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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10307723720188260053 SP 1030772-37.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10307723720188260053_cf219.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000471884

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1030772-37.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do recurso adesivo e negaram provimento ao apelo, V.U. Sustentou oralmente o Dr. Lucas Mayall.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), RICARDO ANAFE E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 12 de junho de 2019

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº 15.198 (processo digital)

APELAÇÃO Nº 1030772-37.2018.8.26.0053

Nº ORIGEM: 1030772-37.2018.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO (16ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA)

APTE/APDA: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APTE/APDA: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON

MM. JUÍZA DE 1º GRAU: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. Auto de Infração. PROCON. Direito do consumidor à proteção contra práticas abusivas. Inobservância das determinações legais contidas no art. 22, 39, “caput” e inciso V, e 51, inciso IV, todos do Código de Defesa do Consumidor, pela empresa apelante. Exigência de vantagens manifestamente excessivas. Ineficiência de serviços. Inserção de cláusulas contratuais abusivas.

Penalidade de multa imposta pelo PROCON nos termos do que dispõem os arts. 56, I, e 57, do CDC. Estimativa de renda bruta mensal que deve ser estimada pela autoridade fiscalizadora, na ausência de comprovação do real faturamento. Portaria nº 45/2015, do PROCON. Multa pecuniária em conformidade com critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, que considera a gravidade da infração, a inexistência de vantagem auferida e o porte econômico da empresa.

R. sentença de improcedência mantida.

VERBA HONORÁRIA MAJORAÇÃO, nos termos do art. 85, do CPC/2015.

RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDO.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por

TELEFÔNICA BRASIL S/A nos autos de ação anulatória de multa

administrativa ajuizada em face da FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E

DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON/SP , contra r. sentença (fls.

670/682), cujo relatório adoto, que deu o seguinte deslinde à controvérsia:

“Ante todo o exposto, casso a tutela, defiro o levantamento do valor em pagamento à multa, julgo improcedente o

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pedido e condeno a autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que, com fundamento no art. 85,§ 8º, do CPC, arbitro em R$ 10.000,00.

Com relação aos honorários, não há motivo para fixá-los em percentual da multa porque, sendo a questão de direito, não foi necessário de nenhum dos Procuradores extenso e extenuante acompanhamento do processo. A matéria de direito já é bem conhecida das partes e arbitrar honorários em valores excessivos faz com que a

discussão, que deve ser sobre a infração, derive para a questão acessória.”

Os embargos de declaração opostos pelo PROCON (fls. 687/692) foram rejeitados à fl. 693.

Aduz a empresa apelante (fls. 697/720), em suma, que: a) o procedimento administrativo ora discutido revela-se nulo por ter promovido a reunião, num único processo sancionatório, de 5 reclamações distintas, formuladas por consumidores diversos, em diferentes localidades, sem que o assunto lhes fosse comum; b) das cinco reclamações, duas já haviam sido resolvidas muito antes de qualquer ato administrativo, duas se referem a um serviço de caráter privado (Speedy), sem obrigação de universalidade, e a outra discute um direito concedido ao consumidor, cuja prerrogativa de revogar a autorização jamais foi objeto de qualquer reclamação; c) a suposta negativa de cobertura que seria praticada pela TELEFÔNICA, nada mais é do que o estrito cumprimento de norma editada pela agência reguladora (ANATEL) por meio da qual é exercida a competência constitucionalmente atribuída de forma privativa à União sobre o serviço de telecomunicações; d) não houve infringência ao art. 39, “caput”, do CDC, por descumprimento do art. 54 do anexo à Resolução nº 272, de 09/08/2001, da ANATEL, haja vista que fez prova de devolução integral do valor equivalente ao tempo de

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interrupção do sinal; g) não há vantagem que possa ser extraída do descumprimento de acordos judiciais, e) o apelado questiona a existência de cláusula nos contratos individuais dos consumidores, autorizando a divulgação de dados cadastrais para outras empresas relacionadas à TELEFÔNICA, mas não foi demonstrado prejuízo decorrente da existência da cláusula, que sequer vinha sendo posta em prática, não obstante sua total adequação ao CDC; f) o parágrafo único do art. 57 do CDC estabelece um limite de três milhões de vezes o valor da UFIR para as sanções administrativas decorrentes de violação a direitos do consumidor; g) ao eleger a receita bruta mensal em todo território nacional para representar, no cálculo, a condição econômica do infrator e, em relação aos outros dois critérios, número que vão de 1 a 4 (no caso da gravidade da infração) e 1 a 2 (no caso da vantagem auferida), o cálculo acaba por fazer com que o primeiro critério não seja ponderado com os demais; h) não é razoável que mesmo após serem tomados todos os tipos de providências por parte da TELEFÔNICA, subsista a condenação ao pagamento de vultuosa multa, com aplicação de agravante, com o aumento de ½ da pena, sem motivo para tanto; i) não há proporcionalidade entre as supostas infrações e a imposição de multa de mais de R$ 8 milhões, devendo esta ser reduzida.

Recurso tempestivo, preparado (fl. 721/723), processado com apresentação de contrarrazões (fls. 747/784).

Apela adesivamente o PROCON (fls. 785/797), pretendendo a reforma da r. sentença no tocante aos honorários advocatícios, de modo que sejam arbitrados consoante o art. 85, § 3º, III, do CPC/2015.

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Recurso tempestivo, isento de preparo, processado com apresentação de contrarrazões (fls. 802/805).

A apelação da Telefônica foi recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo (fls. 726/728).

É o relatório.

A r. sentença foi proferida e publicada na vigência do CPC/2015.

Ratifico a prevenção desta C. 13ª Câmara de Direito Público, considerando a anterior apreciação do agravo de instrumento nº 3002222-60.2018.8.26.0000 (fls. 615/617) e o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação (fls. 726/728).

Pretende a empresa a anulação da multa administrativa fixada em seu desfavor pelo PROCON/SP ou, subsidiariamente, a minoração do valor da multa.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios, por equidade, no valor de R$ 10.000,00.

Em primeiro lugar, aponto que o recurso adesivo interposto pelo PROCON não pode ser conhecido.

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quando caracterizada a sucumbência recíproca entre a parte que recorreu e a parte que interpôs o recurso adesivamente, consoante o assente entendimento do E. STJ, a exemplo, Recurso Especial nº 1.066.182/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 28.06.2011, e nos termos do art. 997, do CPC/2015.

Assim sendo, ausente sucumbência recíproca, no caso, não há que se falar no preenchimento dos pressupostos de cabimento do recurso adesivo.

Prossigo com o exame do recurso de apelação da Telefônica S/A.

Em que pese o esforço argumentativo deduzido pela empresa apelante, reputo que a r. sentença de improcedência dos pedidos deduzidos na ação anulatória deve ser mantida, pelas razões que passo a expor.

A autora, TELEFÔNICA BRASIL S/A , foi autuada (Auto de infração nº 06030-D8), em 08.04.2013 pelo PROCON/SP em virtude das infringências descritas no AI acostado às fls.. 57/60.

A fim de evitar repetições, transcrevo trecho da r. sentença em que apontadas as irregularidades mencionadas no Auto de Infração acima citado

“Foram imputadas à autora as seguintes infrações:

1. Consumidor do Município de Votorantim: Cobrança de fatura de internet por período em que o sistema ficou

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inoperante. Descumprimento de promessa de desconto;

2. Exigência de vantagem excessiva de consumidor de Ourinhos. Neste caso, a autora convencionou, em acordo judicial, cancelar o serviço. Não o fez e ainda continuou as cobranças;

3. Ineficiência da prestação de serviço de acesso à internet (Speedy) a consumidor do Guarujá;

4. Ineficiência de prestação de serviço de acesso à internet (Speedy) a consumidor de Santo André;

5. Cobrança de valores excessivos relativos ao serviço Link Dedicado e interrupção de sinal;

6. Cláusulas abusivas (autorização de fornecimento de dados) nos contratos de serviço fibra banda larga, TV por assinatura, serviço Speedy, televisão via satélite; plano tarifa local, serviço telefônico fixo comutado.”

Nesta esteira, a empresa teria infringido o arts. 22, art. 39,

“caput”, inciso V, art. 51, inciso IV, todos do CDC, “verbis”:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

...

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

...

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

...

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

...

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,

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abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”

Em virtude disto, a empresa foi apenada administrativamente, tendo-lhe sido aplicada multa administrativa no montante de R$ 8.333.927,79.

Importante salientar, neste ponto, que a autora não nega a ocorrência das condutas mencionadas no Auto de Infração, mas sustenta a nulidade do processo administrativo e a impossibilidade de imputação de penalidade em virtude das práticas por ela adotadas.

Pois bem.

Em primeiro lugar, cabe assentar que a cópia do processo administrativo nº 1443/13 acostada a estes autos (fls. 56 e seguintes) demonstra terem sido observados os princípios do contraditório e ampla defesa no decorrer daquele processo, existindo elementos trazidos pela autora que apontem eventual violação aos mencionados princípios, no decorrer do processo administrativo perante o PROCON.

Ao final de bem discutidas todas as questões balizadas no Auto de Infração, a autoridade competente julgou o mesmo subsistente, adotando como relatório e razões de decidir a manifestação técnica acolhida pela Assessoria Jurídica do PROCON às fls. 296/317 (fl. 320).

Prosseguindo a análise das questões postas nestes autos, observo que as reclamações que embasaram o Auto de Infração foram

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registradas por consumidores junto aos PROCONs de Votorantim, Ourinhos, Guarujá e Santo André.

Com relação à alegação da autora de que se tratam de esparsas reclamações ocorridas em lugares do território paulista distantes entre si, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor se silencia quanto a eventual exigência de um número mínimo de reclamações para que a empresa infratora possa ser autuada, nem mesmo obriga que estas se dêem repetidamente numa mesma localidade, bastando tão somente a existência da infração para que possa se dar início ao procedimento administrativo com vistas à aplicação de penalidade.

Vale frisar, não há óbice legal ao tratamento de cinco reclamações, feitas por consumidores de quatro municípios paulistas, sem que o assunto das reclamações seja comum, conquanto sejam devidamente proporcionados a ampla defesa e o contraditório no âmbito administrativo o que, como já mencionado, ocorreu no caso concreto.

Em adição, anote-se que as reclamações deduzidas nas folhas de atendimento foram registradas à época da ocorrência dos acontecimentos descritos pelos consumidores, e devidamente encaminhadas à empresa, ocasião em que assegurada a oportunidade de manifestação acerca de cada uma das reclamações, individualmente, por meio das cartas de informação preliminar o que já evidencia a ampla oportunidade de defesa até mesmo em fase antecedente à instauração do processo administrativo.

Apesar da insurgência genérica da apelante, não se

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vislumbra que a reunião das reclamações em um único auto de infração tenha lhe causado quaisquer prejuízos à defesa no âmbito administrativo, inexistindo prova em contrário, ônus que à apelante incumbia.

Por estes motivos, acertada a r. sentença ao apontar que:

“No que diz respeito ao agrupamento de várias reclamações, de consumidores de diferentes cidades, não há ato ilegal do PROCON. A ilegalidade adviria da falta de oportunidade de resposta ou de prejuízo para a defesa. Não se apresentou à autora nenhuma dessas situações. Por conseguinte, a circunstância de que as reclamações vieram de várias cidades em nada alterou a possibilidade de defesa.” (fl. 673)

Impende ainda observar que a lavratura de um Auto de Infração para cada uma das reclamações deporia contra a celeridade e economia processual, e acabaria por culminar no cálculo em separado das multas aplicadas, cujo valor total poderia ultrapassar o valor da multa aplicada no Auto de Infração ora discutido, em evidente prejuízo à própria autora.

Por fim, observo que os julgados proferidos pelo Colendo STJ e mencionados pela empresa apelante em sede de apelação (fls. 701/704 destes autos) e parcialmente reiterados em memoriais, não são hábeis a afastar a possibilidade de cômputo de diversas infrações em um único auto de infração, como no caso concreto. Isto porque os julgados do Colendo STJ referidos pela empresa apelante se refere à diferença de tarifação de cada um dos clientes objeto de cada infrações lá analisadas, e não às situações discutidas nos presentes autos, que serão analisadas com mais vagar abaixo. Ademais, os julgados proferidos pelo STJ mencionados pela empresa apelante não possuem caráter vinculante.

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Passo a apreciar as impugnações específicas da autora aos itens descritos no Auto de Infração.

Não merece acolhida a alegação da empresa apelante de que o PROCON não poderia tê-la autuado por descumprimento de acordo realizado na esfera judicial (nos autos do processo nº 408.01.2009.003252-9, que tramitou perante a Vara do Juizado Especial Cível de Ourinhos - fls. 70/76) (ITEM 2 DO AI fl. 58).

Com efeito, destaque-se que o Código de Defesa do Consumidor é expresso em seu art. 56 ao assegurar que as infrações das normas consumeristas ficam sujeitas às sanções administrativas, sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em notas específicas.

Depreende-se do Auto de Infração que o PROCON tomou conhecimento de que a empresa descumpriu acordo estabelecido perante o Poder Judiciário, de ressarcir valor indevidamente cobrado de consumidor, bem como deixar de cancelar o serviço de internet, além de ter continuado a cobrar pelo serviço.

À vista disto, a empresa foi autuada por infringência ao art. 39, V, do CDC, sendo certo que a multa prevista no art. 56 do CDC não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição pela infração às normas que tutelam as relações de consumo, na esteira de entendimento do E. STJ (REsp nº 1164146/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010).

Nesta linha de raciocínio, violada a norma consumerista, é

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plenamente possível o exercício do Poder de Polícia da Administração, sem que se vislumbre vínculo entre a decisão administrativa e eventuais decisões exaradas em ações judiciais.

Portanto, estando-se diante de infringência aos direitos dos consumidores, a composição entre as partes, ainda que realizada em Juízo, não impede a imposição de sanção administrativa pelo Órgão competente, no exercício do poder sancionatório do Estado no caso, o PROCON o que demonstra o acerto do item nº 2 do AI nº 06030-D8, ao apontar infringência ao art. 39, V, do CDC (fl. 57).

Infere-se do Auto de infração que, na F.A. nº 0011-000.764-7 foi noticiada indevida cobrança de internet referente a período em que o serviço esteve indisponível, não tendo a empresa apelante efetuado o desconto devido na fatura posterior, até aquele momento, consoante havia se comprometido a fazer em resposta à carta de informação preliminar (ITEM 1 DO AI fl. 57).

Veja-se que mesmo a empresa tendo reconhecido que o consumidor fazia jus a ressarcimento de valores, não tomou as providências prometidas para resolução do impasse.

Quanto à F.A. nº 0111-010.467-6 (fl. 79), referente à indisponibilidade do serviço de internet Speedy na linha para a qual o serviço havia sido devidamente contratado, verifi...