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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Grassi Neto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00042899320158260472_16619.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000488455

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº

XXXXX-93.2015.8.26.0472, da Comarca de Porto Ferreira, em que são apelantes

DOUGLAS DOS SANTOS, DAVID GONÇALVES DE JESUS, JONATHAN

WILLIAN MACHADO e ADELCIO ORIVALDO PIZETA JUNIOR, são apelados CICERO BEZERRA DA SILVA e CRISTINA FERREIRA DA SILVA e

Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Refutada a preliminar, negaram

provimento ao reclamo do Ministério Público e deram parcial provimento aos apelos Defensivos interpostos em favor de JONATHAN WILLIAN MACHADO, DAVID GONÇALVES, ADELCIO ORIVALDO PIZETA JUNIOR e DOUGLAS DOS

SANTOS, para, em razão das modificações efetuadas pela Lei n. 13.654/18, afastar o emprego da arma branca. As reprimendas de Jonathan, David e Aldecio restam

estabelecidas em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e em 13 dias-multa, à

razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, e as de Douglas

em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e em 18 dias-multa, à razão de 1/30 do

maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Resta mantida, no mais, a r.

sentença por seus jurídicos fundamentos V. U.", de conformidade com o voto do

Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

SÉRGIO RIBAS (Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E FARTO

SALLES.

São Paulo, 13 de junho de 2019.

GRASSI NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº XXXXX-93.2015.8.26.0472

Apelantes: DOUGLAS DOS SANTOS, David Gonçalves de Jesus, JONATHAN WILLIAN MACHADO e Adelcio Orivaldo Pizeta Junior

Apelados: CICERO BEZERRA DA SILVA e CRISTINA FERREIRA DA SILVA

Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréu: Thalia Maria Barboza

Comarca: Porto Ferreira

Voto nº 19165

Roubo Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em declarações coerentes da vítima Validade

Nos crimes de roubo a palavra dos ofendidos é crucial não apenas à elucidação dos fatos em si, como para identificar seu autor e confirmar que a subtração teria ocorrido mediante emprego de violência ou de grave ameaça.

Cálculo da pena Confissão espontânea parcial da prática delitiva Atenuante não caracterizada

Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea se o acusado admite apenas parcialmente a prática delituosa.

Pena Crime comum praticado mediante violência ou grave ameaça Roubo circunstanciado Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena

Entendimento

Em se tratando de roubo circunstanciado pela ocorrência de quaisquer das hipóteses relacionadas no incisos do § 2º do art. 157, do CP, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, independentemente do quantum da pena aplicada, uma vez tratar-se de delito que denota maior ousadia e periculosidade por parte do agente no exercício da violência ou da grave ameaça, razão pela qual causa considerável abalo no corpo social, e se apresenta na atualidade como grande fonte de inquietação.

Favorecimento pessoal Conjunto probatório frágil com relação à autoria delitiva Inexistência, sob o crivo do contraditório, de prova suficiente para lastrar condenação Improcedência da ação penal com fundamento na insuficiência probatória Entendimento

Na falta de produção de elementos que atestem, sob o crivo do contraditório, a vinculação dos agentes à prática delitiva, cumpre decretar-se a absolvição por inexistência de prova suficiente à condenação.

Apelação Mandado de Prisão a ser expedido após acórdão condenatório proferido por órgão de Segundo Grau no qual impôs-se pena privativa de liberdade Trânsito em Julgado

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da matéria de fato Admissibilidade Interposição eventual de Recursos Especial e Extraordinário desprovida de efeito suspensivo

Eventuais recursos de natureza especial ou extraordinária que venham a ser interpostos, respectivamente para o STJ ou para o STF, não estão abarcados na ideia de duplo grau de jurisdição, mesmo porque vêm eles desprovidos de efeito devolutivo amplo, na medida em que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória, tendo seu âmbito de cognição restrito à matéria de direito. Sua previsão não visa, com efeito, a outorgar uma terceira ou quarta oportunidades para que determinado pronunciamento jurisdicional, contra o qual o sucumbente se insurge, seja revisto; sua finalidade precípua é, antes, proporcionar a essas Cortes superiores a possibilidade de verificar se houve, in concreto, vulneração à lei federal ou às normas constitucionais, bem como, subsidiariamente, estabilizar, uniformizar e pacificar sua interpretação.

A presunção de inocência não possui nenhum princípio o tem caráter absoluto, devendo ser analisada sempre em conjunto com os demais princípios de igual hierarquia que integram o arcabouço Constitucional, tais como aqueles da proporcionalidade e da duração razoável do processo, cabendo ao intérprete valorar cada um deles, sopesando-os, para determinar qual irá prevalecer em cada situação concreta. Em havendo colidência entre princípios, a divergência a ser dirimida será, com efeito, apenas aparente.

Na seara criminal, a coisa julgada se forma de modo fracionado, conforme a ação penal avança. O próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu cuidar-se de instituto de envergadura constitucional, que se consolida em capítulos autônomos, cujo conteúdo vai precluindo, consoante não venha a ser atacado no curso da ação por recurso.

Torna-se, portanto, a parte relativa ao mérito da acusação e às provas “indiscutível, imutável”, tão logo seja realizado o julgamento em segundo grau de jurisdição, de tal sorte a ocorrer exatamente nesse momento o trânsito julgado desse capítulo da decisão, devendo o Juiz, então, expedir mandado de prisão ou recomendar o condenado no estabelecimento em que estiver recolhido, bem como determinar a expedição de carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da pena.

Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 711/730, prolatada pelo MM. Juiz José Alfredo de Andrade Filho, cujo relatório ora se adota, JONATHAN WILLIAN MACHADO, DAVID GONÇALVES, ADELCIO ORIVALDO PIZETA JUNIOR e DOUGLAS DOS SANTOS foram condenados como incursos no art. 157, § 2º, I e II, do CP, Os três primeiros restaram apenados à 05 anos e 08 meses e 22 dias de reclusão e à 13 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Douglas foi condenado, por sua vez, às penas de 08 anos e 07 dias de reclusão e de 19 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi fixado para todos os condenados o regime inicial fechado e negado o direito de recorrerem em liberdade.

A mesma sentença absolveu CRISTINA FERREIRA DA SILVA e CÍCERO BEZERRA DA SILVA da imputação de infração ao art. 157, § 2º, I e II, ou do art. 348, caput, ambos do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Inconformados, apelaram o Ministério Público e os réus condenados. O primeiro almeja a condenação de Cristina e de Cícero pela prática do crime do art. 348, caput, do CP. David pede a redução das penas, em razão da atenuante da confissão. Jonathan almeja, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pede sua absolvição, o afastamento das qualificadoras, a redução da pena, inclusive pela participação de menor importância, e a fixação de regime prisional menos gravoso. Já Adelcio objetiva sua absolvição e Douglas, além da preliminar buscando a possibilidade de recorrer em liberdade, busca, também, no mérito, sua absolvição, a redução das

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penas e a fixação de regime prisional mais brando.

Processados e contra-arrazoados os recursos, a Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento de todos os reclamos.

É o Relatório.

Somente os recursos dos sentenciados merecem prosperar.

Registre-se inicialmente que, no tocante à concessão do direito de Jonathan e Douglas recorrerem em liberdade, o pedido está, no presente momento processual, evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação; registre-se, todavia, que a negativa desse benefício aos ora recorrentes foi devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta, pelo MM. Juiz sentenciante (fls. 729).

A condenação dos acusados Jonathan, David, Adelcio e Douglas pelo crime de roubo duplamente circunstanciado foi, de outra parte, bem decretada e veio embasada em suficiente acervo probante.

Consta dos autos que os ora sentenciados teriam subtraído, mediante emprego de arma branca, bens pertencentes a André Luiz Miziara Gentil, que se encontravam em sua residência. Para praticarem o crime, os réus renderem os funcionários da casa Carlos César Ribeiro, Miriam Moreti Nunes e Thalia Maria Barboza, que estavam trabalhando na rua, com o portão aberto, e ganharam o interior do imóvel, praticando a rapina. Os bens subtraídos consistiram em joias, canivete, perfumes, óculos de sol, relógio, além de 02 armas de fogo.

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Após a subtração, os réus fugiram no veículo Monza, pertencente a Aldecio.

A materialidade delitiva do crime de roubo restou perfeitamente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 12/16 e 21/22 e pelo auto de avaliação de fls. 158/159.

A prova oral (mídia digital) colhida na instrução criminal mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo dos agentes e a vinculação à autoria delitiva.

Os réus Aldecio e David confessaram o cometimento do delito, negando, contudo, a participação de Douglas e Jonathan na empreitada.

Os relatos coerentes da vítima e das testemunhas arroladas pela acusação, entre eles os funcionários de André, seu amigo Walter Rubens Algelucci e Policiais Militares que atenderam à ocorrência, esclareceram a dinâmica do crime.

A vítima, ao ser ouvida perante a autoridade policial, descreveu, assim, a dinâmica dos fatos de forma coesa e reconheceu, sem sombra de dúvidas, tanto fotográfica como pessoalmente, os acusados Jonathan e Douglas sem sombra de dúvidas (fls. 27 e 133/136).

Os crimes contra o patrimônio são, no mais das vezes, praticados na clandestinidade. Em tais situações, as palavras do ofendido assumem particular importância, não havendo porque despreza-las. A esse respeito, a Jurisprudência já tem há muito tempo assim se manifestado:

Prova Palavra da vítima que prevalece sobre a do acusado Quando ocorre

A palavra da vítima, em caso de roubo, deve prevalecer à

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do réu, desde que serena, coerente, segura e afinada com os demais elementos de convicção existentes nos autos. 1

Roubo Violência moral e vias de fato Suficiência à caracterização do crime

Em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalecendo, sem nenhuma razão para retificações, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no identificar o autor de assalto. 2

Observe-se que a negativa de participação

ofertada em Juízo por Douglas e Jonathan restou isolada nos autos.

Conforme se vê na sentença, às fls. 715/716:

Douglas e Jonathan, por seu turno, em interrogatório, negaram a prática do delito, alegando que, na data dos fatos estavam trabalhando, o primeiro como pintor e o segundo como ajudante de entregador de louças, porém sequer trouxeram provas documentais (folhas ponto, holerites, etc) ou testemunhas que pudessem comprovar tal versão. Além disso, ambos foram vistos e reconhecidos pela vítima André, a qual não tinha qualquer motivo para incriminá-los falsamente.

Pondere-se, ainda, que o fato do veículo Monza

utilizado no crime ter película escurecedora em seus vidros não afasta

o reconhecimento efetuado por André.

Tanto ele, como a testemunha Walter, afirmaram

que, apesar da existência da película nos vidros laterais do automóvel,

isso não impedia que se vissem os ocupantes do carro, conforme se

observa, às fls. 660/663.

1 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 490.917-3 - São Paulo.

Apelante: Irismar Ferreira de Souza ou João Nascimento de Almeida. Apelada: Justiça Pública. Relator: Juiz Celso Limongi. 5ª Câmara. São Paulo, 13 de outubro de 1987. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 94. Abril, Maio e Junho de 1988, p. 341.

2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 435.047-9 - Lorena.

Apelante: Eduardo de Paula Thebas. Apelada: Justiça Pública. Relator: Juiz Canguçu de Almeida. 8ª Câmara. São Paulo, 16 de julho de 1986. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 95. Julho, Agosto e Setembro de 1988, p. 268.

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Acrescente-se, ainda, que o automóvel da vítima, ao fazer a conversão em uma esquina, quase colidiu com o Monza dos meliantes, dando ao ofendido chance de ela observar seus integrantes.

Conforme ponderou o i. Juiz sentenciante, às fls. 716:

[...], o reconhecimento feito pela vítima, aliado aos relatos das testemunhas e a ausência de provas que corroborassem com a mal ensaiada estória contada pelos réus, permitem concluir que, David, Adelcio, Jonathan e Douglas, participaram do roubo na residência de André.

Não se cogita, ainda, de participação de menor importância, como almeja a Defesa de Jonathan.

Bem ponderou o i. parecerista oficiante, às fls. 903, que essa alegação

[...], não tem consistência, pois participou ativamente do crime em questão quando ficou do lado de fora, no interior do veículo Monza, na segurança e vigilância, bem como ofereceu transporte aos comparsas, o que foi relevante e decisivo para o êxito da empreitada criminosa em questão.

Estão bem comprovadas, ainda, nos autos, pela prova oral, o emprego da arma branca e o concurso de pessoas na empreitada, reconhecidos na r. sentença hostilizada (cf. fls. 721).

Restou revelado, assim, pela prova oral o emprego de arma na ação delituosa. A ausência de sua apreensão não se erige em óbice ao reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, até porque, tendo sido hábil à intimidação das vítimas, como ocorrido na espécie em exame, passou a ser dispensável a demonstração de sua potencialidade lesiva.

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A esse respeito, confira-se que se tiver sido

desenganadamente apurado haver sido a vítima ameaçada mediante emprego de arma, para reconhecer-se a presença da qualificadora é irrelevante não se haver logrado sua apreensão. 3

No que concerne à dosimetria das penas, cumpre tecer uma observação. Não se ignora a alteração introduzida pela Lei n. 13.654/2018, de 23 de abril de 2018, que teria importado em novatio in mellius. A alteração padeceria, é verdade, no entender deste Relator, de inconstitucionalidade formal, na medida em que sua redação final teria sido irregularmente modificada ao longo do trâmite do processo legislativo.

O texto, em sua versão final, pura e simplesmente revogou o inc. I,do § 2º, do art. 157 do CP, dando a entender que a matéria teria passado a ser totalmente regulada e de modo mais rigoroso no inciso I de um novo parágrafo (art. 157, § 2º-A, I, do CP), consoante o qual as penas do roubo praticado mediante emprego de arma de fogo passaram a ser majoradas de 2/3.

Teria o Código Penal, com isso, deixado de prever em seu texto a possibilidade de exacerbação das penas com relação ao crime de roubo praticado mediante emprego de arma que não a de fogo, o que importaria, como mencionado, em verdadeira novatio in mellius, na medida em que a alteração seria mais benéfica ao réu, devendo inclusive retroagir de modo a atingir todos os casos de roubo, inclusive os já julgados nos quais os agentes tenham empregado arma branca ou imprópria.

Aludida redação, consoante a qual a Lei n. 13.654/2018,

3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Apelação n. 162.160-9. Peticionário:

Odair Angelino ou Odair Angelin ou Odair Angelini ou Nelson Petron ou Adorno Angelino ou Antônio Aparecido Ferri ou Antônio Aparecido Ferre. Relator: Desembargador Gonzaga Franceschini. 6º Grupo de Câmaras. Votação unânime. São Paulo, 21 de setembro de 1987. Revista dos Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. V. 93, Janeiro, Fevereiro e Março 1988, p. 378

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ao acrescentar o § 2º-A, I, ao art. 157 do CP, simplesmente revogou o inciso I,do § 2º, do mesmo dispositivo, não teria sido, todavia, aquela votada pelo Congresso Nacional, mas fruto de alteração posterior, ocorrida na “Comissão de Redação Legislativa “CORELE”.

O processo legislativo é uma exigência do Estado de Direito, não devendo ser considerado válido o texto normativo, se a sua redação, ao ser enviada para sanção, acabou sendo alterada, ao arrepio das previsões contidas na Constituição.

Nesse sentido, o Ministro Alexandre de Moraes esclarece ser o processo legislativo verdadeiro corolário do princípio da legalidade, que pode ser assim entendido:

[...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da Constituição Federal). Assim sendo, a inobservância das normas constitucionais de processo legislativo tem como consequência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado. 4

Ao analisar-se a tramitação do Projeto de Lei do Senado n. 140/2015, constata-se que havia efetivamente, no texto inicial do art. do aludido “PLS”, de 24 de março de 2015, a previsão expressa de revogação do inc. I, do art. , do art. 157 do CP.

O relatório emitido pelo i. Senador Antônio Anastasia, em 09 de julho de 2015, ao propor a aprovação desse projeto, previu

4

Moraes, Alexandre. Direito Constitucional , 22. ed., p. 691, São Paulo: Atlas, 2007.

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igualmente a revogação de referido inciso. 5

No texto final da Comissão de Constituição, Justiça e

Cidadania, a redação do Projeto de Lei do Senado n. 149/2015 foi, contudo,

alterada, tendo sido simplesmente eliminado o seu art. 3º, pelo qual se

revogava a causa de aumento do inc. I, § 2º, do art. 157 do CP. A redação

final das modificações concernentes ao crime de roubo previu apenas o

seguinte:

Art. Os artigos 155 e 157 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 dezembro de 1940 Código Penal, passam a viger com as seguintes alterações:

[...]

Art. 157

[...]

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:

[...].

VI se a subtração for de substâncias explosivas, ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.

§ 3º A pena aumenta-se de dois terços:

I se a violência ou ameaça eìexercida com emprego de arma de fogo;

II se haìdestruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo

5 [...]. Trata-se de Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 149, de 2015, de autoria do Senador

Otto Alencar, que prevê aumento de pena para o crime de roubo, quando praticado com emprego de arma de fogo ou quando houver destruição ou rompimento de obstáculo, mediante emprego de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum. O projeto ainda aumenta o limite máximo da pena do crime de roubo de que resulta lesão corporal grave e revoga, ao final, o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal ( CP). [...]. Por seguinte, opinamos pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 149, de 2015 (BRASIL. Senado Federal. Brasília/Distrito Federal. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274. Acesso em 29 de maio de 2018).

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comum.

§ 4º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena eì de reclusão, de sete a dezoito anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão eìde vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. 6

Dessa maneira, manteve-se a coexistência das duas causas de aumento; a de pelo menos 1/3, quando a grave ameaça fosse exercida com emprego de arma (lato sensu) que não a de fogo, e de 2/3 quando essa arma fosse de fogo.

Posteriormente, na 49ª Reunião Ordinária realizada em 08 de novembro de 2017, a matéria retornou à sessão da “Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania”, tendo, então, decidido em caráter terminativo pela aprovação do projeto e de sua única Emenda n. 1, de autoria da Senadora Simone Tebet, que não guardava qualquer pertinência com eventual revogação do antigo inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP.

Encaminhado o texto, contudo, para a “Comissão de Redação Legislativa CORELE”, foi reinserido em sua redação, dispositivo pelo qual se revogava aludido inciso I,do § 2º, do art. 157 do CP, sem que tivesse havido qualquer deliberação dos senhores Senadores.

Tem-se que a redação final da Lei 13.654/2018 não corresponde, assim, àquela aprovada pelo Congresso, uma vez que se fez inserir, indevida e ilegalmente, previsão de revogação de aludido inciso na fase final de revisão do texto, imediatamente antes de envio à sanção Presidencial, pelo que padece de inconstitucionalidade formal.

Cumpre observar que a “CORELE” é uma comissão administrativa subordinada à Secretaria-Geral da Mesa, destinada à mera coordenação de redação legislativa, com atribuições apenas para “supervisionar a revisão dos textos finais das proposições aprovadas terminativamente pelas Comissões”, limitando-se a proceder às 6

BRASIL. Senado Federal. Brasília/Distrito Federal. Diário Oficial eletrônico do Senado Federal. Brasília, 10 de nov. de 2017, p. 141. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/diarios/PublicacoesOficiais. Aceso em: 29 de maio de 2018.

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“adequações necessárias em observância aos preceitos de técnica legislativa previstos na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998”. Não lhes cabe, portanto, alterar o conteúdo do quanto foi aprovado. 7

Da análise do processo legislativo que redundou na aprovação do Projeto de Lei do Senado n. 149/2015, verifica-se que a “CCJ” efetivamente aprovou texto sem referido acréscimo, indevidamente efetuado pela “CORELE” a posteriori, ainda que por mero erro material, ou por entendimento equivocado. Teria havido, portanto, evidente vício por inconstitucionalidade formal dada a afronta ao quanto disposto no art. 65 da CF:

O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Referida Comissão deveria ter solicitado esclarecimentos e dirimido eventual dúvida junto à Comissão Cidadania e Justiça, mas não poderia jamais ter determinado pura e simplesmente a inclusão do texto que contemplava a revogação da causa de aumento prevista no inc. I,do § 2º, do art. 157 do CP.

Não se pode perder de vista que o texto levado à sanção se afasta nitidamente do objetivo do texto aprovado, que era o reprimir mais duramente o roubo, crime cometido necessariamente mediante emprego de violência ou grave ameaça. No final, o que acabou sendo sancionado pode ser traduzido como indevida equiparação do emprego de armas que não a de fogo na subtração à prática do roubo em sua forma simples.

Impende ainda observar que a aquiescência do chefe do Poder Executivo o Presidente da República ao sancionar o projeto de lei, 7

BRASIL. Senado Federal. Brasília/Distrito Federal. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/institucional/estrutura/orgaosenado?codorgao=8943. acesso em 29 de maio de 2018.

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não convalida eventuais máculas, especialmente inconstitucionalidades como a ora mencionada, decorrente de desrespeito ao processo legislativo.

Aludida inconstitucionalidade formal chegou a ser

8

suscitada pela Col. Quarta Câmara Criminal dessa Eg. Corte. Apreciada nos termos art. 193 e seguintes do Regimento Interno, pelo Col. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça (n. XXXXX.48.2018.8.26.0000, e apensos com finais 90000, 90001, 9002 e 90003 Relator: Des. Ferraz de Arruda), a arguição acabou sendo, contudo, rejeitada, em 05 de setembro de 2018.

Conquanto essa decisão não tenha caráter vinculante, mesmo porque proferida em controle de constitucionalidade exercido pela via meramente difusa, não há dúvida de que eventual futuro reconhecimento de referida mácula na lei revogadora, ainda que por instância superior, nunca terá o condão de repristinar o texto revogado, mesmo porque isso implicaria certamente em violação ao princípio da reserva legal.

É, pois, forçoso reconhecer que mencionada revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP, por mais equivocada que tenha sido, será passível de correção apenas mediante edição de novo diploma legislativo, a ser futuramente aprovado pelo Congresso Nacional.

Isso não implica, todavia, que o emprego de arma que não a de fogo na prática de roubo deva ser, até então, simplesmente ignorado, mesmo porque a violência ou a grave ameaça que venha a ser exercida mediante emprego de arma branca, de pressão, de propulsão elástica (v.g. arco e flecha, arma de pesca submarina), elétrica (v.g. teaser), de luz (v.g. laser), ou mesmo uma arma imprópria, corresponde a circunstância do crime, cuja apreciação na dosimetria das reprimendas não só pode como deve ser 8 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº

0022570.34.2017.8.26.0050 - São Paulo. Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Apelado: Carlos Eduardo Jesus de Souza. Relator: Edison Brandão. 4ª Câmara. Votação unânime. @-SAJ Portal de Serviços. São Paulo, 08 maio 2018. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=11427712&cdForo=0& uuidCaptcha=sajcaptcha_eea7b30f89df41968d091fae5520c372&vlCaptcha=qcbyp&novoVlCa ptcha=. Acesso em 11 jun 2018.

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simplesmente deslocada para a fixação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP.

Observe-se que essa solução é admissível, mesmo que, por ter sido prolatada anteriormente à mudança legislativa, a sentença tenha ainda considerado a questão na terceira etapa do cálculo, a título de causa de aumento. Não se pode ignorar que, considerada a lei da época, o Magistrado nem poderia ter procedido de modo diverso.

Seria necessário apenas que mencionada revisão de critérios não implicasse em elevação da pena total anteriormente imposta, para que inexistisse a reformatio in pejus.

Assim também ocorreu, por exemplo, com a mudança legislativa referente aos crimes então denominados “contra os costumes”. A revogação do tipo penal que previa o atentado violento ao pudor não acarretou o desaparecimento do fato de alguém ter constrangido outrem à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, passando a matéria a ser englobada simplesmente em outros dispositivos legais, no caso os arts. 213 e 217-A, disciplinando respectivamente o estupro e o estupro de vulnerável.

A revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP tampouco tem o condão de fazer desaparecer a circunstância de ter sido empregado arma não de fogo em um roubo.

Observe-se que a realocação de seu impacto nas penas para a pena-base é perfeitamente possível, desde que mencionada revisão de critérios não implique em elevação da pena total anteriormente imposta, pois, entendimento diverso implicaria em vulnerar o princípio da non reformatio in pejus. Nesse sentido já decidiu o Col. STF (grifo nosso):

Habeas Corpus Constitucional, Penal e Processual Penal Tráfico de entorpecentes Incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06

Alegação de motivação inidônea da sentença penal

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condenatória e de reformatio in pejus Pedido de fixação da minorante no patamar máximo e de consequente substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito

Efeito devolutivo do recurso de apelação Correta análise das circunstâncias fáticas na segunda instância Ordem denegada

1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida.

3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

4. Ordem denegada. 9

Outro não tem sido o entendimento desta mesma 8ª

Câmara Criminal:

Evidente que não se pode igualar a conduta daquele que unicamente profere ameaça ou usa de violência contra a vítima, com a daquele que o faz se utilizando, a par disso, de arma branca, como uma faca, por exemplo. Sem dúvida, o criminoso que emprega as chamadas 'armas brancas' ou 'armas impróprias' impele maior temor à vítima do que aquele que não utiliza qualquer instrumento desse tipo.

[...].

Ademais, de se observar que o afastamento da referida causa de aumento, com a valoração da circunstância em questão na primeira etapa da dosimetria, enquanto circunstância judicial desfavorável, nesta instância, não fere o princípio da proibição da “reformatio in pejus”, desde que não implique em elevação da

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC XXXXX-MS. Impetrante: Defensoria Pública da

União. Paciente: Yobana Pavada Rivero. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Portal STF.jus.br. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/downloadTexto.asp?id=2847533&ext=RTF>. Acesso em: 04 Set 2018.

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pena outrora imposta. 10

Cumpre registrar, outrossim, que a alteração legislativa operada no art. 157 do CP implicando a supressão do inc. I, § 2º, constitui marco negativo da atividade do Poder Legislativo que poderá impactar de forma significativa a atividade de persecução penal no país em relação aos crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça.

Ainda que o entendimento pessoal deste Relator seja no sentido de ser possível realocar-se de ofício para a pena-base desde que tal revisão de critérios não implique em elevação da pena total anteriormente imposta a consideração do fato de ter sido o roubo perpetrado mediante emprego de arma que não a de fogo, a douta maioria da Col. 8ª Câmara e do 4º Grupo de Câmaras Criminais passou a entender que, no recálculo das penas, seria mais adequado adotar a opção mais favorável ao réu, no sentido de apenas excluir a majorante.

No caso destes autos, em que a ameaça foi exercida com uma faca, é preferível agasalhar o entendimento majoritário no sentido de que teria havido configuração da novatio legis in mellius, de modo a simplesmente excluir-se a majorante em questão.

As penas dos réus condenados, conquanto dosadas e fundamentadas consoante a legislação vigente à época, merecem, portanto, alguns reparos, mas apenas para adequá-las à legislação ora em vigor.

10 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 0001937-

/86.2017.8.26.0604- Sumaré. Apelante: Luiz Augusto Caldeira Penteado Bonzanini.

Apelado: Ministério Público. Relator: Sérgio Ribas. 8ª Câmara. Votação unânime. @-SAJ Portal de Serviços. São Paulo, 23 Ago 2018. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/show.do?processo.foro=990&processo.código=RI004CNVD0000 #?cdDocumento=28 >. Acesso em 04 Set 2018.

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a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, as penas-base para todos os réus foram fixadas acima do mínimo legal, sendo estabelecidas corretamente ¼ acima do piso, em 05 anos de reclusão e em 12 dias-multa, conforme bem justificou o i. Juiz sentenciante, na sentença condenatória:

O delito foi praticado na residência da vítima, asilo inviolável que não pode ser devassado nem mesmo pelo próprio Estado, a não ser nas hipóteses legais, sendo presumíveis as drásticas consequências que o crime causou no psicológico das vítimas, funcionárias do lar e da vítima André, proprietário do imóvel, pelo medo espertado pela abordagem repentina no recesso do lar. Inevitável, pois, majorar-se a reprimenda pelas consequências do crime, pela perversidade da conduta, bem como pelas características que evidenciam caráter deturpado e personalidade voltada para o crime (grifos nossos);

b) na segunda fase, para Jonathan, David e Aldecio, as penas foram reduzidas ante a presença da atenuante da menoridade. Mantém-se a fração de 1/6 adotada no Primeiro grau, resultando elas, para esses réus, em 04 anos e 02 meses de reclusão e em 10 dias-multa. Para o acusado Douglas, as penas foram majoradas, em razão da presença da circunstância agravante da reincidência (fls. 287/288), adotando-se a fração de 1/6. Suas penas redundaram, nessa etapa, em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 14 dias-multa.

Deve ser observado que não há que se falar na incidência da atenuante da confissão, como almeja a Defesa de David. Conforme se observa dos autos, sua confissão foi apenas parcial, eis que negou a participação dos corréus Jonathan e Douglas no crime.

Como é sabido, não se caracteriza a atenuante da

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confissão espontânea se o acusado admite apenas parcialmente a prática delituosa, como ocorreu no presente processo;

c) na terceira etapa da dosimetria, eleva-se, para ambos todos os acusados, o subtotal obtido na fase anterior, ante a presença da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, II, do CP. Levando-se em consideração que agora subsiste somente uma causa de aumento de pena, e não havendo nos autos nada que justifique a incidência de fração maior, as penas de vem ser aumentadas de 1/3.

Chega-se a um total final para Jonathan, David e Aldecio de 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e de 13 diasmulta, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, e para Douglas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e de 18 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial para cumprimento de pena é o fechado, uma vez que as particularidades do caso em apreço denotam a necessidade de serem adotadas medidas mais rígidas de controle do processo de ressocialização dos réus, não apenas para assegurar a tranquilidade e a segurança do corpo social diante do crescente aumento da criminalidade violenta, como para não colocar em risco o próprio processo de recuperação do sentenciado. Não se pode olvidar, com efeito, que a hipótese dos autos roubo cometido em comparsaria, com emprego de arma branca denota maior periculosidade dos agentes.

A fixação do regime mais gravoso é necessária, mesmo porque, no caso em exame, está presente extrema ousadia por parte dos acusados que, agindo em plena luz do dia, abordaram as funcionárias do lar que estavam limpando a calçada da residência

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e o pintor que se encontrava trabalhando no local e adentraram o imóvel da vítima, subtraindo os bens descritos no auto de exibição e apreensão..

Nesse sentido, aliás, já vêm se manifestando os Tribunais:

O regime fechado constitui, na verdade e como regra, o mais apropriado para o réu condenado por crime de roubo qualificado, pois seu autor evidencia destemor e insensibilidade suscetíveis de resultarem na segregação inicial, até evidenciar aptidão para ser reinserido no meio social. Precedentes (RJDTACrim - 16/141, 16/145 e 19/162). Apelações 942.217-9, 966.461-1 e 976.325-9, todas de São Paulo. 11

Como se vê, a condenação dos réus Jonathan, David, Douglas e Aldecio era mesmo medida de rigor.

Não merece, de outra parte, acolhida o reclamo do Ministério Público, que almeja a condenação de Cícero e Cristina pelo delito do art. 348, caput, do CP.

Em que pese o empenho da acusação, o apelo não merece provimento, pois efetivamente evidenciado que a instrução do feito não logrou amealhar provas aptas a embasar um decreto condenatório.

A acusação alega que esses acusados teriam prestado auxílio aos assaltantes Jonathan, David, Aldecio e Douglas para a subtração à ação policial, depois da prática do roubo a que condenados.

Ainda que comprovada a materialidade delitiva pela prova oral e pelo relatório de investigação de fls. 137/139, é de se reconhecer a insuficiência de provas no que diz respeito à autoria do delito.

11 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação nº 1.098.767/8 -

Santo André (4ª Vara Criminal - Proc. nº 692/97). Apelante: André Luiz Machado ou André Luís Machado. Apelado: Ministério Público. Relator: Juiz Renato Nalini. 11ª Câmara. São Paulo, 11 de maio de 1998. Votação unânime. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo , v. 39, Julho, Agosto, Setembro de 1998, p. 253.

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Não restou efetivamente demonstrado tenham os acusados, que negaram os fatos sob o crivo do contraditório (mídia digital), efetivamente perpetrado o crime de favorecimento pessoal.

Os Policiais dão sua versão acerca dos fatos procurando corroborar com a versão apresentada pela acusação (mídia digital).

Pondere-se, conforme observou o i. Juiz sentenciante, às fls. 719, que:

[...] não evidenciado nos autos que os réus, de fato, tinham conhecimento de que estariam se dirigindo para o local para prestarem aos réus auxílio para a subtração da ação policial, elemento este (dolo) indispensável para a configuração do delito.

Não se produziu, assim, na fase judiciária, prova suficiente para embasar uma condenação.

Não será demais lembrar que, mesmo diante da existência de prova, em quantidade e qualidade razoável, pode haver decisão absolutória, por insuficiência daquela a permitir o juízo de certeza.

Evidente que em casos como o dos autos, obter pronunciamento condenatório apoiado, exclusivamente, na insuficiente e controversa prova é, data venia, querer que se faça "tabula rasa" dos mais comezinhos princípios constitucionais garantidores da cidadania.

Há de se ter presente, ainda, que se trata de acusação de crime de favorecimento pessoal, cujas consequências penais fazem exigir incontestável demonstração probatória, o que não ocorreu.

À mingua de prova segura a respeito da realidade dos fatos, a melhor solução, favorecidos que estão os réus pelo

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benefício da dúvida, é o reconhecimento da ausência de provas para embasar decreto condenatório.

Cumpre, por fim, observar que tem prevalecido o entendimento no sentido de formar-se a coisa julgada criminal de modo fracionado, em capítulos autônomos, cujo conteúdo vai precluindo, consoante a ação penal avança, e não seja atacado no curso da ação por recurso, quer por opção ou falha da parte sucumbente, quer por absoluta vedação legal. 12

Na medida em que a parte relativa ao mérito da acusação e às provas se torna “indiscutível, imutável”, a partir da realização do julgamento em segundo grau de jurisdição, é forçoso reconhecer que a imediata expedição de carta de guia para o cumprimento da pena, nos termos do art. 674 do CPP, não implicará em descumprimento ao quanto previsto no art. 283 do CPP, dada a ocorrência do trânsito julgado ao menos desse capítulo da decisão.

Cumpre consignar que, mesmo em sendo considerado entendimento divergente de parte dos integrantes do Col. STF, que pretende diferir a possibilidade de prisão em regra apenas após apreciação do mérito pelo Col. STJ, fato é que o caso concreto se enquadra dentre os mais graves, figurando dentre aqueles que justificam a prisão após a condenação em 2º Grau de Jurisdição, mesmo porque os sentenciados Jonathan, David, Douglas e Aldecio 12 Constitucional Habeas Corpus Princípio Constitucional da presunção de

inocência ( CF, art. , LVII) Sentença penal condenatória confirmada por Tribunal de Segundo Grau de Jurisdição Execução Provisória Possibilidade

1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,

ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. , LVII da CF. 2. Habeas corpus denegado (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292/SP.

Impetrante: Maria Claudia de Seixas. Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Coator: Relator do HC nº 313.021 do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Teori Zavascki. Tribunal Pleno. Maioria de votos. Brasília, 17 de fevereiro de 2016. Ata nº 71/2016. Diário da Justiça Eletrônico n. 100 . 17 Maio 2016. Disponível em: . Acesso em: 03 Abr. 2017.

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foram apenados com reclusão, em regime inicial fechado.

Ante o exposto, refutada a preliminar, nega-se provimento ao reclamo do Ministério Público e dá-se parcial provimento aos apelos Defensivos interpostos em favor de JONATHAN WILLIAN MACHADO, DAVID GONÇALVES, ADELCIO ORIVALDO PIZETA JUNIOR e DOUGLAS DOS SANTOS, para, em razão das modificações efetuadas pela Lei n. 13.654/18, afastar o emprego da arma branca. As reprimendas de Jonathan, David e Aldecio restam estabelecidas em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e em 13 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, e as de Douglas em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e em 18 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos

Com lastro na fundamentação lançada, fica, portanto, sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente decretada, desde já determinada expedição, após o decurso de prazo para interposição de eventuais embargos, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da pena em definitivo.

Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1º da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n. 237/2016.

ROBERTO GRASSI NETO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/723488409/apelacao-criminal-apr-42899320158260472-sp-0004289-9320158260472/inteiro-teor-723488458

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