúria.

De qualquer forma, o réu poderá pleitear, na fase de execução de suas penas, se o caso, a concessão das benesses previstas na Lei nº 1.060/1950.

4. No que concerne ao regime prisional imposto, foi o acusado novamente beneficiado pela Magistrada de piso

eis que a modalidade extrema era a indicada no caso concreto.

Afinal, trata-se de condenação pelo cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota

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conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.

Desse modo, o Magistrado, ao aferir os requisitos legais para a fixação do regime prisional, não deve adotar uma postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...). Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.60).

Em acréscimo à gravidade abstrata do delito , tem-se que a quantidade das substâncias arrestadas, sua diversidade e sua natureza evidenciaram maior reprovabilidade na conduta do sentenciado, sendo que outra não pode ser a resposta estatal no caso em concreto .

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Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXECUÇÃO. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. DIVERSIDADE E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS.

MODO MAIS GRAVOSO, QUE SE MOSTRA DEVIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

(...).

“4. A Sexta Turma deste Superior Tribunal adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado e considerando-se as circunstâncias do caso concreto, é possível a fixação de regime prisional mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal.

“5. Na espécie, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, pois, não obstante o paciente tenha sido definitivamente condenado à reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, verifica-se a gravidade concreta do delito cometido, bem evidenciada pela variedade e pela elevada quantidade de drogas apreendidas em seu poder, circunstâncias que, somadas à existência de elementos que apontam para o fato de que o paciente se dedica a atividades delituosas, tanto que lhe foi negada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, autorizam, a toda evidência, a fixação do modo inicialmente mais gravoso.

“6. Ordem denegada”. (STJ HC 173.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 05/09/2012 sem destaques no original).

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Todavia, como não houve insurgência ministerial, não há se cogitar no agravamento do regime prisional imposto.

Por derradeiro, incabível aplicar-se a diretriz prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto o regime prisional não foi fixado com base, exclusivamente, no quantum de sanção carcerária imposto.

5. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

SILMAR FERNANDES

Relator

Assinatura eletrônica

Artigo , § 2º, inciso III, da Lei nº 11.419/2006.

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