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5 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10060033320168260053 SP 1006003-33.2016.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Público
Publicação
19/06/2019
Julgamento
18 de Junho de 2019
Relator
Marrey Uint
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10060033320168260053_f4eab.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000487825

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1006003-33.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUZ NA PASSARELA COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.

São Paulo, 18 de junho de 2019.

MARREY UINT

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1006003-33.2016.8.26.0053

Apelante: Luz Na Passarela Comércio de Roupas Ltda

Apelado: Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 38.084

Repetição de Indébito Levantamento fiscal com base em informações de administradora de cartões de crédito/débito

Inexistência de quebra de sigilo bancário - Auto de infração válido Multa de 100% sobre o valor do tributo a título de penalidade revela-se confiscatório no caso, na esteira da jurisprudência do c. STF, que recomenda a redução para 20%, segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso das contribuintes parcialmente provido para esse fim.

Cuida-se de ação proposta por Luz na Passarela Comércio de Jóias e Semi Jóias Ltda. e Piccoli % Veiga Comércio de Semi Jóias Ltda. em face de Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a repetição de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS.

Relatam que foram autuadas por meio dos AIIMs nºs 3.086.931-6 e 3.086.292-9 e mesmo não concordando com as imposições fiscais, optaram por aderir ao PEP ICMS.

Alegam que a utilização de informações de administradoras de cartões de crédito/débito é inconstitucional, pois fere normas constitucionais, principalmente o sigilo bancário.

Aponta confisco na multa aplicada,

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devendo ser reduzida a 20% sobre o valor devido, requerendo a nulidade dos AIIMs nºs 3.086.931-6 e 3.086.292-9.

A sentença de fls. 182/187, prolatada pela Juíza Lais Helena Bresser Lang, julgou improcedente a ação, arcando os vencidos com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Apelam os Autores (fls. 191/210) reiterando os argumentos trazidos na inicial. Requer a reforma da sentença.

É o relatório.

No que se refere à prescrição decretada pela sentença, constata-se na inicial que buscam as Autoras a repetição de indébito de valores que entendem indevidos.

As Apelantes aderiram ao PEP ICMS em 29.08.2013 com parcelamento em 60 vezes.

Uma vez que a ação foi ajuizada em 18.02.2016, não há que se falar em prescrição do direito de pedir a repetição dos valores.

No que se refere à adesão ao PEP ICMS, a “confissão irretratável e irrevogável” da dívida imposta aos contribuintes no momento da adesão aos programas de parcelamento significa, em verdade, que assumem apenas o não pagamento da obrigação tributária. Trata-se de matéria

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fática.

No entanto, esse reconhecimento do

débito não impede a rediscussão quanto à multa aplicada já

considerada confiscatória pela Corte Paulista.

Esse é o posicionamento do Superior

Tribunal de Justiça, a saber:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO.

CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. A

confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos

tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto

aos aspectos jurídicos. Os fatos, todavia, somente poderão ser

reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a

nulidade do ato jurídico.

2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel.

Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell

Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de

publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da

Resolução STJ n. 8/2008.

3. Agravo regimental não provido”.

AgRg no REsp nº 1.202.871 RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda

Turma, j. em 01/03/2011.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo

de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO

LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE

FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE

MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE

PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. (...) 5. A

confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da

obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma

tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a

confissão de dívida efetuada com o escopo de obter

parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na

situação presente, a matéria de fato constante de confissão de

dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de

nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).

(...)” (

REsp nº 1.133.027/SP Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro

Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em

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13.10.2010, DJE 16.03.2011.

No mesmo sentido são os precedentes

desta Corte:

Apelação - Embargos à execução fiscal Sentença de extinção

sem julgamento do mérito que deve ser reformada para afastar

a extinção dos embargos e determinar o seu regular

prosseguimento - A confissão de dívida para fins de

parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior

discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos. Os fatos,

todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar

comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico

Precedentes Recurso provido.

Apelação nº 8000767-06.2013.8.26.0014, Comarca de São Paulo,

8ª Câmara de Direito Público, Relator Antonio Celso Faria,

julgado em 29 de junho de 2016.

ICMS. Ação ordinária. Parcelamentos (PPI do ICMS) Possibilidade

de revisão judicial Redução da multa de 30% para 20% - Lei

Estadual nº 9.399, de 1996. Admissibilidade. Aplicação da lei

tributária mais benigna. Precedentes do Colendo Superior

Tribunal de Justiça. Sentença de improcedência da ação.

Provimento do recurso da autora, consoante especificado.

Apelação nº 1002491-76.2015.8.26.0053, Comarca de São Paulo,

4ª Câmara de Direito Público, Relator Osvaldo Magalhães,

julgado em 20 de junho de 2016.

Cabe, portanto, a discussão acerca da

legalidade da aplicação da multa no patamar de 80%.

No mérito, extrai-se dos autos que não há

nulidade do auto de infração, pois os lançamentos foram feitos

com base em informações prestadas pelo próprio contribuinte

e valores indicados pelas administradoras de cartões de

crédito, nos moldes do artigo 574 do RICMS, aprovado pelo

Decreto nº 33.118/91.

Verifica-se às fls. 50 e 54, que os Autores

foram autuados em procedimento para apuração de dívida

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fiscal, sendo constatadas diferenças de levantamento e não pagamento de ICMS em 2006, de R$78.103,32 no AIIM nº 3.086.931-6, e R$86.636,67 no AIIM nº 3.086.292-9 mais juros e multa.

Ora, não há como negar ao poder público a sua missão de investigar e fiscalizar, impedindo-o de alcançar a verdade acerca dos negócios transacionados por empresas que, por qualquer motivo, não efetuaram o devido recolhimento do imposto sobre as transações.

A Lei Complementar n.º 105, de 10.1.2001, que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras, dispõe em seu art. :

“Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente

poderão examinar documentos, livros e registros de instituições

financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e

aplicações financeiras, quando houver processo administrativo

instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam

considerados indispensáveis pela autoridade administrativa

competente.”

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Cautelar nº 33/PR, emitiu voto (Ministra Ellen Gracie):

“Tratando-se do acesso do fisco às movimentações bancárias

de contribuinte, não há que se falar em vedação à exposição

da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os

dados ou informações passam da instituição financeira ao fisco,

mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público.

É que o art. 198 do CTN veda a divulgação, por parte da

Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida

em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira

do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado

de seus negócios ou

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atividades, o que se costuma designar por sigilo fiscal.

O que ocorre não é propriamente a quebra de sigilo, mas a

“transferência de sigilo” dos bancos ao fisco. Os dados até

então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos

pelo sigilo fiscal, não havendo risco de publicidade.

Há, pois, obrigações no sentido da transparência e da

tolerância à fiscalização, sem o que o fisco não teria meios para

operar.

Aliás, o Ministro Cezar Peluso, na assentada anterior, frisou:

Se os dados como tais forem invioláveis, não há nenhum meio

possível, por exemplo, de fiscalização tributária, porque os dados

são objeto dos registros, isto é, se o fisco não tem o direito de

proceder a fiscalização in loco e ter acesso a dados, a

fiscalização é simplesmente inviável...”

A Portaria CAT-87/06 disciplina a entrega de arquivo eletrônico pela empresa administradora de cartões de crédito ou débito, relativamente às operações ou prestações realizadas por contribuinte e, à época, determinava que a empresa administradora de cartões de crédito ou débito deveria entregar à Secretaria da Fazenda, até o dia 20 de cada mês, as informações relativas a operações de crédito ou de débito realizadas, no mês anterior, pelos estabelecimentos de contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo, gravadas em mídia ótica não regravável.

Em sede de Repercussão Geral, firmada no RE 601.314/SP, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que (Tema 225): “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”, verbis:

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Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “ O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

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7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da

sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a

aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias,

tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do

artigo 144, § 1º, do CTN”.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

RE 601314/SP, Relator Min. EDSON FACHIN, Julgamento:

24/02/2016, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198

DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

Não se vê a quebra de sigilo, pois a

instituição administradora de cartões de crédito/débito deu

conhecimento das informações para uma autoridade legítima,

com competência para fiscalizar.

Assim, não há que se falar na necessidade

de procedimento prévio para a quebra do sigilo, tampouco

ordem judicial para a fiscalização.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça

assentou o seguinte, consolidado no julgamento do REsp nº

1.134.665/SP, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos

(Tema nº 275):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA

DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS

IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR

105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.

1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial,

para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é

autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001,

normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do

disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.

2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei

Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo

bancário, desde que em virtude de determinação judicial,

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sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.

3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo , estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.

4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.

5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo , § 3º, inciso VI, c/c o artigo , caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).

6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou

equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a

identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo , § 2º, da Lei Complementar 105/2001).

7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que:

"Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os

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documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária."

8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da

ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).

9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).

11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.

12. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988

facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).

13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.

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14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária

não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal

proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.

15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da

CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de

1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão

pela qual merece reforma o acórdão regional.

16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a

repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo

thema iudicandum restou assim identificado:

"Fornecimento de informações sobre movimentação

bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras,

diretamente ao Fisco por meio de procedimento

administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei

Complementar 105/2001."

17. (...)

20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão

submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução

STJ 08/2008.

REsp 1134665/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, Órgão Julgador

PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/11/2009, Data da

Publicação/Fonte DJe 18/12/2009.

No mesmo sentido, as decisões desta Corte:

APELAÇÃO. Ação anulatória de auto de infração ICMS.

Irregularidade no recolhimento do imposto Autuação baseada

em informações obtidas junto a operadoras/administradoras de

cartões de crédito e débito (Operação Cartão Vermelho).

Exclusão do SIMPLES. Sentença de improcedência. Pretensão de

reforma. Impossibilidade. Fiscalização que não repercute na

esfera do direito ao sigilo Informações superficiais sobre

recebimentos de contribuinte de ICMS, que não identificam

titulares dos cartões, nem dados pessoais e também não

acompanham extratos de gastos. Aplicação do art. 75, XI, da Lei

nº 6.374/89, com redação dada pela Lei nº 12.294/06, e não do

art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001. Nulidade do

procedimento administrativo e do respectivo auto de infração

não caracterizadas. Não provimento do recurso.

Apelação nº 1054395-67.2017.8.26.0053, Comarca de São Paulo,

6ª Câmara de Direito Público, Relatora Maria Olívia Alves,

julgado em 12 de fevereiro de 2019.

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.

LEVANTAMENTO FISCAL COM BASE EM DADOS OBTIDOS JUNTO

ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. Pretensão

de anulação do ato administrativo e, por conseguinte, do débito

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tributário. Descabimento. LC nº 105/01 que autorizou a quebra

de sigilo bancário, para fins de constituição de crédito tributário

não extinto, sem a necessidade de prévia autorização judicial.

Norma em consonância com o art. 197, II, do CTN e art. 145, § 1º

da CF. Jurisprudência sedimentada pelo STJ (REsp nº

1.134.665/SP). Procedimento fiscalizatório previsto na LE nº

6.374/89, art. 75, X. Lei Estadual nº 12.186/06 que não conflita

com a LC nº 105/2001. Precedentes desta Corte. Sentença de

improcedência da demanda mantida. Recurso não provido.

Apelação nº 0024393-18.2012.8.26.0309, Comarca de Jundiaí, 12ª

Câmara de Direito Público, Relator Osvaldo de Oliveira, julgado

em 8 de fevereiro de 2019.

Ação ordinária. Pretensão de anular ato de exclusão da autora

do Simples Nacional por prática reiterada de infração tributária.

Fornecimento de dados por empresa operadora de cartão de

crédito e débito. Conduta que está em conformidade com a

legislação estadual. Processo administrativo regularmente

instaurado, que assegurou ampla defesa ao contribuinte.

Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

Apelação nº 1031453-47.2016.8.26.0224, Comarca de Guarulhos,

10ª Câmara de Direito Público, Relator Antonio Celso Aguilar

Cortez, julgado em 3 de dezembro de 2018.

Assim, verificada a existência de diferenças

no levantamento realizado pelo Fisco, é legitima a lavratura do

auto de infração, que ora se busca anular.

No que se refere à multa aplicada, À

margem do debate sobre a natureza de determinados tributos

e das multas (moratória, por infração, etc.), entende-se que a

multa acima de 50% do valor do tributo tem caráter

confiscatório, merecendo ser afastada pelo Judiciário, tendo

em vista ser imoderação, desarrazoada e desproporcional.

Nesse sentido tem decidido esta C. 3ª

Câmara de Direito Público (Apelação Cível nº

0000860-59.2010.8.26.0516, Relator (a): Amorim Cantuária, Data

do julgamento: 05/06/2012)

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“Apesar disso, embora certo que a penalidade esteja prevista no regulamento do ICMS, é admissível a sua redução, porquanto fixá-la no patamar de mais de 50% do valor do tributo a título de penalidade revela-se confiscatório no caso.

É certo que a tese do confisco também não encontra guarida na boa doutrina, conforme a lição de Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, 15ª. Ed.Malheiros, p. 37/38): "A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial desta, e não daquele. No plano estritamente jurídico, ou plano da Ciência do Direito, em sentido estrito, a multa distingue-se do tributo porque em sua hipótese de incidência a ilicitude é essencial, enquanto a hipótese de incidência de tributo é sempre algo ilícito. Em outras palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui sanção de ato ilícito. No plano teleológico, ou finalístico, a distinção também é evidente. O tributo tem por finalidade o suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita, e por isto mesmo constitui uma receita ordinária. Já a multa não tem por finalidade a produção de receita pública, e sim desestimular o comportamento que configura sua hipótese de incidência, e por isto mesmo constitui uma receita extraordinária ou eventual. Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser confiscatória".

Porém, a despeito da possibilidade das multas poderem, no plano doutrinário, ser confiscatórias, é importante para que não se tornem espoliativas, destrutivas da própria atividade econômica do devedor, e do próprio recolhimento de outros tributos, que também se submetam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja aplicação se baliza pela gravidade das infrações. Essa é a orientação do E. STF:

“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.

.... (omissis)

4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta

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daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos.

Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de

desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas,

de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica

confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros

tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na

jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é

confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por

cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE

582461/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Plenário, j. 18.5.2011)

(enfatizei).

“In casu”, a multa foi colocada no patamar de 100% do valor do imposto cobrado. Entende-se que ela é confiscatória, haja vista, ademais, que não apenas a multa incidirá sobre o valor devido, mas também juros de mora, correção monetária, etc.

Mostra-se, portanto, razoável e proporcional fixar a multa em 20% sobre o valor do débito.

Deve, portanto, ser efetuado o recálculo do débito, com a aplicação da multa no patamar de 20% como acima descrito, devendo os valores serem ressarcidos para os Autores com atualização pela Taxa Selic a partir do recolhimento indevido.

A título de honorários recursais, arcarão as partes com a verba do patrono da parte adversa fixada em 10% sobre a condenação.

Por derradeiro, considera-se

prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação

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numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).

Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso dos Autores somente para reduzir a multa aplicada.

MARREY UINT

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/723540993/apelacao-civel-ac-10060033320168260053-sp-1006003-3320168260053/inteiro-teor-723541151