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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10090709820158260066 SP 1009070-98.2015.8.26.0066 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10090709820158260066_cd0a9.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000525580

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1009070-98.2015.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante/apelado WELLINGTON LUIZ DA SILVA,, é apelado/apelante BANCO PANAMERICANO S/A.

ACORDAM , em 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram a preliminar, negaram provimento à apelação do autor, conheceram apenas em parte da apelação do réu e, na parte conhecida, deram parcial provimento ao recurso, por votação unânime.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI (Presidente sem voto), JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA E MARIO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 1º de julho de 2019

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº : 34.856 (19ª-DIG)

APEL. Nº : 1009070-98.2015.8.26.0066

COMARCA : BARRETOS

APTE. : WELLINGTON LUIZ DA SILVA (JUST GRAT)

APTE. : BANCO PAN S/A (BANCO PANAMERICANO S/A)

APDO. : OS MESMOS

REVISIONAL DE CONTRATO CERCEAMENTO DE DEFESA Alegação de que o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial acarretou cerceamento de defesa Fragilidade dos argumentos deduzidos Suficiência das provas documentais trazidas aos autos Nulidade que reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu, para configurar o cerceamento de defesa

Inocorrência Preliminar rejeitada.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Crédito direto ao consumidor Aplicabilidade das normas de defesa do consumidor Entendimento sumular (Súmula n. 297 do STJ)

Revisional de contrato julgada parcialmente procedente

Recurso do réu que busca afastar a inversão do ônus probatório declarar a validade do pactuado em atenção ao princípio do pacta sunt servanda Uma vez reconhecida a incidência do estatuto protetivo, o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser relativizado, afastando-se as disposições contratuais reconhecidamente abusivas Sentença mantida Apelo da instituição financeira não provido.

CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS Revisional de contrato Possibilidade Expressa pactuação Cobrança legal e devida A Medida Provisória nº 1.963-17/2000 permite a capitalização mensal de juros, desde que expressamente contratada, caso dos autos Sentença mantida Recurso do autor improvido.

TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO Contrato de financiamento para aquisição de veículo Cobrança de tarifa de “Registro DETRAN” (gravame eletrônico)

Inadmissibilidade Violação dos arts. 39, V, 46, final e 51, IV, do CDC Ilegalidade Transferência ilegal ao contratante consumidor de despesas de exclusivo interesse do credor

Recurso do banco improvido.

TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM Matérias não objeto do pedido inicial Ausência de interesse recursal Recuso do banco não conhecido neste tópico.

SEGURO PROTEÇÃO Venda casada Impossibilidade

Hipótese em que a instituição financeira não demonstrou nos autos ter explicado à parte apelante os exatos termos do seguro; não juntou a apólice do referido seguro Seguro que beneficia exclusivamente o banco Cobrança abusiva e irregular Recurso do banco improvido.

IOF Imposto dobre Operações Financeiras Legalidade reconhecida em sentença Condição de contribuinte do consumidor (art. 3º, I, Lei nº 8.894/94 e art. 4º, Decreto

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nº 6.306/07) Pretensão manifestada pelo banco Ausência de interesse recursal Recurso da instituição financeira não conhecido neste capítulo recursal.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO Ausência de interesse recursal

Inexistência de condenação pela r. sentença a esse título

Recurso do banco não conhecido.

SUCUMBÊNCIA Ocorrência de sucumbência recíproca

Autor que sucumbiu na metade dos seus pedidos iniciais

Recurso do banco provido neste ponto.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso do autor e conheceram em parte do recurso do banco e na parte conhecida deram parcial provimento tão somente para determinar a divisão fraterna da sucumbência.

Recursos de apelação interposto pelo Sr. Wellington Luiz da Silva e pelo Banco Pan S/A (atual denominação de Banco Panamericano S/A), dirigidos à r. decisão proferida pelo Dr. Renato dos Santos, MM. Juiz de Direito da E. 3ª Vara Cível da Comarca de Barretos (fl. 167-172), que julgou parcialmente procedente a denominada “ação de revisão contratual c/c repetição de indébito” (fl. 1-11).

Opostos embargos de declaração pelo autor (fl. 174) foram rejeitados pela r. decisão de fl. 175.

Inconformado, apela o autor, sustentando em suas razões recursais, em síntese que a r. sentença deve ser reformada para afastar a cobrança de juros capitalizados acima da média de mercado, com a incidência do CDC e inversão do ônus da prova. Suscitou ainda, cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial contábil. Por fim postulou pela condenação do banco nas custas processuais e honorários advocatícios, acrescidos de majoração, inerente à fase recursal (fl. 178-181).

Preparo ausente ante o deferimento da gratuidade de justiça (fl. 52).

Por sua vez recorre a instituição bancária, sustentando, (a) legalidade da cobrança das tarifas de registro, de gravame e de avaliação regularmente contratada; (b) observância do pacta sunt servanda ; (c) legalidade da cobrança do seguro; (d) inversão do ônus da sucumbência ou sua compensação; (d) legalidade da cobrança de IOF; (e) impossibilidade de restituição de valores em dobro (fl. 182-200).

Preparo em fl. 201-203.

Contrarrazões ofertadas apenas pelo banco (fl. 206-238).

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Encaminhado à mesa, o recurso foi retirado de pauta na sessão de julgamento de 5 de março de 2018 em razão da suspensão determinada pelo Exmo. Min. Paulo de Tarso Sanseverino na decisão de afetação nos autos de REsp 1.578.526/SP de 02/09/2016.

Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 17 de março de 2017, sobrevindo embargos de declaração aos 27 desse mesmo mês (fl. 174), rejeitados pela r. decisão de fl. 175, publicada aos 3 de abril de 2017; o recurso de apelação foi interposto aos 25 de abril de 2017 (fl. 178), dentro do quindênio legal.

É o relatório do necessário.

I. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

Alega o apelante cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial.

A prova pericial contábil, pretendida para o caso concreto, é irrelevante.

As provas documentais trazidas aos autos foram suficientes para o deslinde da questão e convencimento do ilustre Julgador, prescindindo de produção de prova pericial como pretende o apelante, tanto que assim consignou no comando sentencial (fl. 167-168):

[..]

O feito merece julgamento no estado em que se encontra, uma vez que não há necessidade da produção de provas em audiência. Isso porque a prova documental que veio aos autos é suficiente para demonstrar qual decisão deve ser dada aos fatos controversos, devendo o magistrado evitar a produção de provas desnecessárias, por expressa determinação do art. 370, parágrafo único, do CPC.

Com efeito, a matéria controvertida é essencialmente de direito e não há necessidade de produção de outras provas, especialmente a pericial contábil, não havendo necessidade do concurso de conhecimentos especializados para a apreciação do mérito.

O simples fato do julgamento antecipado da lide pelo entendimento de que os fatos e elementos contidos nos autos são suficientes para o julgamento da demanda não importa no reconhecimento de existência

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de cerceamento de defesa.

A nulidade, para acarretar o cerceamento de defesa, reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu.

Preliminar rejeitada.

II. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO

De se declarar de início a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Não há mais discussões quanto a sua aplicabilidade às relações com instituições financeiras.

Tal assertiva já se respaldava em entendimento sumular do E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 297, publicada aos 08 de setembro de 2004, Seção 1, pág. 129) sem que houvesse qualquer limitação a determinados contratos bancários e, portanto, tal orientação sumular abrange toda e qualquer atividade das instituições financeiras em contratos realizados com pessoas que não exerçam empresa e se utilizem do objeto contratual para incremento da atividade desempenhada, caracterizada a relação de consumo.

Não bastasse a referida súmula, o C. Pleno do E. Supremo Tribunal Federal recentemente se pronunciou sobre o assunto neste exato sentido ao julgar improcedente a ADI n. 2591 ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF (j. em 7 de junho de 2006).

Disso decorre a inversão do ônus probatório (art. , VII, do CDC), a possibilidade de expurgo das cláusulas apontadas como abusivas (art. 51, IV, do CDC) e, em caso de verificação de pagamento a maior, a repetição em dobro (art. 42 do CDC).

E uma vez reconhecida a incidência do estatuto protetivo, forçoso o reconhecimento da possibilidade de revisão das cláusulas contratuais apontadas como abusivas pelo consumidor (CDC, art. 51). Nesta situação, o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser relativizada, afastando-se as disposições contratuais reconhecidamente abusivas.

Neste sentido:

No pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda . Assim, reiterada a jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de revisão dos contratos firmados com a instituição financeira

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desde a origem, de modo que a renegociação de mútuo bancário ou a confissão de dívida não seria óbice à discussão acerca de eventuais ilegalidades, nos termos da Súmula nº 286 deste Superior Tribunal de Justiça.

(REsp 1114049/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 29/04/2011).

E, quanto à inversão do ônus probatório, tem-se que em se tratando de relação de consumo incumbia ao banco demonstrar a efetiva contratação dos juros capitalizados e a legitimidade da cobrança da tarifas exigidas.

O princípio do pacta sunt servanda é regra de simples entendimento do direito contratual. Esse princípio restou flexibilizado pelas regras do Direito do Consumidor, podendo ser mitigado quando em conflito com normas legais ou ainda em face de abusividade evidente. Cabe assim ao Judiciário a intervenção na relação negocial com o fim de adequar às cláusulas contratuais ao ordenamento jurídico pátrio, pois os dispositivos contratuais que contrariarem as normas consumerista não podem ser considerados válidos e ainda, porque a sistemática do direito civil também obsta a pactuação ilegal e abusiva.

Obviamente, o reconhecimento, por si só, da aplicabilidade da legislação consumerista ao caso concreto não importa integral e irrestrito acolhimento das alegações do consumidor, dependendo de análise criteriosa e emprego correto dos institutos protetivos.

III. DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Indaga-se se as partes contrataram os índices ora cobrados e se há previsão da capitalização mensal.

Em relação a essa matéria, não prospera a pretensão do autor apelante. Isso porque a Medida Provisória nº 1.963-17/2000 permite a capitalização mensal de juros, desde que expressamente contratada.

A cobrança de juros acima do limite legal e de forma capitalizada deve estar prevista contratualmente. Quando não contratada expressamente aplica-se a Súmula n. 121 do E. Supremo Tribunal Federal que, de conhecimento desta E. Turma Julgadora, não foi revogada pela Súmula n. 596 da mesma Corte.

Neste sentido, o E. STJ assentou, em decisão proferida em Recurso Repetitivo, a seguinte tese: “A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactução” (tema 953):

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RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS -PROCEDÊNCIA DA DEMANDA ANTE A ABUSIVIDADE DE COBRANÇA DE ENCARGOS - INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA VOLTADA À PRETENSÃO DE COBRANÇA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS 1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015. 1.1 A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação. 2. Caso concreto: 2.1 Quanto aos contratos exibidos, a inversão da premissa firmada no acórdão atacado acerca da ausência de pactuação do encargo capitalização de juros em qualquer periodicidade demandaria a reanálise de matéria fática e dos termos dos contratos, providências vedadas nesta esfera recursal extraordinária, em virtude dos óbices contidos nos Enunciados 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2.2 Relativamente aos pactos não exibidos, verifica-se ter o Tribunal a quo determinado a sua apresentação, tendo o banco-réu, ora insurgente, deixado de colacionar aos autos os contratos, motivo pelo qual lhe foi aplicada a penalidade constante do artigo 359 do CPC/73 (atual 400 do NCPC), sendo tido como verdadeiros os fatos que a autora pretendia provar com a referida documentação, qual seja, não pactuação dos encargos cobrados. 2.3 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de erro no pagamento, Documento: 69184501 - EMENTA / ACORDÃO Site certificado -DJe: 13/03/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito. Inteligência da Súmula 322/STJ. 2.4 Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório. Inteligência da súmula 98/STJ. 2.5 Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa imposta pelo Tribunal a quo.

(REsp 1.388.972/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, 2ª S., julgado em 08/02/2017)

Veja-se que há no contrato a menção expressa à capitalização (fl. 150, cláusula 10.1.). Observa-se ainda, que os juros anuais foram capitalizados, não demandando necessidade de prova contábil, pois de fácil verificação, explica-se: tomando-se a taxa de juros mensal (2,66%) e multiplicando-a por 12 meses temos, uma taxa de juros anual de 31,92%, diferente daquela indicada de 44,40% (fl. 147), o que demonstra que os juros foram capitalizados. Ora havendo previsão expressa de capitalização, disso decorre a legalidade de sua cobrança.

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IV. DA TARIFA DE REGISTRO (DETRAN)

Antes de passar à análise da legalidade ou não da cobrança da tarifa indicada, é preciso esclarecer que, a tarifa aqui discutida não é aquela afetada pela suspensão pelo Superior Tribunal de Justiça em razão do Recurso Repetitivo (REsp. nº 1.578.526/SP).

A matéria mencionada no recurso indicado pelo banco apelante nos recursos repetitivos volta-se à questão da “validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro de contrato e/ou avaliação do bem ”.

Portanto, não é o caso de suspensão do julgamento, porque se trata de tarifa diversa, isto é, tarifa de “Registros DETRAN” como expressamente indicado pelo contrato no valor de R$ 97,93 (fl. 147).

O contrato não esclarece o que são os serviços de “registros DETRAN”, todavia é possível presumir que o banco indique tratar-se da tarifa de gravame eletrônica, conforme argumento nas razões recursais do banco apelante (fl. 187).

A instituição financeira sustenta que todas as tarifas correspondem a serviços efetivamente prestados, existindo autorização executiva para sua cobrança (CMN, Resolução n. 3.518/2007).

Essa tarifa, ainda que prevista no contrato, se mostra ilegal, na medida em que fundada em cláusula obscura, que não revela quais os “serviços prestados junto ao DETRAN”. Uma vez que não esclarecida a finalidade de aludida cobrança e os serviços prestados são desconhecidos, sendo certo, ainda, que à financeira cabe o “risco do negócio”, fica também afastada a incidência de tais valores no contrato, nos termos da legislação consumerista.

O Código de Defesa do Consumidor veda a prática de atos que impeçam o consumidor de identificar os serviços pelos quais está pagando, circunstância não presente com a taxa de serviços de registro DETRAN, pois não há qualquer indicação no contrato de quais são esses serviços prestados e nem quem os prestou.

Encargos como este impedem o tomador do financiamento de conhecer a contraprestação oferecida e, assim, na verdade, ocultam a cobrança de taxa superior de juros, sem que a instituição financeira tenha necessidade de divulgar o real índice praticado, o que lhe permite manter sua competitividade no mercado de crédito direto ao consumidor, atraindo o consumidor mediante oferta dissimulada de taxa de juros inferior à oferecida pelos concorrentes.

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Os mesmos fundamentos precedentes são aqui aplicados, aos quais se acrescentam os proferidos pelo Desembargador Ricardo Pessoa de Mello Belli:

“[..] embora contratadas, destinam-se ao custeio de serviços ínsitos à operação bancária em análise e que, portanto, não devem ser carreados ao mutuário, haja vista proibir o CDC cláusulas abusivas e iníquas (art. 51).” (TJSP, Apel. 0007656-92.2012.8.26.0032, 19ª Câmara, j. 18/02/2013).

Em suma, as tarifas objeto de exame transferem indevidamente encargos ao consumidor ou impedem o tomador do financiamento de conhecer a contraprestação oferecida e, assim, na verdade, ocultam a cobrança de taxa superior de juros, sem que a instituição financeira tenha necessidade de divulgar o real valor dos juros praticados, o que lhe permite manter sua competitividade no mercado de crédito direto ao consumidor, atraindo o consumidor mediante oferta dissimulada de taxa de juros inferior à oferecida pelos concorrentes.

O E. STJ fixou, em decisão proferida em Recurso Repetitivo, a seguinte tese: “2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado” (tema 958):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a

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cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda"). 3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1.578.553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 2ª S., julgado em 28/11/2018)

Destarte, quanto à solução encontrada na r. sentença, no que concerne à tarifa de gravame eletrônico, nada há a se modificar.

V. DA TARIFA DE AVALIAÇÃO

O banco apelante suscita a legalidade da cobrança das tarifas de avaliação, todavia, essa matéria não é objeto do pedido inicial nem consta na r. sentença, de forma que neste tópico evidente a ausência de interesse recursal do banco, não podendo ser conhecida, uma vez que a inovação recursal tem seu conhecimento vedado pelo ordenamento jurídico.

VI. DA VENDA CASADA E DO SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA (SEGURO PRESTAMISTA)

A cobrança de seguro proteção financeira, a princípio se mostra possível e compatível com o negócio que se contrata. Visa a proteção do próprio contratante para aqueles casos previsto no contrato, principalmente no que tange ao fator desemprego. Esse tipo de contrato, comum, pode ser contratado livremente pelas partes, não caracterizando qualquer ilícito ou onerosidade excessiva para o contratante.

Todavia, no caso concreto, há que se consignar que o banco apelante não demonstrou nos autos ter explicado à parte apelada os exatos termos do seguro aqui discutido e não juntou a apólice do referido seguro. Na verdade, trata-se de venda de seguro casada, em que o beneficiário é o próprio

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banco apelante, como se pode extrair das cláusulas contratuais (cláusulas 14, fl. 149).

É sabido, que neste tipo de contratação, na maioria das vezes, o consumidor não preenche o perfil ideal adotado pelas instituições financeiras, e para minimizar ou facilitar a contratação com a diminuição de risco, agregam, condicionalmente, seguros, como o caso em discussão.

O Código de Defesa do Consumidor veda a prática de atos que impeçam o consumidor de identificar os serviços pelos quais está pagando.

Verifica-se, pois, que o seguro contratado e cobrado pelo banco apelante atende seu interesse exclusivo, na qualidade de mutuante e, assim agindo, além de ferir o disposto nos arts. 39, V e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a instituição financeira contraria, ainda, o disposto no art. 46, final, do Código de Defesa do Consumidor, ao deixar de informar ao consumidor sua finalidade e alcance, conforme decidiu o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (conforme menção no REsp. n. 1.061.530-RS, em que é relatora a eminente Ministra Nancy Andrighi).

Destarte, a procedência do pedido inicial deve ser mantida.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC)-AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ.

1. Prevalece nesta Corte o entendimento segundo o qual a seguradora, para se valer da alegação de doença preexistente à assinatura do contrato e eximir-se do pagamento da indenização securitária, deve exigir a realização de exames prévios ou, não sendo estes realizados, comprovar a má-fé do segurado. A alegada impossibilidade de realização de exames prévios não pode pesar em desfavor do contratante, é ônus a que se submete a recorrida.

2. O contrato de seguro acessório ao contrato de financiamento, quando de adesão obrigatória, constitui-se em verdadeira venda casada, prática vedada em nosso sistema.

3. Não implica em reexame de provas, providência vedada pelo teor da Súmula 7/STJ, a conclusão de não comprovação da má-fé quando possível extraí-la da simples leitura dos autos.

4. Agravo regimental desprovido.

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(AgRg no AREsp 554.230/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 16/02/2016)

VII. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS

(IOF)

Encontra-se previsto no contrato, a cobrança de Imposto sobre Operações Financeiras IOF, no valor de R$ 1.126,10 (fl. 147).

No que tange à cobrança de imposto sobre operações financeiras IOF, impõe-se a observância do disposto no art. , inciso I da Lei nº 8.894/94 e no art. do Decreto nº 6.306/07, os quais atribuem ao tomador do crédito a condição de contribuinte (ainda que o art. 5º do Decreto 6.306/07 confira à instituição financeira a responsabilidade pelo seu recolhimento). Diante disso, também não se vislumbra qualquer abusividade ou ilegalidade na atribuição de tal encargo ao consumidor, sendo necessário destacar, mais uma vez, que o acréscimo correspondente ao tributo foi expressamente previsto no contrato, de forma que o consumidor não pode sustentar que tal custo não lhe fora informado.

Também aplica-se ao caso concreto a recente decisão do STJ no julgamento dos recursos repetitivos (REsp. nº1.255.573/RS e REsp. nº1.251.331/RS) que assim decidiu:

[..]

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de

financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos

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mesmos encargos contratuais. (grifamos)

Sobre isto, a r. sentença julgou improcedente o pedido inicial, inexistindo razão jurídica à pretensão recursal da instituição financeira.

VIII. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

No tocante à devolução dos valores reconhecidos pela r. sentença, em dobro (art. 42 do CDC), evidente a ausência de interesse recursal do banco apelante.

Não houve deferimento ou condenação a esse título.

IX. DA SUCUMBÊNCIA

Evidente que o autor sucumbiu em metade dos seus pedidos, visto que além dos juros capitalizados e do IOF ainda sucumbiu no pedido de indenização por danos morais. Assim, evidente a ocorrência de sucumbência recíproca.

X. DISPOSITIVO

Em razão do exposto, nega-se provimento ao recurso do autor, conhece-se somente em parte o recurso do banco e, na parte conhecida, dá-se parcial provimento, para reconhecer a sucumbência recíproca.

Havendo sucumbência recíproca, cada parte arcará com o pagamento de 50% das custas despesas processuais e honorários advocatícios de seus advogados, fixados em R$ 1.500,00, observado no caso do autor os artigos 11 e 12 da Lei 1.060/50.

RICARDO NEGRÃO

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