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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 01362911820118260100 SP 0136291-18.2011.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_01362911820118260100_a6052.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000478532

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº

0136291-18.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante

COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MAGALHÃES COELHO (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA

SCHMIDT.

São Paulo, 17 de junho de 2019.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 17.357

Apelação Cível nº 0136291-18.2011.8.26.0100 - Comarca de São Paulo

Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Autuação, lavrada por creditamento indevido do ICMS, que deve ser mantida, pois a autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto às informações lançadas nos arquivos magnéticos Alegada irretroatividade do quanto disposto na Portaria CAT nº 99/05 que não se sustenta, diante da regra do artigo 144, § 1º, do CTN De mais a mais, o arquivo magnético, na forma regulada por aquela Portaria, acabou sendo entregue à Administração Tributária, à qual não foi dado concluir acerca da regularidade do creditamento feito pelo contribuinte Inaplicabilidade da regra do art. 100, parágrafo único, do CTN Multa aplicada nos termos da norma do art. 527, II, j, c/c §§ 1º, 9º e 10, do RICMS/00 Tese de confisco afastada Majoração da verba honorária que se impõe, nos termos da regra do artigo 85, § 11, do CPC

Recurso improvido.

Vistos, etc.

Cuida-se de embargos à execução fiscal opostos

pela Companhia Brasileira de Distribuição em face da Fazenda do

Estado de São Paulo, nos quais alega a embargante que se viu autuada

por ter se aproveitado indevidamente de crédito tributário relativo a

ICMS em operação de entrada de mercadoria no seu estabelecimento

comercial, realizada sob o regime de substituição tributária (AIIM nº

3.064.986-9). Afirma a embargante que, diferentemente do

entendimento da Administração Tributária, os arquivos magnéticos,

relativos à operação objeto da noticiada autuação, foram regularmente

só não observando a Portaria CAT nº 99/05 porque a edição dela se deu posteriormente ao fato gerador. De mais a mais prossegue a autora , ainda que razão assistisse, neste aspecto, à requerida, caracterizado estaria, então, mero descumprimento de obrigação acessória (entrega irregular dos arquivos magnéticos), de maneira que indevida a cobrança, no caso, do valor relativo ao tributo, bem como incorreto o entendimento da Administração Tributária, no concernente à impossibilidade do creditamento. Insurge-se a Embargante, ainda, contra o caráter confiscatório da multa, argumentando, por fim, com o iminente julgamento da ADI nº 2.777 pelo Supremo Tribunal Federal, que poderá retirar o fundamento de validade da Portaria CAT nº 99/05, voltando-se a parte também contra a aplicação da Lei nº 13.918/09, no que diz respeito aos juros de mora. Nesta esteira, busca a embargante a extinção da execução fiscal.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal apenas para limitar os juros de mora à Taxa SELIC, afastando, assim, a aplicação da Lei Estadual nº 13.918/09. Na oportunidade, a magistrada condenou as partes ao pagamento de custas e despesas processuais, quantias a serem proporcionalmente distribuídas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no parâmetro mínimo previsto na regra do artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, incidente, no caso do valor devido ao patrono da Fazenda do Estado, sobre o valor atualizado da execução, mas excluídos os juros reconhecidamente abusivos, e sobre o valor excluído da execução, no que toca à verba honorária devida ao patrono da embargante.

Em sede de apelação, a embargante busca a reforma da r. sentença, repetindo, para tanto, a argumentação desenvolvida na inicial, ao que acrescenta preliminar de nulidade do pronunciamento jurisdicional, que não teria considerado o laudo pericial.

Vieram contrarrazões.

É o relatório.

Ao que se retira dos autos, a Companhia Brasileira de Distribuição foi autuada por ter se aproveitado indevidamente de crédito tributário relativo ao ICMS em operação de entrada de mercadoria no seu estabelecimento comercial, realizada sob o regime de substituição tributária (AIIM nº 3.064.986-9 fls. 33).

Na hipótese em exame, a Administração Tributária notificou a embargante, em três oportunidades, para que comprovasse a regularidade do creditamento do ICMS, relativo ao período de dezembro de 2001, decorrente de diversas operações de entrada de mercadoria no seu estabelecimento comercial, realizadas sob o regime de substituição tributária (em que o preço repassado pelo revendedor ao consumidor final teria se dado em valor inferior àquele que servira de base para a retenção prévia do tributo). Consta do Auto de Infração e Imposição de Multa que a autuada deixou de atender integralmente às notificações, pois os arquivos magnéticos apresentados, necessários à apuração do ICMS no período, não se ajustavam ao formato exigido nas Portarias CAT nºs 17/99 e 99/05.

de Infração e Imposição de Multa relativa à irregularidade do creditamento, fazendo-o a magistrada sob fundamento de que a Companhia, no momento da realização da perícia (determinada pela magistrada a fim de que se verificasse a regularidade do creditamento), deixou de apresentar as notas e cupons fiscais solicitados pelo perito, o que compremeteu a produção da prova.

E, de fato, o perito, na conclusão do laudo, consignou que a produção da prova se viu prejudicada pela ausência das notas e cupons fiscais correspondentes ao período objeto da autuação, documentos que, não obstante tivesse solicitado à parte, não lhe foram entregues. A este respeito, cabe transcrever trecho do laudo pericial:

“I Não obstante sua cristalina determinação o mesmo restou prejudicado, e com ele praticamente todo o trabalho pericial, na medida em que os documentos imprescindíveis à realização do Laudo Pericial Contábil, que são as Notas e Cupons Fiscais que originaram todo o processo relativo a substituição tributária que aqui se discute, deixaram de ser apresentados pela CDB, tudo como narrado no capítulo 4 retro.

O trabalho pericial determinado consiste exatamente na conferência dessas notas com os lançamentos em seus registros fiscais (livros e CDs), e principalmente o denominado “controle de estoque mercadorias enquadradas na substituição tributária”, visando a comprovação da procedência dos créditos escriturados

pela CDB.

II Assim, resta a perícia apresentar alguns relatos e subsídios unicamente à vista dos elementos constantes dos autos (execução, embargos e procedimento administrativo), inclusive para possivelmente tentar aclarar as respostas aos quesitos apresentados.” (fls. 295)

(...)

“Isto posto, não logrou a perícia atender o ponto controvertido na forma determinada, exatamente pela questão documental exposta, na medida em que os documentos imprescindíveis a sua realização (além daqueles já apresentados), e que de fato poderiam validar os valores aqui em discussão, que são as notas e cupons fiscais que originaram todo o processo relativo à substituição tributária que aqui se discute, deixaram de ser apresentados pela CBD.” (sem grifo no original fls. 452)

E não faltou tolerância por parte do expert quanto a eventual dificuldade da parte na reunião dos documentos. Afinal, decorrido um mês, sem providências, deu ele por encerrada a fase de arrecadação (fls. 290 a 292).

Diz mais o perito, consignando que a documentação e informes apresentados pela autora revelam-se frágeis, do ponto de vista do rigor técnico, para a comprovação da regularidade do

creditamento:

“III Assim, ante tudo quanto pormenorizadamente apurado e apresentado quanto a valores, a documentação e informes trazidos pela CBD estão desprovidos do rigor técnico suficiente para concluir sobre os montantes, tudo como perfeitamente esclarecido e já comentado, não possibilitando a perícia nenhuma conclusão que permita alterar as decisões do Fisco, contudo, colocando para análise e interpretação deste D. Juízo, os posicionamentos de cada parte, ante seus entendimentos.” (fls. 452).

Enfim, cabia à Companhia Brasileira de Distribuição comprovar a alegação de que o creditamento do ICMS se deu regularmente, o que não fez, no que se viu desatendida a regra do artigo 373, I do Código de Processo Civil.

Bem por isto, paradoxal a alegação da apelante no sentido de que a r. sentença seria nula por não ter considerado o laudo pericial. Pelo contrário, foi porque o julgamento atentou para o fato de que a omissão da parte inviabilizou a elaboração de laudo conclusivo que a ação acabou sendo julgada parcialmente procedente.

Alega...