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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00007729320178260542 SP 0000772-93.2017.8.26.0542 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Registro: 2019.0000474709

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000772-93.2017.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante LUCAS JOSE GOMES REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 13 de junho de 2019.

Silmar Fernandes

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

Apelação nº 0000772-93.2017.8.26.0542

Voto nº 11.309

Apelante: Lucas José Gomes Reis

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – Recurso adstrito à dosimetria penal – (i) Minoração do castigo, na segunda etapa dosimétrica, em decorrência da incidência das atenuantes pela confissão espontânea e menoridade penal relativa do sentenciado na data do cometimento do delito – Impossibilidade – Basilares assentadas no patamar mínimo legal – Súmula2311 do Colendo Superior Tribunal de Justiça – (ii) Pena de multa – Minoração – Descabimento – Quantum fixado, pelo legislador, no preceito secundário do tipo penal – RECURSO NÃO PROVIDO .

Vistos...

1. Trata-se de apelação interposta contra a r.

Sentença de fls. 124/129, que julgou procedente a acusação e

condenou Lucas José Gomes Reis a cumprir, em regime prisional inicial

intermediário, a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de

reclusão, além do pagamento de multa de 416 (quatrocentas e

dezesseis) diárias mínimas, pela prática do delito tipificado no artigo

33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

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Inconformado, recorre o réu, pleiteando a minoração do castigo na segunda etapa dosimétrica, em decorrência da incidência das atenuantes pela sua menoridade penal relativa na data da prática delitiva e da confissão espontânea, bem como a redução da sanção pecuniária imposta (fls. 177/184).

Ofertadas contrarrazões (fls. 193/197), a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 202/209).

É o relatório.

2. Consta da incoativa (fls. 97/99) que, no dia 05 de abril de 2017, Lucas José Gomes Reis trazia consigo, objetivando a entrega ao consumo de terceiros, 102 (cento e dois) eppendorfs de cocaína na forma de pó; 36 (trinta e seis) unidades de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha; bem como 05 (cinco) porções de cocaína na forma de crack; substâncias estas que causam dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foi apreendido, ainda, o quantum de R$25,00 (vinte e cinco reais), proveniente da mercancia espúria.

Em que pese o inconformismo reste adstrito

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à dosimetria penal, anoto que, à evidência, o acusado foi regularmente processado e, ao final condenado até porque, em Juízo, confirmou o exercício da narcotraficância (mídia em apartado).

Realço que o desfecho meritório respeitou os substratos probatórios coligidos aos autos, não se vislumbrando mácula alguma a ser declarada, ex officio, por esta Corte.

3. Estabelecidos tais pontos, no que concerne à dosimetria penal, as básicas foram assentadas no piso, assim permanecendo, na segunda etapa, ainda tenha se reconhecido a incidência das atenuantes pela confissão espontânea e menoridade penal relativa do sentenciado na data do crime. Na terceira fase, em decorrência da quantidade e diversidade dos narcóticos apreendidos, foram as reprimendas minoradas de 1 / (um sexto), ex vi do artigo 33,

6

§ 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem.

Em relação à segunda fase do cálculo do castigo, ainda tenha se reconhecido a existência de duas circunstâncias atenuantes em favor do apelante, é assente o entendimento no sentido de que, na segunda fase da dosimetria penal, a incidência das atenuantes genéricas não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal.

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O legislador ordinário, em verdade, ao

estabelecer as sanções mínima e máxima no preceito secundário da

norma penal incriminadora, confere ao Magistrado discricionariedade

relativa no cômputo penal, permitindo-lhe transitar entre as

reprimendas limítrofes durante as duas primeiras etapas dosimétricas;

somente na terceira fase, ao avaliar as causas de aumento e

diminuição, poderá fixar a pena aquém ou além destes limites, pois a

aplicação decorre de expresso comando legal.

Sobre o tema, oportuno destacar a brilhante

lição de Gilberto Ferreira. Confira-se:

“Nessa questão, a primeira coisa a ser considerada é que o legislador ao estabelecer limites mínimos e máximos o fez em obediência ao princípio da legalidade (art. , II, da CF, e do 1º do Código Penal). Tal circunstância, portanto, se constitui em garantia individual, na medida em que assegura às pessoas uma pena que não superará os moldes préestabelecidos. Também deve ser considerado que o legislador, declaradamente, tem medo do arbítrio judicial e, por isso, lhes traça limites para o exercício do poder discricionário.

“Assim, em momento algum é dado ao juiz na fixação da pena ultrapassar os limites previamente previstos. Mas quais são esses limites? São os constantes do tipo penal e aqueles, objeto das chamadas causas especiais de aumento e ou de diminuição da pena, mencionados tanto na parte geral, quanto na parte especial.

“Por isso que o juiz não pode, ao estabelecer a penabase, ou a apreciar as circunstâncias legais, reduzir a pena aquém ou elevá-la acima dos limites previstos no tipo.

“Não fosse dessa maneira, o princípio da legalidade

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estaria burlado, já que num crime de homicídio simples, por exemplo, fixada a pena-base em 10 (dez) anos, o juiz poderia, considerando uma atenuante ou uma agravante, fixá-la definitivamente em um mês ou em 30 anos, o que seria um absurdo. E por isso, é que pode fazê-lo em relação às causas especiais de aumento ou de diminuição, sem que tal configure arbitrariedade porque, para estas, há um limite préestabelecido (de um sexto a um terço, de um a dois terços).

“Resumindo, em razão de circunstâncias legais o juiz não pode diminuir a pena aquém do mínimo ou aumentá-la acima do máximo legal, porque com isto estaria burlando o princípio da legalidade. Mas pode ultrapassar esses limites em razão das causas especiais de aumento ou de diminuição porque em relação a estas, não há perigo de burla, tendo em vista que o aumento ou a diminuição já vem previamente estabelecidos pelo legislador...” (Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 103-4).

Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais

Superiores:

“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 1. A questão controvertida neste writ - acerca da possibilidade (ou não) da fixação da pena abaixo do mínimo legal devido à presença de circunstância atenuante - já foi objeto de vários pronunciamentos desta Corte. 2. Na exegese do art. 65, do Código Penal, "descabe falar dos efeitos da atenuante se a sanção penal foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo" (HC n 75.726, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.12.1998). 3. De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto. 4. Há diferença quanto

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ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. 5. O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal. 6. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante. 7. Ordem denegada.” (STF, 2ª Turma, HC 93141, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479).

“(...) Ressalte-se, por fim, que quanto à segunda fase da dosimetria, desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas alterações, até se atingir a modificação ampla realizada pela Lei nº 7.209/84, nunca predominou, e nem sequer mereceu destaque, o entendimento de que as agravantes e atenuantes ( ao contrário das majorantes e minorantes ) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei.(...)” (STJ, 5ª Turma, Habeas corpus nº 142.839 SP...