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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 09182256320128260506 SP 0918225-63.2012.8.26.0506 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
14/06/2019
Julgamento
12 de Junho de 2019
Relator
Flora Maria Nesi Tossi Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_09182256320128260506_4fd1a.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000473317

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0918225-63.2012.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, são apelados MARINEIDE SIMÃO DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), MARCUS VINICIUS SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), MIRLEIDE SANTOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e MIRLENE SANTOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), RICARDO ANAFE E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 12 de junho de 2019

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº 15.209 (processo físico)

APELAÇÃO Nº 0918225-63.2012.8.26.0506

Nº ORIGEM: 0918225-63.2012.8.26.0506

COMARCA: RIBEIRÃO PRETO (1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO

APELADOS: MARINEIDE SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA, MARCUS VINÍCIUS SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA, MIRLEIDE SANTOS DA SILVA e MIRLENE SANTOS DA SILVA

MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Gustavo Muller Lorenzato

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. Pretensão dos autores à indenização a título de danos morais, danos materiais e pensão civil mensal, sob argumento de ausência de atendimento adequado por unidade de saúde pública do Município de Ribeirão Preto, que teria levado o paciente (marido e genitor dos autores) a óbito.

REEXAME NECESSÁRIO. De rigor a interposição do recurso oficial, ante a condenação em primeira instância ser superior ao importe de salários mínimos, não se aplicando o disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC/15.

MÉRITO. Falecido (marido e genitor dos autores) vítima de atropelamento, que após o acidente foi encaminhado à unidade de saúde, com quadro clínico de politrauma e dores na região do abdômen, sendo-lhe realizados somente exames de Raio X, seguida pela concessão de alta médica. Retorno ao hospital no dia seguinte, sob queixa de dores, sem que fossem realizados novos exames. Morte do paciente no 2º dia seguinte ao acidente, em decorrência de peritonite (infecção na cavidade abdominal). Laudo médico pericial realizado nos presentes autos que concluiu pela insuficiência de exames e procedimentos, bem como concluiu que a ausência de registros claros acerca do procedimento adotado contribuiu desfavoravelmente para o óbito. Comprovação da conduta omissiva e do nexo causal entre a conduta e o óbito. Responsabilidade civil subjetiva do Estado configurada (art. 37, § 6º, CF). Indenização a título de danos morais e fixação de pensão por morte devida.

R. sentença que condenou a Municipalidade ao pagamento do importe de 100 (cem) salários mínimos para cada autor a título de danos morais, bem como ao pagamento de pensão mensal a todos os autores no importe de 2/3 do salário mínimo vigente, reduzindoa para 1/3 quando as filhas menores de idade completarem 24 anos ou concluam o ensino superior.

REFORMA PARCIAL DA R. SENTENÇA. “Quantum” fixado a

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título de danos morais que deve ser reduzido para R$ 60.000,00 para cada autor, em observância ao princípio da razoabilidade e a fim de evitar enriquecimento ilícito dos autores. Recebimento da pensão mensal que deve ser concedida apenas à viúva e filhas menores de idade, excluindo-se o filho que, na data do óbito de seu genitor, já era maior de idade e já havia concluído o ensino superior, pois é o advogado que patrocina a causa. Pensão por morte no importe de 2/3 do salário mínimo vigente à viúva e às filhas menores de idade até estas completarem 24 anos de idade ou terminarem o curso superior (o que ocorrer primeiro), quando então a pensão deve ser reduzida a 1/3 do salário mínimo vigente que será devida somente à viúva até a data em que o falecido completaria 73 anos de idade.

Consectários legais - De rigor a observância do que for decidido, oportunamente, em sede do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810, do E. STF).

Honorários advocatícios. Acolhimento parcial do recurso de apelação da Municipalidade. Montante que deve ser fixado quando da liquidação do julgado, em observância ao art. 85, § 4º, inciso II do CPC/2015.

RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por

MARINEIDE SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA, MARCUS VINÍCIUS

SIMÃO DOS SANTOS, MIRLEIDE SANTOS DA SILVA e MIRLENE

SANTOS DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO.

Aduzem os autores que, em 26.04.2009, o Sr. Celso Manoel da Silva (marido

da autora Marineide e genitor dos demais autores) foi atingido por veículo,

sofrendo lesões e escoriações em decorrência do impacto, em especial dores

na região do abdômen e do braço. Noticiam que, após o acidente, foi

encaminhado à Unidade de Saúde do Município de Ribeirão Preto (UBDS

Distrital Norte, no bairro Quintino Facci II) e, chegando ao hospital, foi

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submetido a Raio-X, o qual não atestou quaisquer fraturas no corpo, bem como que o médico que lhe atendeu prescreveu “soro na veia com analgésico e complexo B”. Comunica que, algumas horas após o atendimento médico, recebeu alta sem se ter realizado qualquer limpeza nas áreas lesionadas. Aduzem que, no dia seguinte ao ocorrido, o Sr. Celso sentiu novas dores abdominais, retornando ao hospital, recebendo nova alta médica, mas que, na madrugada de 28.04.2009, foi encaminhado novamente à unidade de saúde, sendo-lhe declarado óbito, em virtude de “peritonite” (“infecção da cavidade abdominal por fezes, em decorrência da perfuração da alça intestinal”). Pugnam pela condenação da Municipalidade ao pagamento de indenização a título de danos morais, no importe não inferior a 500 (quinhentos) salários mínimos, bem como de danos materiais e de pensão mensal vitalícia por morte desde a data de óbito.

Aditamento à Petição Inicial às fls. 34/36, com a respectiva juntada de documentos (fls. 37/48).

Deferidos os benefícios da gratuidade de justiça aos autores (fl. 31).

Contestação pela Municipalidade alegando preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, improcedência da ação (fls. 56/73). Réplica às fls. 79/87.

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Manifestação do Ministério Público pela rejeição da preliminar (fl. 94).

Proferido r. despacho que rejeitou a preliminar de inépcia da inicial e determinou às partes a especificação das provas (fl. 88). Deferida a produção de prova documental, oral e pericial (fl. 95).

Juntados documentos dos exames médicos realizados, quando do atendimento hospitalar do falecido (fls. 106/110).

Elaborado laudo médico pericial pelo IMESC (fls. 122/127).

Proferido despacho saneador (fl. 142). Manifestação ao despacho pelos autores às fls. 145/150. Acolhida integralmente a manifestação, determinando-se realização de nova perícia médica (fl. 152).

Juntados novos prontuários de atendimentos médicos pela Secretaria Municipal de Saúde. (fls. 173v, 221/241 e 244/255).

Ofício da Polícia Civil do Estado de São Paulo informando não terem encontrado o Inquérito Policial nº 1206/09 (fls. 209/210).

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Manifestação pelos autores (fls. 258/262) e pela Municipalidade (fls. 266/268) quanto aos documentos colacionados. O Ministério Público deixou de manifestar-se por não haver interesse público (fl. 270v).

Elaborado novo laudo pericial pelo IMESC (fls. 276/284). Os autores (fls. 287/289) e a Municipalidade (fls. 291/293) se manifestaram.

Sobreveio r. sentença de fls. 297/301, proferida em 14.01.2019, que julgou a demanda nos seguintes termos, verbis:

“Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a requerida a pagar, a cada um dos requerentes, a título de indenização por danos morais, a quantia de 100 (cem) salários mínimos nacionais em vigor, com correção monetária a contar desta data pelos índices da Tabela Lei Federal nº 11.960/09 Modulada (Súmula 362, STJ) e com juros de mora a contar da data do ato ilícito (Súmula 54, STJ) e para condenar a requerida a pagar aos requerentes, enquanto núcleo familiar, pensão com base no valor equivalente a 2/3 de um salário mínimo nacional em vigor, até quando todos os filhos, ora requerentes, completem 24 anos de idade ou concluam curso universitário, quando, a partir de então, será reduzida para 1/3 do salário mínimo nacional, até a idade em que o falecido completaria 73 anos.

Em razão da sucumbência mínima dos requerentes, arcará a requerida com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, que fixo em 10% do valor da condenação

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atualizado, com base no artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015.

Se interposta apelação em face desta, intime (m)-se a (s) parte (s) apelada (s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de 15 dias (artigos 1.009, § 2º e 1.010, § 1º, CPC/2015), observando-se o prazo em dobro para a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública; ainda, se no prazo para oferta de contrarrazões for interposto recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões (artigo 1.010, § 2º, CPC/2015). Após, remetamse os autos ao E. Tribunal de Justiça (artigo 1.010, § 3º, CPC/2015).

Caso não haja interposição de recurso, por não haver reexame necessário, certifique-se e intime-se a parte vencedora para que, querendo, dê início ao cumprimento de sentença, no prazo de 30 dias, cuja inércia ensejará o arquivamento dos autos.

P.I.C.”

Apela a Municipalidade (fls. 304/316), alegando, em síntese, que: a) todos os atendimentos médicos foram realizados de maneira imediata e conduzidos conforme as necessidades e histórico do falecido; b) não há prova e elementos que indiquem as condições do falecido quando do alegado atropelamento; c) não há ilicitude e nexo causal na conduta do atendimento prestado ao falecido; d) subsidiariamente, o montante fixado pela r. sentença se encontra em discordância com a razoabilidade e proporcionalidade. Pugna pela reforma integral da r. sentença e, subsidiariamente, pela: a) redução da condenação para o valor de 100 (cem) salários mínimos dividido entre todos os autores; b) improcedência do pedido de pensão mensal, eis que não foi comprovado ganho mensal do falecido. Pleiteia, caso não atendidos os pedidos anteriores, pela diminuição do montante arbitrado de pensão aos autores, e que esta seja extinta quando os filhos do falecido atinjam a

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maioridade, bem como pela diminuição do valor fixado a título de honorários sucumbenciais.

Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação legal, processo com contrarrazões (fls. 321/332).

É o relatório.

De início, aponto que a r. sentença guerreada foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua correção ou não.

Cumpre salientar, nesse momento, que, ao contrário do exposto na r. sentença, de rigor a observância da interposição do reexame necessário . Isto porque se trata de condenação do Município de Ribeirão Preto em importe igual ou superior a 100 salários mínimos, e não em valor inferior ao limite previsto no art. 496, parágrafo 3º, III, do CPC/2015.

Passo à análise do recurso de apelação da Municipalidade e ao reexame necessário.

No caso em tela, entendo que deve ser parcialmente acolhido o recurso de apelação do Município de Ribeirão Preto e o reexame necessário, adequando-se a r. sentença , pelas razões e motivos que passo a expor.

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Em se tratando da Responsabilidade da Administração, em razão

de falha do serviço público, não é possível o reconhecimento automático da

responsabilidade objetiva e aplicação indiscriminada do disposto no art. 37,

§ 6º da CF/88. Afinal, nesses casos de falha do serviço, imprescindível a

comprovação de que o serviço foi prestado defeituosamente e ensejou o dano

moral descrito pelo postulante.

É o que preleciona Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO.

Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 663:

“Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao direito não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de 'faute du service' entre os franceses. Ocorre a 'culpa do serviço' ou 'falta do serviço' quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito civil e responsabilidade objetiva.

É mister acentuar que a responsabilidade pela 'falta de serviço', falha do serviço ou culpa do serviço ('faute du service' seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.

Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de desempenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo em certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo”

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Ora, verifica-se que a falta ou falha do serviço não se revela como modalidade de responsabilidade objetiva, sendo indubitavelmente subjetiva, porque baseada na culpa ou dolo.

A conduta configuradora da “faute du service” caracteriza a culpa administrativa e exige demonstração, ainda que presumida, de comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente exigíveis. O Estado poderá eximir-se demonstrando a inocorrência de culpa, por ter agido com cuidado e zelo, ou pela inexistência de falha no serviço. Na culpa administrativa se enquadra a responsabilidade por omissão, quando caracterizada. É também conduta ilícita que enseja reparação.

A respeito do assunto, bem esclarece o doutrinador e jurista Rui STOCO 1 :

“Quer parecer, contudo, que o Estado tanto pode responder pelo dano causado em razão da responsabilidade objetiva consagrada no art. 37, parágrafo 6º. da Constituição Federal (se a atividade da qual decorrer o gravame for lícita), como pela teoria subjetiva da culpa (se a atividade foi ilícita ou em virtude de 'faute du service')”

Nesta perspectiva, considerando todo o alegado, a fim de conferir justo deslinde à causa, necessário examinar o prontuário médico, a prova pericial indireta e demais documentos juntados aos autos, confrontandoos com os procedimentos médicos adotados pela equipe de profissionais que 1 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4ª ed., São Paulo: RT, 1999, p.

504.

Apelação Cível nº 0918225-63.2012.8.26.0506 - Ribeirão Preto - VOTO Nº 10 /28

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atendeu o falecido na ocasião dos fatos.

Isto porque considerando que obrigação na espécie é de meio,

imprescindível a comprovação de dolo ou culpa na conduta do profissional

de saúde, bem como a demonstração do dano experimentado em razão do

conduta médica (omissiva ou comissiva) ocorrida no interior de hospital

público.

Quanto à conceituação de erro médico, caracterização de

obrigação de meio e ônus da prova, desnecessários outros esclarecimentos

além da transcrição de precedente jurisprudencial desta Col. Câmara, de

relatoria do E. Des. Ricardo Anafe, em que minuciosamente expõe:

“Apelação Cível - Indenização por danos morais c.c. Pensão vitalícia... ...

É certo que a responsabilidade dos profissionais da área médica é regida pela cláusula geral que impõe a todos o dever de não causar danos, impondose ao médico, ainda, o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, sem olvidar do sempre pertinente juramento de Hipócrates e dos deveres estabelecidos no Código de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.246, de 08.01.1988), e no Código de Processo Ético Profissional (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.617, de 16.07.2001).

A responsabilidade civil do médico, entretanto, depende da demonstração do dolo ou da culpa decorrente de negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, se da ação ou omissão dolosa ou culposa do médico __ assim entendido o erro médico __ advier ao paciente qualquer dano de ordem física, psíquica ou moral, daí decorre o dever de indenizar.

Neste ponto, cabe distinguir o erro de técnica da imperícia capaz de caracterizar o erro médico. Na lição de Rui Stoco, o chamado “erro de técnica” ou “erro profissional” se dá quando a conduta do médico é correta, mas a técnica empregada é incorreta ou ruim, cuidando-se, pois, de erro escusável ou justificável, e em relação ao qual não cabe ao Juiz fazer qualquer juízo de valor. A imperícia capaz de caracterizar erro médico se dá quando a técnica empregada é correta e adequada, mas a conduta ou atuação do médico é incorreta ou desastrosa, tratando-se, pois, de erro inescusável ou injustificável, que impõe o dever de indenizar (Tratado de Responsabilidade Civil, 7ª edição, Editora RT, p. 555).

Tal distinção assume especial importância em face da chamada “teoria do resultado”, introduzida na doutrina francesa moderna por René Demogue e

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largamente aceita pela doutrina pátria, e segundo a qual, o médico, no desempenho de sua atividade profissional, possui, em geral, obrigação de meio, e não de resultado, ou seja, a obrigação de empregar todos os meios indispensáveis para alcançar a cura do doente, sem, contudo, assegurar o resultado, isto é, a própria cura, como ocorre com a obrigação de resultado. Tal se deve ao fato de que o corpo humano ainda não inteiramente desvendado reage diferentemente em relação a cada pessoa, de sorte que o que se pode exigir da relação médica é o cumprimento dos protocolos. Eventualmente, há a possibilidade da obrigação do médico ser de resultado, notadamente na área de diagnósticos anestesiologia e cirurgia plástica estética.

Corolário lógico, pois, que, em se tratando o desempenho da atividade médica de obrigação de meio, e não de resultado, incumbe ao prejudicado a prova de que o profissional agiu com dolo ou culpa, na modalidade imperícia, haja vista que, de acordo com o estatuto processual, o ônus da prova é de quem alega.” (ap. nº 0012664-78.2008.8.26.0068, 13ª Câmara de Direito Público do E. TJ/SP, j. 19.03.2014)

Ainda no que se refere à Responsabilidade da Administração

Pública em razão de falha na prestação de serviço público, bem esclarece o E.

Des. Vicente Amadei:

“ ...

Inicialmente, cumpre reconhecer que a configuração da responsabilidade civil do Estado não se apresenta de forma ilimitada a autorizar sempre a procedência de pretensão indenizatória, quando fundada na alegação de falha do serviço público, como pretende fazer crer a apelante.

É que a Constituição Federal, ao adotar a teoria da responsabilidade objetiva, não acolheu a teoria do risco integral (dever do Estado, em qualquer situação, de indenizar o particular pelos danos suportados). Portanto, há a necessidade de prova acerca da aventada falha ou da irregular prestação do serviço público.” ...(Ap. 0000578-37.2012.8.26.0294 , Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Comarca: Jacupiranga; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2014; Data de registro: 28/03/2014)

Desta feita, considerando que o caso concreto versa sobre

obrigação de meio e alegação de falha de serviço prestado por ente público,

de rigor reconhecer que é incumbência dos autores comprovarem os fatos

constitutivos do seu direito, demonstrando a conduta culposa dos agentes

públicos e profissionais da saúde que realizaram o atendimento médico na

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ocasião dos fatos.

Ainda sob esse prisma, imprescindível observar que em ações como a presente, nem sempre as provas isoladas, realizadas por meio de perícia e trazidas aos autos por meio de documentos públicos individualmente analisados, são cristalinas, irrefutáveis e hábeis a ensejar a procedência ou improcedência do pedido de forma induvidosa e definitiva.

Isto porque a constatação de erro médico, na maioria das vezes, não vem acompanhada de confissão e atestado por quem o comete. Assim, na maioria dos casos não há anotação certeira em prontuário médico, que será alvo de perícia indireta, no sentido de que efetivamente praticado procedimento incorreto ou ainda que não praticado ato essencial para salvaguardar a saúde do paciente.

Desta feita, no mais das vezes, cabe analisar os elementos dos autos de forma minuciosa e conjunta, observando-se em cada detalhe as anotações e lacunas encontradas nos prontuários médicos, para que só após, se afaste ou se reconheça o dever de indenizar.

Pois bem.

Alegam os autores que, em 26.04.2009, o sr. Celso foi atingido por veículo, sofrendo profundo ferimento no braço, bem como fortes dores na barriga e no abdômen, sendo encaminhado à Unidade de Saúde Pública do Município de Ribeirão Preto, na qual foi atendido, tendo recebido alta médica horas após. Informam que no dia seguinte, voltou a sofrer novas dores, sendo levado novamente ao hospital onde fora atendido, recebendo nova alta e

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retornando a sua residência. Contudo, na manhã de 28.04.2009, o sr. Celso veio a óbito, em razão de “peritonite” (infecção na cavidade abdominal). Pugnam, em virtude do ocorrido, por condenação a título de danos morais e materiais, bem como de pensão mensal vitalícia à viúva e às filhas, até que estas completem 25 (cinte e cinco anos).

Em primeiro lugar cumpre dizer que não prospera a alegação da Municipalidade de que não foi provada a ocorrência do atropelamento. Isto porque, apesar da Polícia Civil do Estado de São Paulo não ter encontrado o Inquérito Policial instaurado para investigação da ocorrência (fls. 209/210), a entidade não afirma a inexistência do Inquérito.

Ainda, os autores juntaram aos autos Declaração de óbito (fl. 46), a qual informa que a morte do Sr. Celso ocorreu “devido ou como consequência de atropelamento”, bem como Certidão de Óbito do falecido com informação de que a morte se “deu como causa da morte não natural (...) d) Atropelamento.” (fl. 47), e Termo de Declarações (fl. 48) que comprovam a ocorrência do acidente. Desse modo, não há que se falar em inocorrência do atropelamento.

Feitos tais apontados, passo agora à análise da responsabilidade da Municipalidade decorrente de conduta culposa omissiva, bem como do nexo causal entre referida conduta e o óbito do marido e genitor dos autores.

Os autores juntaram aos autos “Formulário de Acompanhamento do Paciente” de todas as idas do falecido (Sr. Celso) à unidade de Saúde UBDS Quintino 2, nos dias 26.04.2009 (fl. 40), 27.04.2009 (fl. 41) e

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28.04.2009 (fl. 42), cada qual contendo os “dados do atendimento” realizados.

O primeiro dos formulários é datado de 26.04.2009 (fl. 40), quando da ocorrência do atendimento. Nesse documento consta “ficha de atendimento ambulatorial”, a qual demonstra que o acidentado (Sr. Celso) foi conduzido à unidade de saúde, seguindo-se à realização de pré-consulta. Quanto ao atendimento realizado, cumpre transcrever os dados constantes no formulário:

“Exame Clínico: politrauma leve, Glasgow 15, escoriação joelho D, dor no cotovelo D e abdômen.

Diagnóstico principal: politrauma.

Terapêutica: Raio X abdômen, cotovelo e bacia” (fl. 40)

Acresce que o campo “exames complementares realizados e solicitados” não foi preenchido com qualquer informação.

Desta feita, restou comprovado o quadro clínico em que o sr. Celso se encontrava quando do atropelamento, bem como que mesmo com diagnóstico de “politrauma” e queixas do paciente de dores no abdômen, somente foi realizado Raios X da região do abdômen, cotovelo e bacia, não sendo requisitados quaisquer outros exames ou procedimentos complementares .

No dia seguinte, 27.04.2009, sob a alegação de novas dores, o paciente (Sr. Celso) retornou ao hospital, sendo atendido sem pré-consulta, com quadro clínico de “politrauma há 1 dia” e com anotação de que o paciente apresentava vômito. Contudo, não foram realizados quaisquer exames ou procedimentos nesta data, somente sendo receitados

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medicamentos ao paciente, dentre eles: soro fisiológico, plasil e buscopan (fl. 41).

Imperioso salientar que no rodapé do prontuário médico datado de 27.04.2009 (fls. 41) consta informação de que o paciente alegava ter sido atropelado, no entanto, nem mesmo tal informação conjuntamente com os sintomas apresentados pelo paciente, foram capazes de levar o médico solicitar exames mais aprofundados.

Por fim, em 28.04.2009, 2 (dois) dias após o atropelamento, o Formulário de Acompanhamento do Paciente indicou que o “paciente trazido a este serviço, pela SAMU, em óbito. Diagnóstico: acompanhante refere que, o paciente foi atropelado há 2 dias, e que, hoje, por volta SIC das 5:00h, o mesmo foi encontrado em óbito” (fl. 42).

Diante dos documentos apresentados pelos autores, restou demonstrado que o único exame médico realizado no paciente foi Raio-X do abdômen, cotovelo e da bacia quando do primeiro atendimento, sendo-lhe receitados medicamentos para tratamento de dores e do vômito quando do segundo atendimento.

Cabe dizer que a Municipalidade não juntou aos autos quaisquer outros documentos que pudessem atestar a realização de outros exames médicos no paciente (Sr. Celso).

Por sua vez, verifica-se da Declaração de Óbito que a causa da morte do sr. Celso se deu por “peritonite, infecção da cav. abdominal por

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fezes, devido ou como consequência de perfuração da alça intestinal e de atropelamento” (fl. 46), o que também constou de sua Certidão de Óbito (fl. 47).

O laudo médico pericial confeccionado pelo IMESC e realizado de maneira indireta (fls. 276/284), após a análise dos documentos juntados aos autos, assim concluiu, verbis:

“Diante do exposto, conclui-se que:

1) A despeito de não podermos afirmar categoricamente que se medidas diversas

fossem seguidas não ocorreria o óbito é fato incontroverso que as condutas médicas adotadas/sobretudo a ausência de registros claros e precisos do exame físico/tipo da dispensa médica relacionadas aos dois atendimentos questionados, fls. 40/41 contribuíram desfavoravelmente para a morte. ” (negritei - fl. 282)

É a partir dos documentos apresentados pelos autores e do laudo médico pericial que se permite evidenciar a conduta omissiva e negligente da Administração Pública.

Ademais, resta demonstrado o nexo causal entre a conduta omissiva dos profissionais médicos da Ré e o resultado morte do paciente (Sr. Celso), pois comprovado que referidos profissionais não solicitaram, mesmo após queixas do paciente de dor e vômito, exames médicos complementares que poderiam, eventualmente, comprovar a perfuração da alça intestinal e, assim, realizar o tratamento específico para o problema.

Além disso, ainda que o perito judicial tenha sustentado que não poderia afirmar categoricamente que se medidas diversas fossem seguidas não ocorreria o óbito, entendo que esta afirmação se dá, no caso em tela, diante da impossibilidade de se assegurar com absoluta certeza a vida de uma

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pessoa, ainda que realizados todos os tratamentos médicos disponíveis.

Contudo, é fato que, no caso em tela, se tivessem sido realizados

exames complementares e sido prescrito o tratamento adequado para o mal

sofrido pelo paciente (Sr. Celso) haveria, ao menos, uma chance de que este

sobrevivesse.

Neste ponto, como bem consignado pela r. sentença:

“No mais e ainda que não se possa “afirmar categoricamente que se medidas diversas fossem seguidas não ocorreria o óbito” (fls. 282), restou demonstrado que houve falha (negligência) na prestação do serviço em questão, consistente na ausência de tomada das condutas preconizadas na prática médica habitual para tentar diagnosticar a perfuração da alça intestinal do paciente e consequente (s) causa (s) do óbito mencionada (s) na certidão de fls. 47, evidenciando-se, ainda, que tal falha comprometeu qualquer chance de sobrevivência do Sr. Celso, ou seja, restou claramente demonstrado o nexo causal entre a negligência de que se cuida e a causada morte certificada, independentemente de riscos futuros e incertos inerentes a outros procedimentos médicos eventualmente tomados para reparação de tal lesão abdominal interna, caso diagnosticada a tempo .

E para fundamentar pericialmente tal conclusão, transcrevo as seguintes ponderações (fls. 281/282): “Tratava-se de paciente politraumatizado com trauma abdominal fechado (fls. 40) em 26/04/2009 com descrição de dor na fossa ilíaca esquerda (verso da fl. 40) que foi deixado em observação; sendo que inexistem registros nem evolução do quadro sem o tipo de alta/descrição do exame físico de eventual dispensa médica. Retornou no dia seguinte com vômitos e dorsalgia (fls. 41) consta ciência do politraumatismo há 1 dia, sendo que inexiste descrição da realização de exame físico no referido documento nem tipo de alta/orientação quando da dispensa. Consta receita de complexo B no dia 27/04/2009 (fl. 44). Destaca-se que tais condutas divergem do preconizado na prática médica habitual”.

Assim e também porque não está presente qualquer causa excludente da responsabilidade, a requerida tem o dever de indenizar os danos morais gerados nos requerentes que, no caso, ficou evidenciado de forma presumida decorrente do falecimento do Sr. Celso, com quem mantinham estreito vínculo de parentesco e de convívio .” (fls. 299 e 300)

Fatalmente, a conclusão pericial demonstrou que a ausência de

empenho investigativo dos médicos para diagnosticar a causa das dores que o

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paciente sentia interferiu diretamente na evolução da doença, que acabou

levando-o a óbito.

Ressalte-se que a evolução da infecção se deu em virtude da não

realização de diagnóstico apropriado, apesar de ter o paciente passado por 2

(duas) vezes, em dias diferentes, nas dependências hospitalares, tendo

recebido alta médica em todas as oportunidades.

Assim sendo, resta evidente o dever de indenizar da

Municipalidade.

Neste sentido, já entendeu esta C. 13ª Câmara de Direito Público

em caso análogo:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. Pretensão dos autores, esposa e filhos do falecido, voltada à responsabilização do réu . Alegação de falha na prestação de serviços médicos. Ação julgada parcialmente procedente na origem. Manutenção. Concessão de alta hospitalar à paciente de forma prematura . Paciente que, na mesma data da alta hospitalar, deu entrada no hospital Santa Casa de São Paulo, em virtude parada cardiorrespiratória e foi internado na UTI, vindo à óbito, em seguida. Laudo pericial que atestou a falha no atendimento médico, porquanto mesmo após o período de dezesseis dias de internação, quando vinha apresentando uma melhora lenta e progressiva de seus graves sintomas, a evolução anotada em seu prontuário mostra que seu quadro clínico e de exames subsidiários não eram compatíveis com a alta que lhe fora concedida. Responsabilidade subjetiva decorrente de falha no serviço, não prestado a contento. Acervo probatório suficiente para comprovar o dano e o nexo de causalidade. Dano moral arbitrado em R$ 100.000,00, para ser divididos entre a cônjuge supérstite e os dois filhos do falecido. Valor suficiente para reparar o abalo psicológico dos autores. Consectários legais. Correção monetária a partir da data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ) e juros moratórios a partir do evento lesivo (Súmula nº 54 do STJ) . Os juros de mora devem observar os índices de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e a correção monetária será calculada de acordo com o decidido pelo Supremo

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Tribunal Federal nos autos do RE nº 870.947/SE, quando definitivamente julgado o Tema nº 810 . Sentença mantida, com observação acerca dos consectários legais. Ante a sucumbência recursal, majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Recurso não provido, com observação.

(TJSP; Apelação Cível 1051686-49.2016.8.26.0100; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/01/2019; Data de Registro: 31/01/2019)

Saliento que, em que pese os autores terem requerido

indenização por danos materiais, o Juízo “a quo” apenas condenou a

Municipalidade ao pagamento de danos morais e pensão civil, não tendo

havido interposição de recurso de apelação pelos autores, presumindo-se,

portanto, que se resignaram com a r. sentença quanto ao afastamento da

condenação em danos materiais.

Passo agora à análise da condenação fixada, no tocante aos

danos morais e ao pagamento da pensão por morte aos autores.

Quanto à fixação do valor do dano moral, cumpre observar os

ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:

“O juiz, em cujas mãos o sistema jurídico brasileiro deposita a

responsabilidade pela fixação do valor da reparação do dano moral, deverá

fazê-lo de modo impositivo, levando em conta o binômio “possibilidade do

lesante” “condições do lesado”, cotejado sempre com as particularidades

circunstanciais do fato danoso, tudo com o objetivo de alcançar: a) um “valor

adequado ao lesado, pelo vexame, ou pelo constrangimento experimentado”;

b) uma “compensação” razoável e equitativa não para “apagar os efeitos da

lesão, mas para reparar os danos” (BITTAR, ob. Cit., n. 11, p. 68), “sendo

certo que não se deve cogitar de mensuração do sofrimento, ou da prova da

dor, exatamente porque esses sentimentos estão ínsitos no espírito humano”

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(ob. Cit., n. 13. 79).” , in Dano moral, 5ª ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007, pp. 49.

Observo que a r. sentença condenou a Municipalidade a pagar, a cada um dos autores, a quantia de 100 salários mínimos nacionais em vigor, com correção monetária e juros.

Neste passo, considerando que a r. sentença foi proferida em 14.01.2019 e que o salário mínimo vigente é de R$ 997,00, conclui-se que o Juízo “a quo” condenou a Municipalidade a pagar a cada um dos autores o montante de R$ 99.700,00 (totalizando R$ 398.800,00, tendo em vista serem 4 autores).

In casu, observadas as peculiaridades e nuances da causa, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e observando-se ainda a extensão da dor sofrida, além do caráter permanente do referido sofrimento e a situação econômica dos autores, bem como o grau de culpa dos profissionais de saúde que atenderam o marido e pai dos autores, é excessivo, devendo ser minorado para R$ 60.000,00 para cada um dos autores.

Considero que a fixação da indenização em R$ 60.000,00 para cada autor (R$ 240.000,00 no total), é solução que, sem implicar em enriquecimento ilícito, serve ao propósito de compensar os autores, bem como de impedir a reincidência dos fatos.

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362 do E. STJ quanto à correção monetária do valor da indenização do dano moral.

Assim sendo, no caso concreto, o pagamento de indenização por danos morais aos autores deve observar a fluência dos juros moratórios a partir do evento danoso (fls. 26.04.2009 fl. 40), com incidência de correção monetária desde a data do arbitramento, ou seja, desde a data do presente acórdão, observando-se o valor aqui fixado.

No que se refere à pensão civil por morte , observo que a r. sentença condenou a Municipalidade ao pagamento de pensão mensal para todos os autores no valor de 2/3 de um salário mínimo vigente, até quando os filhos completarem 24 anos ou concluírem curso universitário, momento a partir do qual o montante será reduzido para 1/3 do salário mínimo vigente, até a idade em que o falecido completaria 73 anos.

Em que pese o r. entendimento do Juízo “a quo”, a condenação da pensão mensal merece ser parcialmente reformada, nos pontos que passo a apresentar.

Incialmente, correta a aplicação da pensão mensal tendo por base o salário mínimo nacional, não prosperando a alegação de que tal condenação não poderia ser imposta, pois “ausente a comprovação de ganho mensal do falecido” (fl. 314).

Isto porque, apesar de não informados os rendimentos mensais do falecido, tal fato não obsta o recebimento da pensão. Consta na certidão de

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casamento do falecido (fl. 39) que este exercia a profissão de “conferente”, o que garante aos autores o direito à percepção do benefício, sendo proporcional e razoável a fixação pelo Juízo “a quo” do salário mínimo nacional vigente para base de cálculo da pensão

À míngua de elementos que apontem com segurança para o “quantum” conquistado de ordinário pelo falecido, presume-se que auferisse quantia equivalente a um salário mínimo, pois essa é a remuneração básica que se supõe conquistar o trabalhador.

Por outro lado, verifica-se que são autores da presente demanda a Sra. Marineide Simão dos Santos da Silva (viúva do falecido), o Sr. Marcus Vinícius Simão Santos da Silva (filho do falecido e patrono na presente demanda), bem como as Sras. Mirleide Santos da Silva e Mirlene Santos da Silva (filhas do falecido).

Ocorre que o Sr. Marcus Vinícius, apesar de filho do falecido, é nascido em 06.11.1979, e, quando do ajuizamento da demanda (16.08.2009), tinha 29 (vinte e nove) anos, ou seja, já era maior de idade e já havia concluído curso universitário, eis que é o procurador que patrocina os autos (fl. 29), presumindo-se, assim, que possui independência financeira, sustentando-se por meios próprios, ou seja, não dependia economicamente de seu falecido genitor.

Certo que a pensão mensal é devida à viúva e aos filhos do falecido, enquanto estes pertencentes ao núcleo familiar. Contudo, dada a maioridade do autor Marcus, bem como do término de seu curso

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universitário, entendo que a condenação ao pagamento da pensão mensal a

ele não se aproveita.

Destarte, a pensão mensal deve ser concedida apenas à viúva e às

filhas Mirleide e Mirlene, ambas nascidas em 18.12.1995 (fls. 23 e 26), pois

quando do óbito eram menores de idade, presumindo-se, em consequência,

que necessitavam do genitor para sua sobrevivência. O montante de 2/3 do

salário mínimo nacional vigente a título de pensão civil mensal é de rigor,

pois é presumível que, se vivo estivesse, o sr. Celso despenderia pelo menos

1/3 de seus ganhos em sua própria manutenção.

Sobre o tema:

"Porém, não se pode precisar qual era a renda auferida pela vítima à época de seu falecimento, já que estava desempregado, e nada se comprovou a respeito do" quantum "que era recebido pela sua atividade laboral. E assim, nesses casos, fixa-se a pensão tomando-se por base um salário mínimo, porquanto, se a vítima estivesse empregada não poderia ganhar menos do que isso. Assim, tem-se que é devida a indenização pelo dano causado, a título de pensão, com o pagamento mensal, no montante de 2/3 do valor do salário mínimo vigente, considerando-se que, no mínimo, a despesa mensal da vítima seria na razão de 1/3 do salário mínimo..." (TJSP Sexta Câmara de Direito Público Ap. 283.283-5/4-00 Rel. Leme de Campos j. 25.09.2006)

Por sua vez, deve ser fixado o termo final do recebimento do

valor de pensão a data em que as filhas do falecido completarem 24 (vinte e

quatro) anos ou quando concluam o ensino superior (o que ocorrer primeiro).

Após a maioridade das filhas do falecido ou a conclusão por elas

do ensino superior, como determinado na r. sentença, a pensão civil mensal

será reduzida para 1/3 do salário mínimo mensal, até a idade em que o

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falecido completaria 73 anos.

Desta forma, a fim de evitar qualquer celeuma, esclareço que a pensão civil mensal é devida pela Municipalidade aos autores Marineide (viúva), Mirleide e Mirlene (filhas do falecido), no valor de 2/3 do salário mínimo mensal vigente (a ser dividida entre as três), até o momento em que as filhas completarem 24 (vinte e quatro) anos ou concluírem o ensino superior (o que ocorrer primeiro). Findado esse período, somente a autora Marineide (viúva) terá direito à percepção da pensão mensal, no valor de 1/3 do salário mínimo nacional vigente até a data em que o falecido completaria 73 anos de idade.

Quanto aos acréscimos correção monetária e juros de mora, cumpre esclarecer o seguinte.

A correção monetária será computada a

No que se refere à correção monetária incidente sobre os valores devidos, o v. acórdão proferido em 20.09.2017, nos autos do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810), de que foi Relator o Ministro LUIZ FUX, até o presente momento, decidiu pela a inconstitucionalidade da utilização da TR para fins de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, no período anterior à expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor, fixando-se a seguinte tese:

“2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revelase inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade

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(CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” (d.n.)

No que diz respeito aos juros moratórios , na fase anterior aos precatórios, decidiu, até o presente momento, o A. Supremo Tribunal Federal, no mesmo RE 870947/SE, que, caso não se trate de relação jurídica de natureza tributária, a aplicação dos índices de remuneração das cadernetas de poupança nas condenações da Fazenda Pública é constitucional, devendo ser aplicada a regra do o artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/1997, com redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, fixando-se a seguinte tese:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídicotributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09” (d.n.).

Entretanto, em 24.09.2018, o Exmo. Min. Luiz Fux proferiu a seguinte r. decisão, nos autos dos embargos de declaração opostos por vários Estados e pelo Distrito Federal, nos autos do RE acima apontado (objeto do tema 810 do STF), em que pretendem os embargantes seja realizada pelo Colendo STF modulação dos efeitos:

“defiro excepcionalmente o efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no art. 1026, parágrafo 1º., do CPC/2015, c.c. o art. 21, V, do RISTF”.

Mencionada r. decisão proferida pelo Exmo. Min. Luiz Fux foi publicada no DJE de 26.09.2018.

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Assim sendo, no caso concreto, os juros e correção monetária obedecerão ao que for decidido, oportunamente, pelo colendo STF, nos autos do RE 870.947/SE (TEMA 810), a fim de permitir a observância da segurança jurídica, que constitui fundamento do ordenamento jurídico em vigor.

Ressalto que os acréscimos incidentes sobre o débito (juros e correção monetária), no meu entender, caracterizam-se como matéria de ordem pública, permitindo aplicação ou alteração de ofício sem que se configure reformatio in pejus (precedentes no STJ: EDcl nos EDcl no REsp 998935/DF; AgRg no Ag 1114664/RJ e AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. em 16.02.2017).

O valor da indenização por danos morais será corrigido a partir deste julgamento (Súmula 362 do E. Superior Tribunal de Justiça), com juros moratórios a partir do evento danoso (Súmula 54 do E. Superior Tribunal de Justiça).

Com relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, entendo que também merece parcial acolhimento o recurso de apelação da Municipalidade, pois, no caso, entendo que deve ser aplicado o inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/2015, pois em, tendo em vista a fixação de pensão por morte em fração, a sentença é ilíquida, de forma que a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V deverá ocorrer somente quando liquidado o julgado.

Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as

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questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Município de Ribeirão Preto e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário , adequando-se a r. sentença pelos fatos e fundamentos acima explicitados, mantendo-se-a, no mais, tal como lançada.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/721873745/apelacao-civel-ac-9182256320128260506-sp-0918225-6320128260506/inteiro-teor-721873765