jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10060033320168260053 SP 1006003-33.2016.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10060033320168260053_f4eab.pdf
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000487825

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1006003-33.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUZ NA PASSARELA COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.

São Paulo, 18 de junho de 2019.

MARREY UINT

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1006003-33.2016.8.26.0053

Apelante: Luz Na Passarela Comércio de Roupas Ltda

Apelado: Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 38.084

Repetição de Indébito Levantamento fiscal com base em informações de administradora de cartões de crédito/débito

Inexistência de quebra de sigilo bancário - Auto de infração válido Multa de 100% sobre o valor do tributo a título de penalidade revela-se confiscatório no caso, na esteira da jurisprudência do c. STF, que recomenda a redução para 20%, segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso das contribuintes parcialmente provido para esse fim.

Cuida-se de ação proposta por Luz na Passarela Comércio de Jóias e Semi Jóias Ltda. e Piccoli % Veiga Comércio de Semi Jóias Ltda. em face de Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a repetição de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS.

Relatam que foram autuadas por meio dos AIIMs nºs 3.086.931-6 e 3.086.292-9 e mesmo não concordando com as imposições fiscais, optaram por aderir ao PEP ICMS.

Alegam que a utilização de informações de administradoras de cartões de crédito/débito é inconstitucional, pois fere normas constitucionais, principalmente o sigilo bancário.

Aponta confisco na multa aplicada,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

devendo ser reduzida a 20% sobre o valor devido, requerendo a nulidade dos AIIMs nºs 3.086.931-6 e 3.086.292-9.

A sentença de fls. 182/187, prolatada pela Juíza Lais Helena Bresser Lang, julgou improcedente a ação, arcando os vencidos com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Apelam os Autores (fls. 191/210) reiterando os argumentos trazidos na inicial. Requer a reforma da sentença.

É o relatório.

No que se refere à prescrição decretada pela sentença, constata-se na inicial que buscam as Autoras a repetição de indébito de valores que entendem indevidos.

As Apelantes aderiram ao PEP ICMS em 29.08.2013 com parcelamento em 60 vezes.

Uma vez que a ação foi ajuizada em 18.02.2016, não há que se falar em prescrição do direito de pedir a repetição dos valores.

No que se refere à adesão ao PEP ICMS, a “confissão irretratável e irrevogável” da dívida imposta aos contribuintes no momento da adesão aos programas de parcelamento significa, em verdade, que assumem apenas o não pagamento da obrigação tributária. Trata-se de matéria

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

fática.

No entanto, esse reconhecimento do

débito não impede a rediscussão quanto à multa aplicada já

considerada confiscatória pela Corte Paulista.

Esse é o posicionamento do Superior

Tribunal de Justiça, a saber:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO.

CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. A

confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos

tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto

aos aspectos jurídicos. Os fatos, todavia, somente poderão ser

reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a

nulidade do ato jurídico.

2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel.

Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell

Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de

publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da

Resolução STJ n. 8/2008.

3. Agravo regimental não provido”.

AgRg no REsp nº 1.202.871 RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda

Turma, j. em 01/03/2011.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo

de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO

LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE

FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE

MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE

PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. (...) 5. A

confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da

obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma

tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a

confissão de dívida efetuada com o escopo de obter

parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na

situação presente, a matéria de fato constante de confissão de

dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de

nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).

(...)” (

REsp nº 1.133.027/SP Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro

Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

13.10.2010, DJE 16.03.2011.

No mesmo sentido são os precedentes

desta Corte:

Apelação - Embargos à execução fiscal Sentença de extinção

sem julgamento do mérito que deve ser reformada para afastar

a extinção dos embargos e determinar o seu regular

prosseguimento - A confissão de dívida para fins de

parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior

discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos. Os fatos,

todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar

comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico

Precedentes Recurso provido.

Apelação nº 8000767-06.2013.8.26.0014, Comarca de São Paulo,

8ª Câmara de Direito Público, Relator Antonio Celso Faria,

julgado em 29 de junho de 2016.

ICMS. Ação ordinária. Parcelamentos (PPI do ICMS) Possibilidade

de revisão judicial Redução da multa de 30% para 20% - Lei

Estadual nº 9.399, de 1996. Admissibilidade. Aplicação da lei

tributária mais benigna. Precedentes do Colendo Superior

Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência da ação.

Provimento do recurso da autora, consoante especificado.

Apelação nº 1002491-76.2015.8.26.0053, Comarca de São Paulo,

4ª Câmara de Direito Público, Relator Osvaldo Magalhães,

julgado em 20 de junho de 2016.

Cabe, portanto, a discussão acerca da

legalidade da aplicação da multa no patamar de 80%.

No mérito, extrai-se dos autos que não há

nulidade do auto de infração, pois os lançamentos foram feitos

com base em informações prestadas pelo próprio contribuinte

e valores indicados pelas administradoras de cartões de

crédito, nos moldes do artigo 574 do RICMS, aprovado pelo

Decreto nº 33.118/91.

Verifica-se às fls. 50 e 54, que os Autores

foram autuados em procedimento para apuração de dívida

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

fiscal, sendo constatadas diferenças de levantamento e não pagamento de ICMS em 2006, de R$78.103,32 no AIIM nº 3.086.931-6, e R$86.636,67 no AIIM nº 3.086.292-9 mais juros e multa.

Ora, não há como negar ao poder público a sua missão de investigar e fiscalizar, impedindo-o de alcançar a verdade acerca dos negócios transacionados por empresas que, por qualquer motivo, não efetuaram o devido recolhimento do imposto sobre as transações.

A Lei Complementar n.º 105, de 10.1.2001, que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras, dispõe em seu art. :

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente

poderão examinar documentos, livros e registros de instituições

financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e

aplicações financeiras, quando houver processo administrativo

instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam

considerados indispensáveis pela autoridade administrativa

competente.”

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Cautelar nº 33/PR, emitiu voto (Ministra Ellen Gracie):

“Tratando-se do acesso do fisco às movimentações bancárias

de contribuinte, não há que se falar em vedação à exposição

da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os

dados ou informações passam da instituição financeira ao fisco,

mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público.

É que o art. 198 do CTN veda a divulgação, por parte da

Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida

em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira

do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado

de seus negócios ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

atividades, o que se costuma designar por sigilo fiscal.

O que ocorre não é propriamente a quebra de sigilo, mas a

“transferência de sigilo” dos bancos ao fisco. Os dados até

então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos

pelo sigilo fiscal, não havendo risco de publicidade.

Há, pois, obrigações no sentido da transparência e da

tolerância à fiscalização, sem o que o fisco não teria meios para

operar.

Aliás, o Ministro Cezar Peluso, na assentada anterior, frisou:

Se os dados como tais forem invioláveis, não há nenhum meio

possível, por exemplo, de fiscalização tributária, porque os dados

são objeto dos registros, isto é, se o fisco não tem o direito de

proceder a fiscalização in loco e ter acesso a dados, a

fiscalização é simplesmente inviável...”

A Portaria CAT-87/06 disciplina a entrega de arquivo eletrônico pela empresa administradora de cartões de crédito ou débito, relativamente às operações ou prestações realizadas por contribuinte e, à época, determinava que a empresa administradora de cartões de crédito ou débito deveria entregar à Secretaria da Fazenda, até o dia 20 de cada mês, as informações relativas a operações de crédito ou de débito realizadas, no mês anterior, pelos estabelecimentos de contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo, gravadas em mídia ótica não regravável.

Em sede de Repercussão Geral, firmada no RE 601.314/SP, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que (Tema 225): “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”, verbis:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “ O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da

sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a

aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias,

tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do

artigo 144, § 1º, do CTN”.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

RE 601314/SP, Relator Min. EDSON FACHIN, Julgamento:

24/02/2016, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198

DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

Não se vê a quebra de sigilo, pois a

instituição administradora de cartões de crédito/débito deu

conhecimento das informações para uma autoridade legítima,

com competência para fiscalizar.

Assim, não há que se falar na necessidade

de procedimento prévio para a quebra do sigilo, tampouco

ordem judicial para a fiscalização.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça

assentou o seguinte, consolidado no julgamento do REsp nº

1.134.665/SP, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos

(Tema nº 275):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA

DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS

IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR

105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.

1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial,

para fins de constituição de crédito tribut...