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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
25/06/2019
Julgamento
24 de Junho de 2019
Relator
Ricardo Negrão
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10829883320158260100_10101.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000498124

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1082988-33.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado LAVASECCO FRANCHISING LTDA, são apelados/apelantes EVERTON ROBERTO BITENCOURT DE VARGAS e MARLA CONCEIÇÃO MACHADO DE VARGAS, Apelados PRISCILLA FERRAZ MARTINEZ e AZURRA SERVIÇOS DE LAVANDERIA LTDA - ME.

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deferiram o pedido de justiça gratuita aos franqueados e deram parcial provimento ao seu recurso; negaram provimento ao recurso da franqueadora. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.

São Paulo, 24 de junho de 2019

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº : 37 . 112 (EMP-DIG-P)

APEL. Nº : 1082988-33.2015.8.26.0100

COMARCA : SÃO PAULO

APTE. : LAVASECCO FRANCHISING LTDA

APTE. : EVERTON ROBERTO BITTENCOURT DE VARGAS

E OUTROS

APDO. : OS MESMOS

RESCISÃO DE CONTRATO – FRANQUIA “LAVASECCO”

1. JUSTIÇA GRATUITA Pessoa jurídica Possibilidade de concessão Demonstração da impossibilidade de custeio do processo sem prejuízo da manutenção das suas atividades

Benefício concedido 2. CLÁUSULA PENAL

CUMULAÇÃO Possibilidade Cláusulas com natureza distintas Contrato firmado por partes capazes, sem vício e coação 3. CLÁUSULA PENAL REDUÇÃO Possibilidade

Valor excessivo (art. 413, CC) Precedente do STJ Multa reduzida para R$ 40.000,00 (valor da taxa inicial de franquia)

4. CORREÇÃO MONETÁRIA TAXA SELIC

Inaplicabilidade Ausência de previsão contratação

Correção pela Tabela Prática do TJSP 5. JUROS DE MORA

Juros de mora contados da citação Sentença mantida 6. SUCUMBÊNCIA Hipótese em que a apelante busca o afastamento da sucumbência recíproca Sentença mantida 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Base de cálculo

Proveito econômico Aplicação do artigo 85, § 2º do CPC

Precedente do STJ Sentença de acerto Recurso dos franqueados provido em parte Recurso da franqueadora não provido.

Dispositivo: defere-se o pedido de justiça gratuita aos franqueados e dá-se parcial provimento ao seu recurso; negase provimento ao recurso da franqueadora.

Recursos de apelação interpostos por Lavasecco Franchising Ltda ., Everton Roberto Bittencourt de Vargas, Marla Conceição Machado de Vargas, dirigidos à r. decisão proferida pela Exmª Dra. Camila Rodrigues Borges de Azevedo, MMª. Juíza de Direito da E. 19ª Vara Cível da Capital (fl. 753-760) que julgou parcialmente procedente a denominada “ação de rito ordinário com pedido de tutela antecipada” ajuizada pela primeira recorrente em face dos segundos recorrentes (fl. 1-26).

Os embargos de declaração opostos pelas partes (fl. 762-767 e 768-771) foram rejeitados pela r. decisão de fl. 780.

A franqueadora, em apertada síntese, sustenta em suas razões recursais inexistência de sucumbência recíproca, e pugna para que a base de cálculo dos honorários se calcule pelo valor econômico e não pelo valor

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da condenação. Postula pelo provimento do recurso para que a r. sentença seja reformada em parte, condenando-se os apelados ao pagamento das custas e honorários nos termos do artigo 86, parágrafo único do CPC ou que a base de cálculo seja o valor econômico do pedido (fl. 784-790).

Preparo em fl. 791-793.

Por sua vez, recorrem os franqueados, sustentando em síntese: em preliminar (a) pedido de justiça gratuita. No mérito, (b) impossibilidade de cumulação de cláusula penal compensatória (cláusulas 81, 82 e 84); (c) redução da cláusula penal; (d) juros de mora pela Taxa Selic; (e) e correção monetária a partir da data da r. sentença (fl. 794-817).

Sem preparo.

Contrarrazões da franqueadora, com impugnação do pedido de justiça gratuita e improvimento do recurso (fl. 835-847).

Contrarrazões dos franqueados pelo improvimento (fl. 848-850).

Há expressa oposição ao julgamento virtual (fl. 853), nos termos da Resolução nº 772/2017 deste TJSP, disponibilizada no DJE em 9 de agosto de 2017.

Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 7 de junho de 2018 (fl. 761) sobrevindo embargos de declaração em 14 de junho de 2018 (fl. 762 e fl. 768) rejeitados pela r. decisão disponibilizada no DJE no dia 30 de julho de 2018 (fl. 781). Os recursos foram interpostos aos 17 de agosto de 2018 (fl. 784 e 794), ambos dentro do prazo legal.

É o relatório do necessário.

Os recursos serão analisados em conjunto.

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

Os franqueados apelantes, postulam em sede recursal a concessão dos benefícios da justiça gratuita, aduzindo não terem condições de arcar com o valor do preparo.

Determinada a juntada de documentos (fl. 854), os apelantes cumpriram com essa determinação (fl. 857-943).

Anote-se a possibilidade de concessão dos benefícios da

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justiça integral e gratuita às pessoas jurídicas, mesmo àquelas que têm por objeto atividade econômicas, conforme dicção expressa na nova legislação processual civil (art. 98, caput).

A Constituição da República estabelece em seu artigo , inciso LXXIV, “que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Ao tratar da questão, a expressão utilizada pela Constituição Federal se mostra genérica, isto é, não faz distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica. Desse modo, entende-se que a previsão constitucional inclui tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica de direito privado do benefício da assistência jurídica, exigindo apenas que, para obter essa benesse, seja provada a sua situação econômica de não poder atender ao custeio das despesas processuais decorrentes da defesa dos seus interesses em Juízo.

Conforme anotou o eminente e saudoso Juiz Frank Hungria, em eu voo proferido no Agravo de Instrumento n. 1.078.197-2, citando o Professor José Cretella Júnior, “A miserabilidade, pobreza ou insuficiência de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por qualquer dos meios em Direito permitidos, a condição do requerente, passa ela a ter ato vinculado ou predeterminado do Direito Administrativo direito subjetivo público, oponível, em abstrato, ao Estado e, em concreto, ao juiz da causa, de exigir advogado gratuito e o não pagamento de custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o magistrado e, depois, o tribunal deixar de processar o feito” (Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, 1989, II/820).

Para a pessoa natural a lei exige tão somente a simples declaração de não poder arcar com as custas do processo, em atenção à exigência legal prevista no artigo , da Lei nº 1.060/50:

A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

Quanto às pessoas jurídicas, o ônus de demonstrar o estado de deficiência compete a quem o pleiteia.

Insta salientar também que as microempresas, no caso os empresários individuais, as de fundo de quintal, as de conotação artesanal, as prestadoras de pequenos serviços, assim como as constituídas sob a forma de limitada, com sócios familiares, caracterizam-se extensão da personalidade de

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seus sócios quando estes exercem pessoalmente a atividade empresarial e, neste caso, nenhuma outra formalidade é exigida, a não ser a declaração de pobreza.

No caso dos autos, a sociedade empresária trouxe elementos de provas (fl. 857-943) que a enquadra nas hipóteses anteriormente mencionadas, de forma que o benefício deve ser deferido.

Tal posicionamento vem sendo sufragado pela jurisprudência pátria, conforme já anotado por Theotonio Negrão e Roberto Gouveia (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 6ª ed. em CD-ROM, Saraiva, São Paulo):

Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STF-RT 755/182, STF-Bol. AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-RF 344/322, Lex-JTA 169/15, RJTJERGS 186/186, JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19), o que a dispensa, desde logo, de efetuar o preparo da inicial (TFR-1ª Turma, AC 123.196-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, deram provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.560).

É certo que, vez por outra, certas circunstâncias subjetivas ou objetivas afastam a concessão da gratuidade e assistência judiciária fazendo com que o Magistrado exija a comprovação da necessidade dos benefícios pleiteados durante o curso do processo. A concessão do benefício pode ser negada, de ofício, quando ausente a declaração de pobreza ou em situação de evidente burla aos ditames da Lei n. 1.060/50, o que não se evidencia no caso concreto.

Os elementos reunidos nos autos não autorizam o acolhimento da impugnação ofertada pela franqueadora em suas contrarrazões (fl. 837-839).

Em razão do exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do Novo Código de Processo Civil, defere-se o benefício almejado.

Observe-se, todavia, o disposto no artigo 98, caput , do Código de Processo Civil, que o pedido de concessão de assistência judiciária pode ser formulado em qualquer momento processual, sendo admitido como possível o requerimento de assistência judiciária após a prolação da sentença, como no caso dos autos, todavia, a eventual concessão em sede recursal terá efeito ex nunc , como vem decidindo o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

JUSTIÇA GRATUITA. Concessão da benesse em sede recursal. Deferimento com efeito “ex nunc ”, não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau. Recurso, nesta parte, provido. (TJSP, Apl. nº 1085009-16.2014.8.26.0100;

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2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 15/04/2019, DJE 15/04/2019).

E, ainda conforme posicionamento do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA. CONCESSÃO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTEÇA. POSSIBILIDADE. EFEITOS EX NUNC .

1. O pedido de concessão da assistência judiciária pode ser formulado em qualquer mo mento processual. Como os efeitos da concessão são ex nunc , o eventual deferimento não implica modificação da sentença, pois a sucumbência somente será revista em caso de acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação.

2. O princípio da “invariabilidade da sentença pelo juiz que a proferiu”, veda a modificação da decisão pela autoridade judiciária que a prolatou, com base legal no artigo 463 do CPC, não impõe o afastamento do juiz da condução do feito, devendo o magistrado, portanto, exercer as demais atividades posteriores, contanto que não impliquem alteração do decidido na sentença.

3. Recurso especial parcialmente provido.

STJ, REsp. 904.289/MS, Rel. Min. LUIS ELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 03/05/2011, DJE 10/05/2011).

Logo, é certo que o deferimento da gratuidade de justiça em sede de apelação, não implicará na modificação da sentença de primeiro grau.

II. DA NÃO INCIDÊNCIA DO CDC

Consigne-se inicialmente, que no caso concreto não se aplica, ainda que por analogia, o Código de Defesa do Consumidor.

Os franqueados são empresários, presumindo-se que tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimento este que o consumidor protegido pela Lei nº 8.078/90 não possui.

Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.

Quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.

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III. DO MÉRITO RECURSAL

Buscam os franqueados apelantes o afastamento das cláusulas 81, 83 e 84 dada a impossibilidade de cumulação de cláusulas penais, mantendo-se apenas a incidência da cláusula 83 em razão da sua maior amplitude.

O contrato de franquia é regido pela Lei nº 8.955/94. O artigo 2º define a natureza jurídica do que é a franquia, assim enunciado:

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Esse contrato se caracteriza por ser de risco, na medida em que condicionado a determinados fatores internos e externos à empresa, tais como, a boa ou má gestão da franqueada, concorrência e oscilações comuns do mercado.

Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas circunstâncias do mercado.

Já o artigo 4º, parágrafo único, dispõe:

Art. 4º - A circular de oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou è empresa ou pessoa liga a este.

Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidos, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.

O legislador ao prescrever a possibilidade de anulabilidade

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do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.

O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:

a) Em razão do decurso do prazo convencionado , quando se

tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.

b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade

entre as partes contratantes estabelecendo sua

extinção.

c) Por justa causa, alegada por uma das partes

contratantes.

d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o

contrato assim o permitir.

e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade ,

como ocorre no caso de não demonstração de entrega da COF e de constatação de falsidade nas declarações nela contidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º e o art. 7º da LFE.

As partes o firmaram contrato (fl. 128-155) em 3 de fevereiro de 2011, comprometendo-se os franqueados a observarem todas as cláusulas disposta no instrumento, sob pena de incidência de multa, estas também estipuladas nas cláusulas 81, 82, 83 e 84.

Assim, nos termos da r. sentença o decreto de procedência parcial firmou-se nos seguintes fundamentos (fl. 757-758):

[..]

Passando-se à análise do mérito, cuida-se de ação de rescisão de contrato de franquia cumulada com obrigação de fazer, cobrança de multas e indenização por perdas e danos.

Os réus, franqueados e garantidores, não alegaram ou demonstraram o pagamento dos royalties e das contribuições ao Fundo de Propaganda, tampouco aduziam terem cessado o uso da marca na loja completa ou cumprido as exigências contratuais reforçadas em notificação pela autora. Por conseguinte, tal matéria é incontroversa, restando a ser analisado se é devida a aplicação de todas as penalidades pretendidas pela autora e a reparação dos danos na monta

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indicada na inicial.

Vigora em nosso ordenamento o princípio da “pacta sunt servanda ”, segundo o qual ao contrato livremente firmado entre as partes, válidas são as cláusulas nele exaradas. A revisão do contrato em nosso direito é exceção à norma vigente, ou seja, a regra por a força vinculante dos contratos e a exceção é a revisão das cláusulas contratuais por força de decisão judicial.

Assim, configurado o inadimplemento contratual, sem nenhum esclarecimento pelos réus de quaisquer motivos que o pudessem justificar, cabe a eles arcarem com o pagamento da multa realtiva à rescisão culposa do contrato, no valor de R$ 69.326.24, devendo ser aplicado o quanto pactuado.

Quanto à cláusula 84 do Instrumento Contratual, consistente no pagamento de R$ 258.412,80, deve ser também aplicado o quanto pactuado pelas partes, não havendo que se falar em redução de penalidade, vez que houve a livre manifestação da vontade. Ressalte-se que é injustificável a continuação do negócio pelos réus, tratando-se de claro descumprimento contratual com uso indevido da marca.

Importante destacar que o fato gerador da imputação por perdas e danos não se confunde com a multa por descumprimento da cláusula de não-concorrência. Isso se analisa pois o primeiro se deu pelo descumprimento das exigências de adequação da loja e o segundo por continuar o negócio no mesmo local mesmo após a rescisão, claramente em violação à cláusula de não-concorrência.

No mais, necessário o pagamento dos royalties e contribuição ao Fundo de Propaganda. Ressalte-se que é incontroverso o não pagamento pelos réus, conforme o alegado pela autora. Assim, tendo esses usufruído do serviço, de regra é que realizem a contraprestação, conforme determina a Cláusula 81 do contrato.

Não obstante isso, não há razão para a aplicação da Cláusula 82 do Contrato de Franquia. Corretas são as observações dos réus de se tratar de fato já imputado. Isso porque tal Cláusula pune a inadimplência de obrigação de fazer e de na fazer, que é o fundamento da rescisão contratual por culpa dos réus, sendo o mesmo fato gerador da Cláusula 83. E porque a rescisão contratual não se deu apenas pelo descumprimento de obrigações de fazer e não fazer, mas também pelo inadimplemento dos royalties e parcela do Fundo de Propaganda, deve prevalecer a sanção prevista na Cláusula 83, em detrimento do disposto na Cláusula 82.

Importante mencionar que “cláusula penal”, “multa contratual” e “pena convencional” são todas consideradas expressões

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correlatas, cuja disciplina encontra-se nos artigos 408 a 416 do Código Civil. A cláusula penal tem como escopo a pré-fixação das perdas e danos. Segundo disposto no art. 409 do Código Civil deve ela ser estipulada pelas partes.

Vale dizer que, existindo cláusula penal no ajuste, há prévia estimativa das perdas e danos. Logo, o pedido de condenação em danos materiais, além da cláusula penal de multa, configura dupla incidência não permitida.

Conforme expressamente estipulado no contrato de franquia, as cláusulas discutidas estão assim dispostas (fl. 152-153):

[..]

81. Na hipótese de não pagamento de quaisquer quantias devidas pelo FRANQUEADO à FRANQUEADORA, nas datas previstas neste Contrato, incidirão aos valores em aberto a correção monetária pro rata die com base na variação do índice Geral de Preços de Mercado (IGP-M) da FGV ou outro incide substitutivo de reajuste, mais juros de mora de 1% [um por cento] ao mês, além mais multa moratória no valor equivalente a 10% [dez por cento] do valor em atraso.

82. O descumprimento de demais obrigações de fazer e de não fazer previstas neste Contrato acarretará, em favor da parte inocente, uma multa diária equivalente a 1% [um por cento] do valor dos royalties referentes ao mês da infração, devido para cada dia em que persistir o atraso no cumprimento da obrigação e será válido a partir do termo inicial determinado em notificação por escrito.

83. O descumprimento de qualquer cláusula prevista neste Contrato não exime a parte inocente da faculdade de rescindir o presente instrumento, mediante comunicação por escrito, arcando a parte que der causa à rescisão a uma multa compensatória no valor da Taxa Inicial de Franquia paga pelo FRANQUEADO e referida acima neste instrumento, corrigida pelo IGP-M desde a data de seu recebimento até a data do pagamento da penalidade.

84. A violação à obrigação de sigilo ou de não concorrência estabelecida acima, neste Contrato, acarretará ao FRANQUEADO em multa equivalente ao valor da Taxa Inicial de Franquia paga pelo FRANQUEADO e referida acima neste instrumento, corrigida pelo IGP-M desde a data de seu recebimento até a data do pagamento da penalidade, além do pagamento de perdas e danos, os quais as partes neste ato desde já estabelecem no valor de equivalente a 5 (cinco) vezes o valor da Taxa Inicial de Franquia paga pelo FRANQUEADO e

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referida acima neste instrumento, corrigida pelo IGP-M desde a data de seu recebimento até a data do pagamento da penalidade, sem prejuízo das demais cominações legais aplicáveis.

Do cotejo dos documentos trazidos aos autos, é possível concluir que as cláusulas discutidas (81, 83 e 84), têm natureza distinta, a saber:

Cláusula 81 refere-se a título de royalties e contribuição ao Fundo de Propaganda inadimplidos durante o período de normalidade contratual;

Cláusula 82 (afastada pela r. sentença) diz respeito a multa pelo descumprimento de obrigações da fazer, consistente na adequação da loja aos padrões da franquia, também aplicada ao período de normalidade contratual;

Cláusula 83 relativa à multa pelo descumprimento do contrato e culpa pela rescisão.

Cláusula 84 multa pelo descumprimento da cláusula de não-concorrência.

Restando incontroverso nos autos o descumprimento do contrato pelos franqueados apelantes, inclusive no tocante as elementos distintos previstos nas cláusulas 81, 83 e 84, não há que se falar em impossibilidade de cumulação, já que possuem natureza distinta e o contrato foi firmado regularmente, por partes, capazes, sem vícios e coação.

Todavia, no que tange ao valor estipulado pela multa da cláusula 84, respeitado o entendimento contrário da ilustre Julgadora singular, a r. sentença reclama mudanças.

As apelantes postulam, ainda, a anulação da cláusula de contrato de adesão que estipula multa contratual abusiva e desproporcional.

Como se disse não há qualquer nulidade na cláusula contratual que estipula multa para o caso de descumprimento do contrato, mesmo porque se trata de contrato firmado entre empresários, presumindo-se que tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimento este que o consumidor protegido pela Lei nº 8.078/90 não possui.

Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.

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Resta, portanto, analisar a questão do valor da multa contratual.

O artigo 413 do Código Civil dispõe que:

“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

O E. STJ pá se posicionou a favor da redução da cláusula penal, quando excessiva. Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS. CONTRATO DE ADESÃO. CARACTERÍSTICAS. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.

1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência em contrato de locação de banco de dados baseado na adoção do processo de filtragem denominado "merge and purge" (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de dados, de modo a eliminar duplicidade de registros, priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de dados do contratante.

2. O contrato de adesão tem como principal característica o fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é elaborado unilateralmente, cabendo à outra parte contratante, que figura na condição de aderente, apenas aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do ajuste.

3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade, principalmente se observado seu objeto, qual seja, a locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and purge", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a eventual existência de ambiguidade ou contradição na interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil.

4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à exceção de contrato não cumprido demandaria, na hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento conjunto

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fático-probatório, providências vedadas em recurso especial pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

5. Constatado o excesso do montante estabelecido em cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar razoável, de acordo com as obrigações cumpridas, observadas a natureza e a finalidade do contrato.

6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo Ltda. não provido. Recurso especial de Seta Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação, que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.

(STJ, REsp. nº1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J. 10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)

Estipulou-se o montante da multa no valor da Taxa Inicial de Franquia a importância de R$ 40.000,00.

Assim, o valor da multa estipulado de 5 vezes o valor da Taxa Inicial de Franquia (R$ 40.000,00) resultante no valor total de R$ 200.000,00, o que se mostra totalmente descabido, injusto, extrapolando a boafé contratual.

Portanto, neste ponto, pela aplicação do artigo 413 do Código Civil, limita-se o valor da multa em R$ 40.000,00, correspondente a uma taxa de franquia contratual, que é razoável para o caso concreto, considerando-se ainda a aplicabilidade das demais penalidades contidas nas cláusula 81 e 83.

IV. DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

No tocante aos juros de mora e correção monetária, a tese do apelante não prospera.

Não há que se falar em aplicação da taxa SELIC pela simples ausência de previsão no contrato firmado pelas partes. Correta, portanto, a r. sentença ao aplicar a correção monetária de acordo com o índice de correção pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo.

No que tange ao marco de incidência dos juros de mora, estes devem ser incidir a partir da citação, com fundamento na regra do artigo 405 do Código Civil que dispõe que “contam-se os juros de mora desde a citação inicial ”, cumulada com o artigo 240, do Código de Processo Civil de 2015, que,

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por sua vez, elenca que “a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos artigos 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).”.

Neste aspecto não há alterações a serem feitas na r. sentença.

V. DA SUCUMBÊNCIA

No tocante ao pedido de afastamento da sucumbência recíproca, a tese da franqueadora não vinga.

Ocorre sucumbência recíproca das partes e a MMª. Juíza observou corretamente o artigo 86 do Código de Processo Civil.

No tocante à aplicação do parágrafo único do mesmo artigo 86, também não se aplica ao caso, visto que o recurso dos franqueados foi acolhido em parte, restando configurada a sucumbência recíproca de forma que as custas e verbas honorárias deve ser mantida exatamente como fixado pela r. sentença de primeiro grau.

Quanto à base de cálculo, melhor sorte não socorre ao apelante.

Em recente julgamento sobre o tema, o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu que na fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, se deve observar as novas regras do Código de Processo Civil de 2015, contidas no artigo 85, §§ 2º e 8º, sendo que a regra do art. 85, § 2º, como geral obrigatória e a regra do art. 85, § 8º como regra subsidiária.

Neste sentido confira:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

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2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários Documento: 92274419 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 29/03/2019 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.

6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o

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proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.

(STJ, REsp. nº 1.746.072/PR, Segunda Seção, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, R. P/Acórdão Min. RAUL ARAÚJO, DJE 29/03/2019).

Como se nota, os honorários advocatícios foram arbitrados pela MMª. Julgadora singular em 10% sobre o valor da condenação, em sintonia com o posicionamento adotado pelo E. STJ, isto é, com base no artigo 85, § 2º (Regra geral).

Consigne-se observar por fim, que no tocante ao artigo 85, § 11 do CPC, não haverá majoração de honorários em sede recursal, tendo em vista o improvimento do recurso da franqueadora e o parcial provimento do recurso dos franqueados.

VI. DISPOSITIVO

Pelo exposto, defere-se o pedido de justiça gratita para essa fase processual, dando parcial provimento ao recurso dos franqueados e negando-se provimento ao recurso da franqueadora.

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

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