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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 01362911820118260100 SP 0136291-18.2011.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
17/06/2019
Julgamento
17 de Junho de 2019
Relator
Luiz Sergio Fernandes de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_01362911820118260100_a6052.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000478532

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº

0136291-18.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante

COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MAGALHÃES COELHO (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA

SCHMIDT.

São Paulo, 17 de junho de 2019.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 17.357

Apelação Cível nº 0136291-18.2011.8.26.0100 - Comarca de São Paulo

Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Autuação, lavrada por creditamento indevido do ICMS, que deve ser mantida, pois a autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto às informações lançadas nos arquivos magnéticos Alegada irretroatividade do quanto disposto na Portaria CAT nº 99/05 que não se sustenta, diante da regra do artigo 144, § 1º, do CTN De mais a mais, o arquivo magnético, na forma regulada por aquela Portaria, acabou sendo entregue à Administração Tributária, à qual não foi dado concluir acerca da regularidade do creditamento feito pelo contribuinte Inaplicabilidade da regra do art. 100, parágrafo único, do CTN Multa aplicada nos termos da norma do art. 527, II, j, c/c §§ 1º, 9º e 10, do RICMS/00 Tese de confisco afastada Majoração da verba honorária que se impõe, nos termos da regra do artigo 85, § 11, do CPC

Recurso improvido.

Vistos, etc.

Cuida-se de embargos à execução fiscal opostos

pela Companhia Brasileira de Distribuição em face da Fazenda do

Estado de São Paulo, nos quais alega a embargante que se viu autuada

por ter se aproveitado indevidamente de crédito tributário relativo a

ICMS em operação de entrada de mercadoria no seu estabelecimento

comercial, realizada sob o regime de substituição tributária (AIIM nº

3.064.986-9). Afirma a embargante que, diferentemente do

entendimento da Administração Tributária, os arquivos magnéticos,

relativos à operação objeto da noticiada autuação, foram regularmente

só não observando a Portaria CAT nº 99/05 porque a edição dela se deu posteriormente ao fato gerador. De mais a mais prossegue a autora , ainda que razão assistisse, neste aspecto, à requerida, caracterizado estaria, então, mero descumprimento de obrigação acessória (entrega irregular dos arquivos magnéticos), de maneira que indevida a cobrança, no caso, do valor relativo ao tributo, bem como incorreto o entendimento da Administração Tributária, no concernente à impossibilidade do creditamento. Insurge-se a Embargante, ainda, contra o caráter confiscatório da multa, argumentando, por fim, com o iminente julgamento da ADI nº 2.777 pelo Supremo Tribunal Federal, que poderá retirar o fundamento de validade da Portaria CAT nº 99/05, voltando-se a parte também contra a aplicação da Lei nº 13.918/09, no que diz respeito aos juros de mora. Nesta esteira, busca a embargante a extinção da execução fiscal.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal apenas para limitar os juros de mora à Taxa SELIC, afastando, assim, a aplicação da Lei Estadual nº 13.918/09. Na oportunidade, a magistrada condenou as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, quantias a serem proporcionalmente distribuídas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no parâmetro mínimo previsto na regra do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, incidente, no caso do valor devido ao patrono da Fazenda do Estado, sobre o valor atualizado da execução, mas excluídos os juros reconhecidamente abusivos, e sobre o valor excluído da execução, no que toca à verba honorária devida ao patrono da embargante.

Em sede de apelação, a embargante busca a reforma da r. sentença, repetindo, para tanto, a argumentação desenvolvida na inicial, ao que acrescenta preliminar de nulidade do pronunciamento jurisdicional, que não teria considerado o laudo pericial.

Vieram contrarrazões.

É o relatório.

Ao que se retira dos autos, a Companhia Brasileira de Distribuição foi autuada por ter se aproveitado indevidamente de crédito tributário relativo ao ICMS em operação de entrada de mercadoria no seu estabelecimento comercial, realizada sob o regime de substituição tributária (AIIM nº 3.064.986-9 fls. 33).

Na hipótese em exame, a Administração Tributária notificou a embargante, em três oportunidades, para que comprovasse a regularidade do creditamento do ICMS, relativo ao período de dezembro de 2001, decorrente de diversas operações de entrada de mercadoria no seu estabelecimento comercial, realizadas sob o regime de substituição tributária (em que o preço repassado pelo revendedor ao consumidor final teria se dado em valor inferior àquele que servira de base para a retenção prévia do tributo). Consta do Auto de Infração e Imposição de Multa que a autuada deixou de atender integralmente às notificações, pois os arquivos magnéticos apresentados, necessários à apuração do ICMS no período, não se ajustavam ao formato exigido nas Portarias CAT nºs 17/99 e 99/05.

de Infração e Imposição de Multa relativa à irregularidade do creditamento, fazendo-o a magistrada sob fundamento de que a Companhia, no momento da realização da perícia (determinada pela magistrada a fim de que se verificasse a regularidade do creditamento), deixou de apresentar as notas e cupons fiscais solicitados pelo perito, o que compremeteu a produção da prova.

E, de fato, o perito, na conclusão do laudo, consignou que a produção da prova se viu prejudicada pela ausência das notas e cupons fiscais correspondentes ao período objeto da autuação, documentos que, não obstante tivesse solicitado à parte, não lhe foram entregues. A este respeito, cabe transcrever trecho do laudo pericial:

“I Não obstante sua cristalina determinação o mesmo restou prejudicado, e com ele praticamente todo o trabalho pericial, na medida em que os documentos imprescindíveis à realização do Laudo Pericial Contábil, que são as Notas e Cupons Fiscais que originaram todo o processo relativo a substituição tributária que aqui se discute, deixaram de ser apresentados pela CDB, tudo como narrado no capítulo 4 retro.

O trabalho pericial determinado consiste exatamente na conferência dessas notas com os lançamentos em seus registros fiscais (livros e CDs), e principalmente o denominado “controle de estoque mercadorias enquadradas na substituição tributária”, visando a comprovação da procedência dos créditos escriturados

pela CDB.

II Assim, resta a perícia apresentar alguns relatos e subsídios unicamente à vista dos elementos constantes dos autos (execução, embargos e procedimento administrativo), inclusive para possivelmente tentar aclarar as respostas aos quesitos apresentados.” (fls. 295)

(...)

“Isto posto, não logrou a perícia atender o ponto controvertido na forma determinada, exatamente pela questão documental exposta, na medida em que os documentos imprescindíveis a sua realização (além daqueles já apresentados), e que de fato poderiam validar os valores aqui em discussão, que são as notas e cupons fiscais que originaram todo o processo relativo à substituição tributária que aqui se discute, deixaram de ser apresentados pela CBD.” (sem grifo no original fls. 452)

E não faltou tolerância por parte do expert quanto a eventual dificuldade da parte na reunião dos documentos. Afinal, decorrido um mês, sem providências, deu ele por encerrada a fase de arrecadação (fls. 290 a 292).

Diz mais o perito, consignando que a documentação e informes apresentados pela autora revelam-se frágeis, do ponto de vista do rigor técnico, para a comprovação da regularidade do

creditamento:

“III Assim, ante tudo quanto pormenorizadamente apurado e apresentado quanto a valores, a documentação e informes trazidos pela CBD estão desprovidos do rigor técnico suficiente para concluir sobre os montantes, tudo como perfeitamente esclarecido e já comentado, não possibilitando a perícia nenhuma conclusão que permita alterar as decisões do Fisco, contudo, colocando para análise e interpretação deste D. Juízo, os posicionamentos de cada parte, ante seus entendimentos.” (fls. 452).

Enfim, cabia à Companhia Brasileira de Distribuição comprovar a alegação de que o creditamento do ICMS se deu regularmente, o que não fez, no que se viu desatendida a regra do artigo 373, I do Código de Processo Civil.

Bem por isto, paradoxal a alegação da apelante no sentido de que a r. sentença seria nula por não ter considerado o laudo pericial. Pelo contrário, foi porque o julgamento atentou para o fato de que a omissão da parte inviabilizou a elaboração de laudo conclusivo que a ação acabou sendo julgada parcialmente procedente.

Alega a empresa apelante que a exigência do fisco, feita à época da fiscalização, no sentido de que apresentasse os arquivos magnéticos no formato exigido na Portaria CAT nº 99/05, afronta o princípio da irretroatividade da norma tributária, pois noticiada Portaria fora editada em data posterior àquela em que se deram os fatos

geradores. Sem razão à apelante, contudo, diante do disposto no artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional:

Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito, maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

Ve-se, assim, que a Lei dispões expressamente sobre a retroação da legislação que institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, exatamente como se deu com a edição da Portaria CAT nº 99/05, que alterou o formato dos arquivos magnéticos.

De mais a mais, a questão relativa ao formato dos arquivos magnéticos viu-se superada já na fase do procedimento administrativo, pois o contribuinte logrou entregá-los nos moldes previstos na Portaria, o que possibilitou ao agente fiscal a leitura dos documentos.

De fato, o julgador da Delegacia Regional Tributária, ao apreciar a defesa do contribuinte, houve por bem converter o julgamento em diligência para que os arquivos magnéticos então apresentados fossem objeto de análise pelo agente fiscal de renda, que assim se pronunciou:

de primeira instância, traduzida na verificação de consistência dos relatórios em meio digital e impressos apresentados pelo contribuinte, assinalamos que remanesce a incerteza e iliquidez dos valores apropriados pela recorrente, tornado impossível o prosseguimento da pretendida verificação fiscal.

15. A continuidade das verificações implicaria em conferências, confrontações e auditorias em milhares, talvez centenas de milhares de documentos fiscais de entrada e saídas e respectivos lançamentos (aí incluído o exame de livros e registros fiscais, verificação da idoneidade de documentos recebidos de terceiros, etc.) e remontagem do controle de estoque, pervertendo totalmente a finalidade do Fisco, que passaria a ter a função de perito a serviço do contribuinte, para cumprimento da obrigação acessória que lhe incumbe, segundo a legislação. (fls. 253 e 254 dos autos do procedimento administrativo apensado)

Bem por isto, o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 3.064.986-9 foi mantido pelo Tribunal de Impostos e Taxas, pois subsistente a falta de comprovação da regularidade do creditamento (fls. 250 a 255 e 328 a 329 do procedimento administrativo em apenso).

Tampouco colhe a alegação da apelante no sentido de que a Administração Tributária, ao presumir que o creditamento se deu indevidamente, teria afrontado a regra do artigo 142 do Código

Tributário Nacional. Decerto, a embargada, longe de autuar a parte com base em presunções, fê-lo com fundamento na ausência de comprovação de existência de crédito de ICMS em favor do contribuinte.

De fato, não cabe à Administração Tributária pôr-se a campo, revirando documentos, para saber se o contribuinte pode ou não creditar-se do Tributo, competindo ao particular, de outra forma, na base de planilhamento dos dados pertinentes, objeto de regulação específica, a cargo do órgão competente, dar as informações ao Fisco. E isto não ocorreu, descabendo alegar, a esta altura, que a omissão configura simples descumprimento de obrigação acessória.

Vale dizer, não convence o argumento, desenvolvido pela embargante com base na norma do artigo 100, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, da impossibilidade de imposição de multa, porquanto, como dito até aqui, o contribuinte, no caso em exame, deixou de observar a legislação tributária, creditando-se indevidamente do ICMS.

A acolher-se o argumento da autora, fraudes, simulações, embustes e toda sorte de condutas cavilosas (para dizer o menos) poderiam ser praticadas pelo contribuinte, tudo acobertado por astuta e conveniente omissão no correto arquivamento de dados pertinentes ao exercício do poder de controle, pois restaria sempre ao contribuinte argumentar com descumprimento de obrigação acessória; e instaurada estaria na hipótese figurada situação de manifesta impunidade.

E o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.777 pelo Supremo Tribunal Federal em nada ajuda a apelante, pois nele decidiu-se pela constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995).

No que diz respeito à multa aplicada, nos termos da regra do artigo 527, II, j, c/c §§ 1º, 9º e 10, do RICMS/00 (infrações relativas ao creditamento do imposto, fls. 33), diga-se que não colhe argumentar com a existência de confisco, cabendo transcrever, a propósito, fragmento da doutrina:

Uma indagação que se faz presente toda vez que se faz referência ao princípio da não-consfiscatoriedade é aquela que pretende saber se a multa tributária excessiva estaria por ele proibida.

É grande a tentação de procurar enquadrar quantia excessiva imposta como penalidade pela legislação tributária dentro da moldura do princípio da nãoconfiscatoriedade. Contudo, o rigor científico que entendemos deva prevalecer numa abordagem que se pretende científica nos afasta dessa possibilidade.

Em primeiro lugar, a multa é penalidade imposta pela legislação, decorrente do incumprimento de algum dever ou obrigação por parte de quem a ela se assujeita. Em termos mais técnicos, a norma sancionadora impusera determinada conduta. No caso do tributo, a norma correspondente reza: “Se A,

comerciante, vender mercadoria, deve recolher aos cofres públicos quantia de dinheiro a título de ICMS.” Já a norma que impõe a sanção determina: “Se A não pagou o ICMS respectivo, deve recolher importe em dinheiro aos cofres públicos a título de sanção.” Noutro giro, tributo não é multa e o princípio da nãoconfiscatoriedade proclamado pelo art. 150, IV da Constituição reporta-se àquele e não a esta.

Por outra parte, a multa busca punir o contribuinte faltoso com suas obrigações (como busca reprimir, punindo, qualquer comportamento contrário à ordem jurídica). Destarte, os princípios que regem as infrações são distintos aqueles que informam a tributação. Há diferença ontológica, o que não permite a comparação de uma situação com a outra. O próprio Código Tributário Nacional, ao definir tributo, diz que ele é uma prestação compulsória que não constitui sanção por ato ilícito (art. 3º) (Estevão Horvath, O princípio do não-confisco no Direito Tributário, SP, Dialética, 2002, p. 114 e 115).

Arremate-se dizendo que o valor da multa imposta não ultrapassa o percentual de 100% do principal, como se retira do Auto de Infração e Imposição de Multa (fls. 33), razão por que, a contrário senso do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, descabe falar em ato abusivo (Segunda Turma, Ag. Reg. no Rec. Extr. nº 657.372 - RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, v.u., j. 28/05/2013).

Tampouco prospera a alegação de que a norma do artigo 527, II, j, do RICMS/00, ao cominar penalidade a fato jurídico genérico, estaria em descompasso com o quanto previsto na regra do artigo 97, V, do Código Tributário Nacional. Isto porque, a expressão "crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores", utilizada na regra legal, é compreensiva de todas as circunstâncias em que se faça o creditamento indevido. Em outras palavras, basta o ilícito tributário, tratando a norma do Regulamento de mencionar as demais hipóteses não previstas no rol imediatamente anterior com vista ao fechamento da fattispecie. Destarte, o tipo legal inclui a hipótese de creditamento indevido objeto do AIIM nº 3.064.986-9.

Assim, é o caso de se manter a r. sentença.

Convencera-me de que só o efetivo acréscimo de trabalho do advogado, por força do recurso interposto, justificaria a majoração dos honorários, a despeito do modo verbal imperativo empregado pelo legislador na regra do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, julgando Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário (ARE 711027, 1ª T., Rel. Min. Luís Roberto Barroso, J. 30/08/16, DJe 04/08/17), por maioria, decidiu de outro modo.

Destarte, considerada a presunção absoluta estabelecida pela referida regra legal, tenho por bem majorar em R$ 1.000,00 os honorários advocatícios fixados anteriormente, devidos ao patrono da embargada, atento à regra do artigo 85, § 11 (que reporta aos

parágrafos 2º a 6º), do Código de Processo Civil.

Nestes termos, nego provimento ao recurso.

Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

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