Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível: EMBDECCV 2138590-93.2018.8.26.0000 SP 2138590-93.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000525638

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 2138590-93.2018.8.26.0000/50000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é embargante SERGIO APARECIDO VITORINO (JUSTIÇA GRATUITA), é embargado BRADESCO SAÚDE S/A.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente) e J.B. PAULA LIMA.

São Paulo, 2 de julho de 2019.

COELHO MENDES

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº: 24482

EDCL. Nº: 2138590-93.2018.8.26.0000/50000

COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO

ORIGEM: 4ª VARA CÍVEL

JUIZ (A) DE 1ª INST.: SÉRGIO HIDEO OKABAYASHI

EMBGTE.: SÉRGIO APARECIDO VITORINO (JUSTIÇA GRATUITA)

EMBGDA.: BRADESCO SAÚDE S.A.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APONTADO O DEFEITO DE OMISSÃO. HONORÁRIOS PERICIAIS RATEADOS ENTRE AS PARTES. EMBARGANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM OBSERVAÇÃO.

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra o V. acórdão, de fls.1042/1046, que julgou parcialmente procedente o recurso.

O embargante afirma, em síntese, muito embora tenha sido determinado o rateio dos honorários periciais, o acórdão é omisso, pois lhe foi concedido os benefícios da justiça gratuita, devendo ser observado o artigo 95, § 3º do Código de Processo Civil.

Por essa razão, requer o acolhimento dos embargos de declaração.

É o relatório.

Os embargos declaratórios comportam acolhimento com observação.

O § 3º do art. 95 do CPC, determina que quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário da justiça gratuita, ela deverá ser: “I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme

tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de

Justiça.”

Os benefícios da gratuidade da justiça foram concedidos ao

Embargante (fls.121 destes autos), de forma que, a sua parte deverá ser suportada

pelo Estado, nos termos do art. 95, § 3º, do CPC.

Acresço que, houve inversão do ônus da prova e apesar do

custeio ser rateado entre as partes nos presentes embargos, o ônus probatório

continua sendo da Embargada, que sofrerá as consequências de eventual não

produção.

Consumidor. Recurso especial. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade pelo custeio das despesas decorrentes de sua produção. - A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não produção. ( REsp 443.208/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2003, DJ 17/03/2003, p. 226).

CONTRATO BANCÁRIO. REVISIONAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PERÍCIA. CUSTO. RESPONSABILIDADE. Em casos como o dos autos, tem-se decido que o deferimento da inversão do ônus da prova - que se dá ao critério do Juízo quando configurada a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte - não tem o condão de obrigar o fornecedor a custear a prova requerida pelo consumidor. De qualquer maneira, o fornecedor não se desincumbe do ônus probatório, pois, quedando-se inerte, uma vez concedido o benefício processual de que trata o artigo 6º, inciso VIII, do CDC, presumir-se-ão verdadeiros os fatos que embasam o pedido. Precedentes. Recurso especial provido. ( REsp 781.446/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 15/04/2008).

Logo, necessário eliminar a contradição constatada para

consignar que a perícia deverá ser rateada entre as partes, nos termos do art. 95,

caput, do CPC, devendo a parte do Embargante no rateio ser custeado pelo Estado,

conforme § 3º do referido artigo, observando-se que o ônus probatório é da

Embargada em caso de sua não produção, conforme jurisprudência do STJ.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Impõe-se o acolhimento dos embargos, com observação.

Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO os Embargos de

Declaração, com observação.

COELHO MENDES

Relator