jusbrasil.com.br
5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10039950620188260541 SP 1003995-06.2018.8.26.0541 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
19/06/2019
Julgamento
17 de Junho de 2019
Relator
Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10039950620188260541_e7e78.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000488676

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003995-06.2018.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é apelante MARIA DE LOURDES ZOLIN VIEIRA, são apelados SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E PAULO BARCELLOS GATTI.

São Paulo, 17 de junho de 2019.

LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1003995-06.2018.8.26.0541

Apelante: Maria de Lourdes Zolin Vieira

Apelados: São Paulo Previdência - Spprev e Estado de São Paulo

Comarca: Santa Fé do Sul

Voto nº 14.734

Ementa:

Revisão de aposentadoria. Servidor Público Estadual. Agente Escolar. Pretensão de averbação de tempo de serviço insalubre, para fins de aposentadoria especial. Ocorrência de cerceamento de defesa. Matéria de fato que exige prova pericial. Nulidade da sentença ora proclamada. Recurso provido.

Vistos.

A r. sentença de fls. 132/135, cujo relatório é adotado, julgou improcedente a ação proposta por Maria de Lourdes Zolin Vieira contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e contra a São Paulo Previdência, na qual a autora, Agente Escolar, aposentada com proventos proporcionais, pretende a revisão de sua aposentadoria para concessão de aposentadoria especial, seja pela categoria profissional, seja pela exposição habitual e permanente a atividades insalubres.

A autora apela com vistas à anulação do julgado, sustentando a ocorrência do cerceamento de defesa, na medida em que pretendeu produzir prova pericial, que é essencial para o deslinde do feito e que foi requerida em três oportunidades, ou seja, na inicial e nas petições acostadas às fls. 121/122 e à fl. 128. No mais, argumenta com o fato de receber regularmente o adicional de insalubridade, bem como com o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (fls. 142/148).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

O recurso foi processado e respondido (fls.152/154).

É o relatório.

Nada obsta o conhecimento do recurso, que deve ser provido.

O C. STF e esta Corte decidiram pelo cabimento da concessão de aposentadoria especial ao servidor público estatutário que houver trabalhado sob condições insalubres, já que a omissão legislativa não pode constituir óbice ao direito garantido no art. 40, § 4º, da CF. Vejase a esse respeito o disposto no MI nº 721 julgado pelo C. STF e no MI nº 168.151.0/5-00, pelo E. TJSP.

A matéria encontra-se solucionada com a edição da Súmula Vinculante de nº 33, segundo a qual “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Entretanto, o entendimento desta E. 4ª Câmara de Direito Público é no sentido de não ser possível a conversão automática do tempo de serviço em atividade insalubre em tempo comum, pois inexiste identidade entre insalubridade ou periculosidade e condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Colhem as razões no minucioso voto proferido pelo eminente Des. Paulo Barcellos Gatti nos autos da Apelação nº 0027244-56.2011.8.26.0053, cujo trecho de interesse se transcreve a seguir:

Entretanto, importante registrar que para fins de contagem do tempo de serviço sob o regime especial

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

deve o servidor comprovar o exercício de trabalho “sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos” (art. 57, caput), levando-se em consideração que o tempo de trabalho deve, ainda, ser “permanente, não ocasional nem intermitente” (art. 57, § 3º).

Nesse sentido, imperioso se faz ressalvar que a mera circunstância de impetrante receber eventual adicional de insalubridade não é apta, por si só, a comprovar o direito da apelada à contagem do tempo de serviço sob o regime da aposentação especial.

A respeito do tema, confira-se o didaticamente consignado pelo Desembargador TORRES DE CARVALHO, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0004910-65.2010.8.26.0246, em 17.09.2012 (10ª Câmara de Direito Público):

Insalubridade e aposentadoria especial não são sinônimos, nem uma decorre automaticamente da outra; isso fica claro da comparação da redação original do § 1º do art. 40 da Constituição Federal ('exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas') com a redação dada pela EC nº 20/98 e pela EC nº 47/05 ao § 4º do mesmo artigo ('atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei complementar').

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Nem toda atividade insalubre dá direito à aposentadoria especial, mas apenas aquelas atividades listadas nos anexos do regulamento, nos termos dos art. 57 e 58 da LF nº 8.213/91 e do art. 60 I do DF nº 83.080/79 e art. 68 do DF nº 3.048/99. Agentes químicos ou físicos podem caracterizar a atividade como insalubre e gerar o direito à aposentadoria especial, nos termos do Anexo I do antigo DF nº 83.080/79; do mesmo modo que em certas profissões, como a de engenheiro químico, teria direito à aposentadoria especial, desde que cumprido o tempo mínimo de trabalho (25 anos) fixado no Anexo II do DF nº 83.080/79. A exposição a agentes químicos ou físicos pode ser considerada como insalubre, nos termos determinados pelo art. 68 do DF nº 3.048/99 e definidos em seu Anexo IV. Mas o regulamento exige mais: o art. 64, § 1º dispõe que a concessão do benefício dependerá da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte cinco anos, conforme a atividade. O art. 68, § 2º do DF nº 3.048/99 determina que a comprovação seja feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Além do tempo de trabalho, há que comprovar a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período necessário à concessão do benefício”.

(...)

Assim, os próprios escopos de uma e outra benesse não são coincidentes entre si. A aposentadoria especial privilegia o trabalhador que cumpriu seu período útil de trabalho (15, 20 ou 25 anos ininterruptos) em condições extremamente nocivas ao seu bem estar e à sua saúde, sendo inerente ao exercício da atividade o comprometimento da integridade física do servidor.

Já o adicional de insalubridade não presume esta perenidade ou mesmo tamanha agressividade ao organismo humano. Basta ao servidor que atue em ambiente gerador de risco mínimo à perfeita condição de saúde, ainda que de forma intermitente, circunstância essa que impõe, uma vez cessada a causa de insalubridade, seja interrompido o pagamento da verba remuneratória.

Por estas razões, embora possa servir de prova indiciária, o singelo fato de o servidor receber o adicional de insalubridade não lhe garante o direito à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

aposentação sob o regime especial, com vistas a converter este tempo de serviço em período comum.

Para tanto, indispensável que haja a produção de prova pericial técnica (Perfil Profissiográfico Previdenciário), a qual deverá seguir os termos e procedimento da Lei Federal nº 8.213/91, regulamentada pelo Decreto nº 3.048/99, assim como ocorre com os servidores submetidos ao regime celetista, sendo, por conseguinte, de rigor a anulação do r. decisum de primeiro grau.

No presente caso em análise, a r. sentença recorrida foi prolatada sem determinar a realização de perícia judicial, que foi requerida na inicial, na manifestação de fls. 121/122 e, após, na petição de fl. 128. Logo, caracterizou-se o cerceamento de defesa.

Desse modo, merece provimento o recurso a fim de anular-se a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para realização da perícia judicial que deve esclarecer se houve tempo de serviço permanente em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Pelo exposto, o voto é pelo PROVIMENTO do recurso, conforme especificado.

LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/723482772/apelacao-civel-ac-10039950620188260541-sp-1003995-0620188260541/inteiro-teor-723482792