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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 09182256320128260506 SP 0918225-63.2012.8.26.0506 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_09182256320128260506_4fd1a.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000473317

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0918225-63.2012.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, são apelados MARINEIDE SIMÃO DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), MARCUS VINICIUS SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), MIRLEIDE SANTOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e MIRLENE SANTOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), RICARDO ANAFE E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 12 de junho de 2019

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 15.209 (processo físico)

APELAÇÃO Nº 0918225-63.2012.8.26.0506

Nº ORIGEM: 0918225-63.2012.8.26.0506

COMARCA: RIBEIRÃO PRETO (1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO

APELADOS: MARINEIDE SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA, MARCUS VINÍCIUS SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA, MIRLEIDE SANTOS DA SILVA e MIRLENE SANTOS DA SILVA

MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Gustavo Muller Lorenzato

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. Pretensão dos autores à indenização a título de danos morais, danos materiais e pensão civil mensal, sob argumento de ausência de atendimento adequado por unidade de saúde pública do Município de Ribeirão Preto, que teria levado o paciente (marido e genitor dos autores) a óbito.

REEXAME NECESSÁRIO. De rigor a interposição do recurso oficial, ante a condenação em primeira instância ser superior ao importe de salários mínimos, não se aplicando o disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC/15.

MÉRITO. Falecido (marido e genitor dos autores) vítima de atropelamento, que após o acidente foi encaminhado à unidade de saúde, com quadro clínico de politrauma e dores na região do abdômen, sendo-lhe realizados somente exames de Raio X, seguida pela concessão de alta médica. Retorno ao hospital no dia seguinte, sob queixa de dores, sem que fossem realizados novos exames. Morte do paciente no 2º dia seguinte ao acidente, em decorrência de peritonite (infecção na cavidade abdominal). Laudo médico pericial realizado nos presentes autos que concluiu pela insuficiência de exames e procedimentos, bem como concluiu que a ausência de registros claros acerca do procedimento adotado contribuiu desfavoravelmente para o óbito. Comprovação da conduta omissiva e do nexo causal entre a conduta e o óbito. Responsabilidade civil subjetiva do Estado configurada (art. 37, § 6º, CF). Indenização a título de danos morais e fixação de pensão por morte devida.

R. sentença que condenou a Municipalidade ao pagamento do importe de 100 (cem) salários mínimos para cada autor a título de danos morais, bem como ao pagamento de pensão mensal a todos os autores no importe de 2/3 do salário mínimo vigente, reduzindoa para 1/3 quando as filhas menores de idade completarem 24 anos ou concluam o ensino superior.

REFORMA PARCIAL DA R. SENTENÇA. “Quantum” fixado a

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título de danos morais que deve ser reduzido para R$ 60.000,00 para cada autor, em observância ao princípio da razoabilidade e a fim de evitar enriquecimento ilícito dos autores. Recebimento da pensão mensal que deve ser concedida apenas à viúva e filhas menores de idade, excluindo-se o filho que, na data do óbito de seu genitor, já era maior de idade e já havia concluído o ensino superior, pois é o advogado que patrocina a causa. Pensão por morte no importe de 2/3 do salário mínimo vigente à viúva e às filhas menores de idade até estas completarem 24 anos de idade ou terminarem o curso superior (o que ocorrer primeiro), quando então a pensão deve ser reduzida a 1/3 do salário mínimo vigente que será devida somente à viúva até a data em que o falecido completaria 73 anos de idade.

Consectários legais - De rigor a observância do que for decidido, oportunamente, em sede do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810, do E. STF).

Honorários advocatícios. Acolhimento parcial do recurso de apelação da Municipalidade. Montante que deve ser fixado quando da liquidação do julgado, em observância ao art. 85, § 4º, inciso II do CPC/2015.

RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por

MARINEIDE SIMÃO DOS SANTOS DA SILVA, MARCUS VINÍCIUS

SIMÃO DOS SANTOS, MIRLEIDE SANTOS DA SILVA e MIRLENE

SANTOS DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO.

Aduzem os autores que, em 26.04.2009, o Sr. Celso Manoel da Silva (marido

da autora Marineide e genitor dos demais autores) foi atingido por veículo,

sofrendo lesões e escoriações em decorrência do impacto, em especial dores

na região do abdômen e do braço. Noticiam que, após o acidente, foi

encaminhado à Unidade de Saúde do Município de Ribeirão Preto (UBDS

Distrital Norte, no bairro Quintino Facci II) e, chegando ao hospital, foi

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submetido a Raio-X, o qual não atestou quaisquer fraturas no corpo, bem como que o médico que lhe atendeu prescreveu “soro na veia com analgésico e complexo B”. Comunica que, algumas horas após o atendimento médico, recebeu alta sem se ter realizado qualquer limpeza nas áreas lesionadas. Aduzem que, no dia seguinte ao ocorrido, o Sr. Celso sentiu novas dores abdominais, retornando ao hospital, recebendo nova alta médica, mas que, na madrugada de 28.04.2009, foi encaminhado novamente à unidade de saúde, sendo-lhe declarado óbito, em virtude de “peritonite” (“infecção da cavidade abdominal por fezes, em decorrência da perfuração da alça intestinal”). Pugnam pela condenação da Municipalidade ao pagamento de indenização a título de danos morais, no importe não inferior a 500 (quinhentos) salários mínimos, bem como de danos materiais e de pensão mensal vitalícia por morte desde a data de óbito.

Aditamento à Petição Inicial às fls. 34/36, com a respectiva juntada de documentos (fls. 37/48).

Deferidos os benefícios da gratuidade de justiça aos autores (fl. 31).

Contestação pela Municipalidade alegando preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, improcedência da ação (fls. 56/73). Réplica às fls. 79/87.

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Manifestação do Ministério Público pela rejeição da preliminar (fl. 94).

Proferido r. despacho que rejeitou a preliminar de inépcia da inicial e determinou às partes a especificação das provas (fl. 88). Deferida a produção de prova documental, oral e pericial (fl. 95).

Juntados documentos dos exames médicos realizados, quando do atendimento hospitalar do falecido (fls. 106/110).

Elaborado laudo médico pericial pelo IMESC (fls. 122/127).

Proferido despacho saneador (fl. 142). Manifestação ao despacho pelos autores às fls. 145/150. Acolhida integralmente a manifestação, determinando-se realização de nova perícia médica (fl. 152).

Juntados novos prontuários de atendimentos médicos pela Secretaria Municipal de Saúde. (fls. 173v, 221/241 e 244/255).

Ofício da Polícia Civil do Estado de São Paulo informando não terem encontrado o Inquérito Policial nº 1206/09 (fls. 209/210).

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Manifestação pelos autores (fls. 258/262) e pela Municipalidade (fls. 266/268) quanto aos documentos colacionados. O Ministério Público deixou de manifestar-se por não haver interesse público (fl. 270v).

Elaborado novo laudo pericial pelo IMESC (fls. 276/284). Os autores (fls. 287/289) e a Municipalidade (fls. 291/293) se manifestaram.

Sobreveio r. sentença de fls. 297/301, proferida em 14.01.2019, que julgou a demanda nos seguintes termos, verbis:

“Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a requerida a pagar, a cada um dos requerentes, a título de indenização por danos morais, a quantia de 100 (cem) salários mínimos nacionais em vigor, com correção monetária a contar desta data pelos índices da Tabela Lei Federal nº 11.960/09 Modulada (Súmula 362, STJ) e com juros de mora a contar da data do ato ilícito (Súmula 54, STJ) e para condenar a requerida a pagar aos requerentes, enquanto núcleo familiar, pensão com base no valor equivalente a 2/3 de um salário mínimo nacional em vigor, até quando todos os filhos, ora requerentes, completem 24 anos de idade ou concluam curso universitário, quando, a partir de então, será reduzida para 1/3 do salário mínimo nacional, até a idade em que o falecido completaria 73 anos.

Em razão da sucumbência mínima dos requerentes, arcará a requerida com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, que fixo em 10% do valor da condenação

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atualizado, com base no artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015.

Se interposta apelação em face desta, intime (m)-se a (s) parte (s) apelada (s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de 15 dias (artigos 1.009, § 2º e 1.010, § 1º, CPC/2015), observando-se o prazo em dobro para a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública; ainda, se no prazo para oferta de contrarrazões for interposto recurso adesivo, intime-se a parte contrária para contrarrazões (artigo 1.010, § 2º, CPC/2015). Após, remetamse os autos ao E. Tribunal de Justiça (artigo 1.010, § 3º, CPC/2015).

Caso não haja interposição de recurso, por não haver reexame necessário, certifique-se e intime-se a parte vencedora para que, querendo, dê início ao cumprimento de sentença, no prazo de 30 dias, cuja inércia ensejará o arquivamento dos autos.

P.I.C.”

Apela a Municipalidade (fls. 304/316), alegando, em síntese, que: a) todos os atendimentos médicos foram realizados de maneira imediata e conduzidos conforme as necessidades e histórico do falecido; b) não há prova e elementos que indiquem as condições do falecido quando do alegado atropelamento; c) não há ilicitude e nexo causal na conduta do atendimento prestado ao falecido; d) subsidiariamente, o montante fixado pela r. sentença se encontra em discordância com a razoabilidade e proporcionalidade. Pugna pela reforma integral da r. sentença e, subsidiariamente, pela: a) redução da condenação para o valor de 100 (cem) salários mínimos dividido entre todos os autores; b) improcedência do pedido de pensão mensal, eis que não foi comprovado ganho mensal do falecido. Pleiteia, caso não atendidos os pedidos anteriores, pela diminuição do montante arbitrado de pensão aos autores, e que esta seja extinta quando os filhos do falecido atinjam a

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maioridade, bem como pela diminuição do valor fixado a título de honorários sucumbenciais.

Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação legal, processo com contrarrazões (fls. 321/332).

É o relatório.

De início, aponto que a r. sentença guerreada foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua correção ou não.

Cumpre salientar, nesse momento, que, ao contrário do exposto na r. sentença, de rigor a observância da interposição do reexame necessário . Isto porque se trata de condenação do Município de Ribeirão Preto em importe igual ou superior a 100 salários mínimos, e não em valor inferior ao limite previsto no art. 496, parágrafo 3º, III, do CPC/2015.

Passo à análise do recurso de apelação da Municipalidade e ao reexame necessário.

No caso em tela, entendo que deve ser parcialmente acolhido o recurso de apelação do Município de Ribeirão Preto e o reexame necessário, adequando-se a r. sentença , pelas razões e motivos que passo a expor.

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Em se tratando da Responsabilidade da Administração, em razão

de falha do serviço público, não é possível o reconhecimento automático da

responsabilidade objetiva e aplicação indiscriminada do disposto no art. 37,

§ 6º da CF/88. Afinal, nesses casos de falha do serviço, imprescindível a

comprovação de que o serviço foi prestado defeituosamente e ensejou o dano

moral descrito pelo postulante.

É o que preleciona Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO.

Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 663:

“Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao direito não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de 'faute du service' entre os franceses. Ocorre a 'culpa do serviço' ou 'falta do serviço' quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito civil e responsabilidade objetiva.

É mister acentuar que a responsabilidade pela 'falta de serviço', falha do serviço ou culpa do serviço ('faute du service' seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.

Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de desempenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo em certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo”

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Ora, verifica-se que a falta ou falha do serviço não se revela como modalidade de responsabilidade objetiva, sendo indubitavelmente subjetiva, porque baseada na culpa ou dolo.

A conduta configuradora da “faute du service” caracteriza a culpa administrativa e exige demonstração, ainda que presumida, de comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente exigíveis. O Estado poderá eximir-se demonstrando a inocorrência de culpa, por ter agido com cuidado e zelo, ou pela inexistência de falha no serviço. Na culpa administrativa se enquadra a responsabilidade por omissão, quando caracterizada. É também conduta ilícita que enseja reparação.

A respeito do assunto, bem esclarece o doutrinador e jurista Rui STOCO 1 :

“Quer parecer, contudo, que o Estado tanto pode responder pelo dano causado em razão da responsabilidade objetiva consagrada no art. 37, parágrafo 6º. da Constituição Federal (se a atividade da qual decorrer o gravame for lícita), como pela teoria subjetiva da culpa (se a atividade foi ilícita ou em virtude de 'faute du service')”

Nesta perspectiva, considerando todo o alegado, a fim de conferir justo deslinde à causa, necessário examinar o prontuário médico, a prova pericial indireta e demais documentos juntados aos autos, confrontandoos com os procedimentos médicos adotados pela equipe de profissionais que 1 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4ª ed., São Paulo: RT, 1999, p.

504.

Apelação Cível nº 0918225-63.2012.8.26.0506 - Ribeirão Preto - VOTO Nº 10 /28

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atendeu o falecido na ocasião dos fatos.

Isto porque considerando que obrigação na espécie é de meio,

imprescindível a comprovação de dolo ou culpa na conduta do profissional

de saúde, bem como a demonstração do dano experimentado em razão do

conduta médica (omissiva ou comissiva) ocorrida no interior de hospital

público.

Quanto à conceituação de erro médico, caracterização de

obrigação de meio e ônus da prova, desnecessários outros esclarecimentos

além da transcrição de precedente jurisprudencial desta Col. Câmara, de

relatoria do E. Des. Ricardo Anafe, em que minuciosamente expõe:

“Apelação Cível - Indenização por danos morais c.c. Pensão vitalícia... ...

É certo que a responsabilidade dos profissionais da área médica é regida pela cláusula geral que impõe a todos o dever de não causar danos, impondose ao médico, ainda, o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de sua profissão, sem olvidar do sempre pertinente juramento de Hipócrates e dos deveres estabelecidos no Código de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.246, de 08.01.1988), e no Código de Processo Ético Profissional (Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.617, de 16.07.2001).

A responsabilidade civil do médico, entretanto, depende da demonstração do dolo ou da culpa decorrente de negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, se da ação ou omissão dolosa ou culposa do médico __ assim entendido o erro médico __ advier ao paciente qualquer dano de ordem física, psíquica ou moral, daí decorre o dever de indenizar.

Neste ponto, cabe distinguir o erro de técnica da imperícia capaz de caracterizar o erro médico. Na lição de Rui Stoco, o chamado “erro de técnica” ou “erro profissional” se dá quando a conduta do médico é correta, mas a técnica empregada é incorreta ou ruim, cuidando-se, pois, de erro escusável ou justificável, e em relação ao qual não cabe ao Juiz fazer qualquer juízo de valor. A imperícia capaz de caracterizar erro médico se dá quando a técnica empregada é correta e adequada, mas a conduta ou atuação do médico é incorreta ou desastrosa, tratando-se, pois, de erro inescusável ou injustificável, que impõe o dever de indenizar (Tratado de Responsabilidade Civil, 7ª edição, Editora RT, p. 555).

Tal distinção assume especial importância em face da chamada “teoria do resultado”, introduzida na doutrina francesa moderna por René Demogue e

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largamente aceita pela doutrina pátria, e segundo a qual, o médico, no desempenho de sua atividade profissional, possui, em geral, obrigação de meio, e não de resultado, ou seja, a obrigação de empregar todos os meios indispensáveis para alcançar a cura do doente, sem, contudo, assegurar o resultado, isto é, a própria cura, como ocorre com a obrigação de resultado. Tal se deve ao fato de que o corpo humano ainda não inteiramente desvendado reage diferentemente em relação a cada pessoa, de sorte que o que se pode exigir da relação médica é o cumprimento dos protocolos. Eventualmente, há a possibilidade da obrigação do médico ser de resultado, notadamente na área de diagnósticos anestesiologia e cirurgia plástica estética.

Corolário lógico, pois, que, em se tratando o desempenho da atividade médica de obrigação de meio, e não de resultado, incumbe ao prejudicado a prova de que o profissional agiu com dolo ou culpa, na modalidade imperícia, haja vista que, de acordo com o estatuto processual, o ônus da prova é de quem alega.” (ap. nº 0012664-78.2008.8.26.0068, 13ª Câmara de Direito Público do E. TJ/SP, j. 19.03.2014)

Ainda no que se refere à Responsabilidade da Administração

Pública em razão de falha na prestação de serviço público, bem esclarece o E.

Des. Vicente Amadei:

“ ...

Inicialmente, cumpre reconhecer que a configuração da responsabilidade civil do Estado não se apresenta de forma ilimitada a autorizar sempre a procedência de pretensão indenizatória, quando fundada na alegação de falha do serviço público, como pretende fazer crer a apelante.

É que a Constituição Federal, ao adotar a teoria da responsabilidade objetiva, não acolheu a teoria do risco integral (dever do Estado, em qualquer situação, de indenizar o particular pelos danos suportados). Portanto, há a necessidade de prova acerca da aventada falha ou da irregular prestação do serviço público.” ...(Ap. 0000578-37.2012.8.26.0294 , Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Comarca: Jacupiranga; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2014; Data de registro: 28/03/2014)

Desta feita, considerando que o caso concreto versa sobre

obrigação de meio e alegação de falha de serviço prestado por ente público,

de rigor reconhecer que é incumbência dos autores comprovarem os fatos

constitutivos do seu direito, demonstrando a conduta culposa dos agentes

públicos e profissionais da saúde que realizaram o atendimento médico na

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ocasião dos fatos.

Ainda sob esse prisma, imprescindível observar que em ações como a presente, nem sempre as provas isoladas, realizadas por meio de perícia e trazidas aos autos por meio de documentos públicos individualmente analisados, são cristalinas, irrefutáveis e hábeis a ensejar a procedência ou improcedência do pedido de forma induvidosa e definitiva.

Isto porque a constatação de erro médico, na maioria das vezes, não vem acompanhada de confissão e atestado por quem o comete. Assim, na maioria dos casos não há anotação certeira em prontuário médico, que será alvo de perícia indireta, no sentido de que efetivamente praticado procedimento incorreto ou ainda que não praticado ato essencial para salvaguardar a saúde do paciente.

Desta feita, no mais das vezes, cabe analisar os elementos dos autos de forma minuciosa e conjunta, observando-se em cada detalhe as anotações e lacunas encontradas nos prontuários médicos, para que só após, se afaste ou se reconheça o dever de indenizar.

Pois bem.

Alegam os autores que, em 26.04.2009, o sr. Celso foi atingido por veículo, sofrendo profundo ferimento no braço, bem como fortes dores na barriga e no abdômen, sendo encaminhado à Unidade de Saúde Pública do Município de Ribeirão Preto, na qual foi atendido, tendo recebido alta médica horas após. Informam que no dia seguinte, voltou a sofrer novas dores, sendo levado novamente ao hospital onde fora atendido, recebendo nova alta e

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retornando a sua residência. Contudo, na manhã de 28.04.2009, o sr. Celso veio a óbito, em razão de “peritonite” (infecção na cavidade abdominal). Pugnam, em virtude do ocorrido, por condenação a título de danos morais e materiais, bem como de pensão mensal vitalícia à viúva e às filhas, até que estas completem 25 (cinte e cinco anos).

Em primeiro lugar cumpre dizer que não prospera a alegação da Municipalidade de que não foi provada a ocorrência do atropelamento. Isto porque, apesar da Polícia Civil do Estado de São Paulo não ter encontrado o Inquérito Policial instaurado para investigação da ocorrência (fls. 209/210), a entidade não afirma a inexistência do Inquérito.

Ainda, os autores juntaram aos autos Declaração de óbito (fl. 46), a qual informa que a morte do Sr. Celso ocorreu “devido ou como consequência de atropelamento”, bem como Certidão de Óbito do falecido com informação de que a morte se “deu como causa da morte não natural (...