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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10905702120148260100 SP 1090570-21.2014.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10905702120148260100_d4e85.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000525575

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1090570-21.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, é apelado/apelante ELISABETH NERY VALIM (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento a ambas as apelações, por votação unânime.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI (Presidente sem voto), JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA E MARIO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 1º de julho de 2019

RICARDO NEGRÃO

PRESIDENTE E RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº : 30.525

APEL. Nº : 1090570-21.2014.8.26.0100

COMARCA : SÃO PAULO

APTE. : BV FINANCEIRA S/A C F I

APTE. : ELISABETH NERY VALIM (JUST GRAT)

APDO. : OS MESMOS

CERCEAMENTO DE DEFESA Alegação de que o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial acarretou cerceamento de defesa Fragilidade dos argumentos deduzidos Suficiência das provas documentais trazidas aos autos Nulidade que reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu, para configurar o cerceamento de defesa Inocorrência

Preliminar rejeitada.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Crédito direto ao consumidor Aplicabilidade das normas de defesa do consumidor Entendimento sumular (Súmula 297 do STJ)

Revisional de contrato julgada improcedente Recurso da autora que busca a inversão do ônus probatório e a mitigação princípio do pacta sunt servanda Uma vez reconhecida a incidência do estatuto protetivo, o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser relativizado, afastando-se as disposições contratuais reconhecidamente abusivas

Aplicabilidade.

CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS Revisional de contrato Possibilidade Expressa pactuação Cobrança legal e devida A Medida Provisória nº 1.963-17/2000 permite a capitalização mensal de juros, desde que expressamente contratada, caso dos autos Incidência da Súmula 541 do STJ

Novo posicionamento do Relator Sentença mantida

Recurso adesivo improvido.

TARIFA DE CADASTRO FUNDAMENTOS DIVERGENTES DA TURMA JULGADORA, MAS COM IDÊNTICO RESULTADO Existência de contratação e de cobrança Legalidade Contrato celebrado após de 30 de abril de 2008 Cobrança legal e permitida Novo posicionamento do STJ adotado por este Tribunal Recurso do autor não provido Fundamentos apresentados pelo Relator Sorteado que, ao analisar o valor cobrado, comparando-o com a média monitorada pelo Banco Central mantém a cobrança por entender inexistir abusividade

Fundamentos pautados em recente julgamento no STJ (Rcl 14696/RJ) que determina a “anulação do processo desde a genérica sentença, para que outra seja proferida, com a descrição dos fatos controvertidos da causa em julgamento, e a decisão - fundamentada a partir das premissas adotadas no REsp 1.251.331/RS, acima sumariadas - acerca da legalidade ou abusividade de cada tarifa questionada na inicial”

Decisão da Maioria que nega provimento, por outros fundamentos Recurso adesivo não provido, por fundamentos

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distintos.

TARIFA DE AVALIAÇÃO E/OU VISTORIA DE BEM

Contrato de financiamento para aquisição de veículo

Cobrança de tarifa de avaliação de bem Inadmissibilidade Violação dos arts. 39, V, 46, final e 51, IV, do CDC

Abusividade caracterizada Ilegalidade, ainda que prevista em contrato Obscuridade de cláusula, não revelando quais as despesas cobradas Uma vez que não esclarecida a finalidade de aludida cobrança e ainda, sendo certo que à financeira cabe o “risco do negócio”, afastada sua incidência, nos termos da legislação Consumerista Recurso adesivo provido.

TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO Contrato de financiamento para aquisição de veículo Cobrança de tarifa de registro de contrato Inadmissibilidade Violação dos arts. 39, V, 46, final e 51, IV, do CDC Ilegalidade

Transferência ilegal ao contratante consumidor de despesas de exclusivo interesse do credor Recurso princial não provido. SEGURO PROTEÇÃO Hipótese em que embora a instituição financeira tenha juntado os termos e condições da cobertura securitária há entendimento afastando a legalidade (recurso repetitivo n. 1.639.320/SP) Inválida a cláusula que contempla a contratação do seguro de proteção financeira

Recurso adesivo provido.

IOF Imposto dobre Operações Financeiras Legalidade

Condição de contribuinte do consumidor (art. 3º, I, Lei nº 8.894/94 e art. 4º, Decreto nº 6.306/07) Recurso adesivo improvido.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA Previsão contratual

Vedação de incidência cumulativa da comissão de permanência com outros encargos Precedente do STJ

Abusividade do índice de 12% ao mês previsto na avença

Necessidade de adequação da respectiva taxa, in casu

Súmula 472 do STJ Recursos parcialmente providos.

BANCO DE DADOS Órgãos de proteção ao crédito Ação revisional Contrato de financiamento para aquisição de veículo Impedimento de lançamento ou manutenção do nome do suposto devedor no rol de inadimplentes Recurso prejudicado em razão do resultado alcançado.

MANUTENÇÃO DE POSSE Ação revisional Contrato de financiamento para aquisição de veículo Pretensão de manutenção de posse do veículo Hipótese em que a propositura de ação de busca e apreensão de veículo é direito assegurado constitucionalmente (art. , XXXV, CF), vedado empecilho ao seu exercício Pedido que deve ser examinado em ação própria, proporcionando o contraditório e a ampla defesa Apelo adesivo improvido.

Dispositivo: deram provimento parcial aos recursos.

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Recursos de apelação interpostos por BV Financeira S/A

Crédito, Financiamento e Investimentos , e pela Sra. Elisabeth Nery Valim, dirigidos à r. decisão proferida pela Dra. Vera Lúcia Bonini da Silva, MMª. Juíza de Direito da E. 37ª Vara Cível da Capital (fl. 91-101), que julgou parcialmente procedente a denominada “ação de revisão contratual” (fl. 1-10).

Sustentam as razões recursais da instituição financeira, em síntese: (a) regularidade da cobrança dos juros pactuados; (b) legalidade da cobrança da comissão de permanência; (c) legalidade da cobrança de tarifa de registro de contrato (fl. 123-127).

Preparo em fl. 128-130, complementado em fl. 141-143.

Contrarrazões da autora em fl. 144-152.

Adesivamente recorre a autora sustendo em síntese: em preliminar, (a) cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova pericial; no mérito, (b) ilegalidade da cobrança de juros capitalizados com aplicação de juros simples e limitação da taxa de juros; (c) impossibilidade de cumulação de comissão de permanência com outros encargos; (d) restituição de tarifas cobradas sem comprovada a prestação de serviços correspondentes; (e) depósito do valor incontroverso; (f) vedação de inscrição do nome do autor e manutenção de posse; (g) limitação dos juros moratórios (fl. 153-161).

Preparo ausente ante o deferimento da gratuidade de justiça (fl. 25).

Entre os documentos integrantes deste processo, destacamse: pedido inicial (fl. 1-10), documentos juntados (fl. 11-16), contestação (fl. 30-63), documentos juntados (fl. 64-86), sentença (fl. 91-101), certidão de intimação (fl. 104), republicação de sentença (fl. 110-117), certidão de intimação (fl. 118), apelação do banco (fl. 123-127), contrarrazões da autora (fl. 144-152), recurso adesivo (fl. 153-161), termo de distribuição (fl. 166).

Encaminhado à mesa, o recurso foi retirado de pauta na sessão de julgamento de 5 de dezembro de 2016 em razão da suspensão determinada pelo Exmo. Min. Paulo de Tarso Sanseverino na decisão de afetação nos autos de REsp 1.578.526/SP de 02/09/2016.

Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 25 de maio de 2015 (fl. 118). O recurso principal foi interposto no dia 9 de junho de 2015 (fl. 123). A decisão que recebeu o recurso e abriu vista à parte contrária foi disponibilizada no DJE em 17 de julho de 2015 (fl. 139). O recurso adesivo foi interposto no dia 22 de julho de 2015 (fl. 153), ambos dentro do quindênio legal.

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É o relatório do necessário.

Os recursos serão analisados em conjunto.

I. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

Alega a apelante que houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial.

A prova pericial contábil, pretendida para o caso concreto, é irrelevante.

As provas documentais são suficientes para o deslinde da questão e convencimento dos julgadores, prescindindo de produção de prova pericial como pretende a apelante. Corretamente decidido em primeiro grau (fl. 92):

[..]

Julgo antecipadamente a lide, com fulcro no inciso I do art. 330, do Código de Processo Civil, porque a matéria de fato depende exclusivamente de prova documental.

Com efeito, a matéria controvertida é essencialmente de direito e não há necessidade de produção de outras provas, especialmente a pericial contábil.

O simples fato do julgamento antecipado da lide pelo entendimento de que os fatos e elementos contidos nos autos são suficientes para o julgamento da demanda não importa no reconhecimento de existência de cerceamento de defesa.

A nulidade, para acarretar o cerceamento de defesa, reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu.

Preliminar rejeitada.

II. DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO

De se declarar de início a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Não há mais discussões quanto a sua aplicabilidade às relações com instituições financeiras.

Tal assertiva já se respaldava em entendimento sumular Apelação Cível nº 1090570-21.2014.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 30.525 5/27

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do E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 297, publicada aos 08 de setembro de 2004, Seção 1, pág. 129) sem que houvesse qualquer limitação a determinados contratos bancários e, portanto, tal orientação sumular abrange toda e qualquer atividade das instituições financeiras em contratos realizados com pessoas que não exerçam empresa e se utilizem do objeto contratual para incremento da atividade desempenhada, caracterizada a relação de consumo.

Não bastasse a referida súmula, o C. Pleno do E. Supremo Tribunal Federal recentemente se pronunciou sobre o assunto neste exato sentido ao julgar improcedente a ADI n. 2591 ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF (j. em 7 de junho de 2006).

Disso decorre a inversão do ônus probatório (art. , VII, do CDC), a possibilidade de expurgo das cláusulas apontadas como abusivas (art. 51, IV, do CDC).

E uma vez reconhecida a incidência do estatuto protetivo, forçoso o reconhecimento da possibilidade de revisão das cláusulas contratuais apontadas como abusivas pelo consumidor (CDC, art. 51). Nesta situação, o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser relativizada, afastando-se as disposições contratuais reconhecidamente abusivas.

Neste sentido:

No pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do pacta sunt servanda . Assim, reiterada a jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de revisão dos contratos firmados com a instituição financeira desde a origem, de modo que a renegociação de mútuo bancário ou a confissão de dívida não seria óbice à discussão acerca de eventuais ilegalidades, nos termos da Súmula nº 286 deste Superior Tribunal de Justiça.

(REsp 1114049/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 29/04/2011).

E, quanto à inversão do ônus probatório, tem-se que em se tratando de relação de consumo incumbia ao banco demonstrar a efetiva contratação dos juros capitalizados e a inexistência de cobrança cumulada de encargos moratórios e a legitimidade da cobrança da tarifas exigidas.

O princípio do pacta sunt servanda é regra de simples entendimento do direito contratual. Esse princípio restou flexibilizado pelas regras do Direito do Consumidor, podendo ser mitigado quando em conflito com normas legais ou ainda em face de abusividade evidente. Cabe assim ao Judiciário a intervenção na relação negocial com o fim de adequar às cláusulas

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contratuais ao ordenamento jurídico pátrio, pois os dispositivos contratuais que contrariarem as normas consumerista não podem ser considerados válidos e ainda, porque a sistemática do direito civil também obsta a pactuação ilegal e abusiva.

Obviamente, o reconhecimento, por si só, da aplicabilidade da legislação consumerista ao caso concreto não importa integral e irrestrito acolhimento das alegações do consumidor, dependendo de análise criteriosa e emprego correto dos institutos protetivos.

III. DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Em relação a essa matéria, o Relator Sorteado sempre entendeu prosperar a pretensão da autora apelante. Isso porque a Medida Provisória nº 1.963-17/2000 permite a capitalização mensal de juros, desde que expressamente contratada.

Contudo, após a vigência da Súmula n. 542 do STJ, este Relator passou a adotar o entendimento sumulado, in verbis :

“A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (REsp 973.827 e REsp 1.251.331).”

Observa-se que mesmo inexistindo no contrato a menção expressa à capitalização (fl. 77) os juros anuais foram capitalizados, não demandando necessidade de prova contábil, pois de fácil verificação. Explicase: tomando-se a taxa de juros mensal (1,67%) e multiplicando-a por 12 meses temos, uma taxa de juros anual de 20,04%, diferente daquela indicada de 21,95% o que demonstra a prática.

Assim, o recurso é improvido neste capítulo recursal.

IV. DA TARIFA DE CADASTRO

Sobre essa matéria, deve-se lembrar que a ministra MARIA ISABEL GALLOTTI em r. decisão proferida aos 23 de maio de 2013 decidiu suspender todos os processos relativos às cobranças de TAC e TEC em tramitação na Justiça Federal e Estadual, nos Juizados Especiais Cíveis e nas Turmas Recursais, até que se julgassem os recursos repetitivos discutindo a mesma matéria (REsp. nº1.255.573/RS e REsp. nº1.251.331/RS).

Prosseguindo, em recente julgamento, a C. Segunda Seção

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do E. STJ reconheceu válida a cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e da Tarifa de Emissão de Carnê ou Boleto (TEC) apenas nos contratos bancários celebrados até 30 de abril de 2008, solucionando, ainda, a questão da tarifa de cadastro, embora o fazendo de modo ainda a permitir inúmeras considerações acerca de identidade jurídica e limites.

Para contratos celebrados a partir de 30 de abril de 2008, as tarifas TAC e TEC são ilegais e indevidas, não podendo ser cobradas.

Extrai-se do voto proferido enunciado no sentido de que até 2008, na vigência da Resolução CMN n. 2.303/96, era válida a pactuação das TAC e TEC. Com a expedição da Resolução CMN n. 3.518/07, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses previstas pela norma. Assim, “desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê e da Tarifa de Abertura de Crédito, ou outra denominação para o mesmo fato gerador”.

No julgamento daqueles recursos repetitivos, foram adotadas três teses, a saber:

[..]

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

Confira as decisões emanadas daqueles recursos:

DIREITO CIVIL Obrigações Espécies de Contratos

Alienação Fiduciária.

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A Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deulhe parcial provimento para que sejam observados os juros remuneratórios nas taxas mensal e anual efetiva, como pactuados, e para restabelecer a cobrança das taxas/tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), e a cobrança parcelada do IOF, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Para os efeitos do art. 543-C, do CPC, ressalvados os posicionamentos pessoais dos Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino, que acompanharam a relatora, foram fixadas as seguintes teses:

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Raul Araújo Filho e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora.

(STJ, REsp. nº1.251.331/RS, Segunda Seção, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 28/08/2013).

E ainda:

DIREITO CIVIL Obrigações Espécies de Contratos

Alienação Fiduciária.

A Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu

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lhe parcial provimento para restabelecer a cobrança das taxas/tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), e a cobrança do IOF financiado, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Para os efeitos do art. 543-C, do CPC, ressalvados os posicionamentos pessoais dos Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino, que acompanharam a relatora, foram fixadas as seguintes teses:

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Raul Araújo Filho e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora. (STJ, REsp. nº1.255.573/RS, Segunda Seção, Rel Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 28/08/2013).

Assim, adotando o recente posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça, no tocante as tarifas bancárias, passa-se à análise do caso concreto.

O contrato foi firmado em 25 de outubro 2013, com a expressa cobrança da tarifas nominadas como “Tarifa de Cadastro” (fl. 77).

O voto Relator Sorteado negaria provimento ao recurso do autor neste capítulo recurso, com os seguintes fundamentos:

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Sobre isto, limita-se o Banco Central do Brasil a divulgar em seu site (www.bcb.gov.br/fis/tarifas/ htms/htarco01F.asp?idpai = TARBAN BALMED) os valores máximos e médios praticados pelas instituições financeiras.

Contudo, em outubro de 2013 mês em que celebrado o contrato (fl. 78, final) os bancos privados cobravam para o serviço de “Confecção de cadastro para início de relacionamento

CADASTRO”, o valor máximo de R$ 5.000,00 e, em média R$ 338,20 (cód. 1101), para pessoas físicas, conforme dados contidos no arquivo “tarcons.txt” disponibilizado em http://www.bcb.gov.br/?TARBANDADOS, na página “tarifas bancárias transferência de arquivos download”, no mês de outubro de 2013.

Assim, por essa ótica, o valor pretendido pela ré não é abusivo (R$ 496,00, item 5.4, fl. 77), porque corresponde a menos de 50% do custo médio aplicado pelo mercado (46,66%, para ser exato).

Neste aspecto a r. sentença não merece reforma, pois prolatada em conformidade com entendimento do STJ e deste Tribunal.

Desses fundamentos diverge a douta Maioria com os seguintes e r. fundamentos:

No que pertine à tarifa de cadastro, atento ao entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, consolidado no julgamento do Recurso Especial n. 1.251.331/RS, em 28 de agosto de 2013, relatado pela Ministra Maria Isabel Gallotti e processado nos moldes do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, no sentido de que “permanece válida a tarifa de cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira”, não se vislumbra óbice na imposição de tal encargo ao tomador do empréstimo.

É que, não estando a impugnação em cotejo fundada na abusividade do valor da tarifa de cadastro cobrado [o que, em tese, poderia justificar o decote do valor exigido, não a expunção da cobrança], mas na ilegitimidade de sua cobrança, existindo, porém, autorização expressa do Banco Central do Brasil para a cobrança da tarifa dessa natureza (artigo 3º, I, da Resolução n. 3919/2010 e item l, da Tabela I Padronização dos Serviços Prioritários Pessoa Natural, com a redação dada pela Resolução n. 4.021/2011), e tendo em conta que, no caso em exame, a regulamentação pertinente foi observada pela instituição financeira, tanto é que exigido o pagamento da tarifa de cadastro uma única vez, no momento da formalização do negócio jurídico, de rigor se faz o reconhecimento da

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admissibilidade da cobrança em pauta.

Esses fundamentos bem articulados, entretanto, não impressionaram o Relator que mantém seu entendimento, lembrando que em julgamentos nesta e em inúmeros Tribunais do País, em caso de abusividade (cumulação de encargos) ou de omissão contratual (juros remuneratória), ao juiz é autorizado limitar a taxa de juros à média de mercado (Resp. n. 1.058.114 e 1.112.879), sem se cogitar da existência de específica impugnação acerca de “legalidade” ou “abusividade”. Observa-se, ainda, que a decisão objeto da presente apreciação (Resp. n. 1.255.573 e 1.251.331) expressamente ressalva “o exame da abusividade em cada caso concreto”. Neste caso em exame, a abusividade deveria ser objeto de apreciação pela Turma Julgadora e, ao menos, ser decotada a parte que excede o valor médio exigido pelas instituições financeira na data do contrato, nos termos do monitoramento realizado pelo Banco Central e publicado no sítio eletrônico daquela instituição.

Em recente julgamento (Rcl 14696/RJ), o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado expressamente a necessidade de o Órgão Julgador manifestar-se expressamente sobre a legalidade ou abusividade das cobranças:

RECLAMAÇÃO. RESOLUÇÃO N. 12/2009-STJ. TARIFAS BANCÁRIAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. RESP N. 1.251.331/RS JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÕES DO CMN-BACEN. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.

1. Reclamação disciplinada na Resolução n. 12/2009-STJ, destinada a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil, no caso, o REsp 1.251.331/RS.

2. Conforme estabelecido no REsp n. 1.251.331/RS, o exame da legalidade das tarifas bancárias deve partir da observância da legislação, notadamente as resoluções das autoridades monetárias vigentes à época de cada contrato questionado. Devese verificar a data do contrato bancário; a legislação de regência do pacto, as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros de mercado.

3. Se assinado até 29.4.2008, sua regência é a da Resolução CMN 2.303/1996. Salvo as exceções nela previstas (serviços descritos como básicos), os serviços efetivamente contratados e prestados podiam ser cobrados. A TAC e a TEC, porque não

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proibidas pela legislação de regência, podiam ser validamente pactuadas, ressalvado abuso a ser verificado caso a caso, de forma fundamentada em parâmetros do mesmo segmento de mercado.

4. Se assinado a partir de 30.4.2008, o contrato rege-se pela Resolução CMN 3.518/2007 e, posteriormente, tem-se a Resolução CMN 3.919/2010. Somente passaram a ser passíveis de cobrança os serviços prioritários definidos pelas autoridades monetárias. A TAC e a TEC não integram a lista de tarifas permitidas. A Tarifa de Cadastro é expressamente autorizada, podendo ser cobrada apenas no início do relacionamento com o cliente. As restrições à cobrança por serviços de terceiros passaram a ser ditadas pela Resolução n. 3.954-CMN, de 24.2.2011.

5. Hipótese em que a sentença, confirmada pelo acórdão reclamado, julgou em conjunto diversos processos, contra diferentes instituições financeiras, sem considerar a data em que assinado cada contrato, sem levar em conta os termos dos contratos, os valores cobrados em cada caso e sem sequer especificar as tarifas em cada um deles questionadas e nem esclarecer porque tabelado o valor de R$ 900,00 para a somatória das tarifas e serviço de terceiros em todos eles.

6. Nos termos do assentado no REsp 1.251.331/RS, a tarifa contratada de forma expressa e clara, correspondente a serviço efetivamente prestado, obedecida a legislação de regência na data do contrato, somente poderá ser invalidada em caso de "abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado."

7. Anulação do processo desde a genérica sentença, para que outra seja proferida, com a descrição dos fatos controvertidos da causa em julgamento, e a decisão - fundamentada a partir das premissas adotadas no REsp 1.251.331/RS, acima sumariadas -acerca da legalidade ou abusividade de cada tarifa questionada na inicial.

Deve, necessariamente, a sentença observar a data do contrato, a resolução de regência, as tarifas pactuadas e as efetivamente cobradas e seus respectivos valores, em comparação com os cobrados pelas instituições financeiras congêneres, no mesmo seguimento de mercado (financiamento de veículos), para cada tipo de serviço.

8. Reclamação procedente.

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(Rcl 14.696/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 09/04/2014)

No voto-vista, a Ministra Nancy Andrighi apresentou o seguinte fundamento:

Na espécie, a Turma Recursal reclamada confirmou sentença que julgou em conjunto diversos processos, ajuizados em desfavor de diferentes bancos, todos tendo por objeto a suposta cobrança abusiva de variadas taxas bancárias. Essa sentença declarou genericamente a abusividade na cobrança de todas as taxas e considerou razoável a cobrança de até R$900,00 por correntista, determinando a devolução do que ultrapassar essa quantia.

À luz da jurisprudência do STJ, a abusividade de taxas deve ser analisada casuisticamente e tendo em vista o valor médio praticado pelo mercado.

Sendo assim, essa generalização avalizada pela Turma Recursal se mostra totalmente incabível. A despeito da complexidade de se determinar quais os valores médios das diversas taxas cobradas pelas instituições financeiras, cabe ao Juiz fazer uso de seus poderes instrutórios para obter essas informações, de modo a, individualmente, avaliar a eventual existência de abusos.

Portanto, carece de qualquer amparo legal ou jurisprudencial a fixação de um valor fixo e único no caso R$900,00 com base no qual se pressupõe ser abusivo que qualquer conjunto de taxas, de qualquer banco.

Isto posto, por distintos fundamentos, o recurso do autor não é provido neste capítulo recursal.

V. DA TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO

A instituição financeira sustenta que todas as tarifas correspondem a serviços efetivamente prestados, existindo autorização executiva para sua cobrança (CMN, Resolução n. 3.518/2007).

No que se refere a tarifa de “registro do contrato”, a cobrança pretendida pelo banco apelante não se reveste de estrita legalidade.

A matéria enfrentada diz respeito aos custos dos serviços prestados pelo agente financeiro ao consumidor, o que viola a boa-fé contratual e as de regras de consumo.

É de fácil compreensão que essas tarifas não podem ser

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cobradas do contratante pelo simples fato de que não há como impor ao consumidor o risco da atividade empresarial menos ainda a cobrança de ressarcimento de despesas de vendas.

É evidente que, no mercado de consumo, todos os produtos e serviços oferecidos a público contam, em seu preço ao consumidor, de valor agregado ao custo correspondente à margem de lucro pretendida.

O produto oferecido, no caso de operação de crédito, é remunerado pelo preço desse produto que se consubstancia na taxa da operação financeira (juros e encargos moratórios). Ao agregar custos ao preço do produto ou serviço, o fornecedor incide em duplicidade vedada pelo ordenamento jurídico ao condenar o enriquecimento sem causa.

Vale dizer que viola o princípio da probidade e da boa-fé a instituição financeira que, na conclusão do contrato de crédito e na sua execução, cobra por serviços que já se encontram remunerados na taxa do produto oferecido a seu cliente.

Não há como transferir ao contratante consumidor despesas de exclusivo interesse do credor. Se elas são legais e previsíveis, inserem-se, portanto, no custo do produto oferecido. O que não se admite é que a instituição cobre duas vezes pelo serviço: no custo do produto e, novamente, para tornar efetiva a operação de financiamento!

Nessa linha já decidiu esta Corte:

“É abusiva a cobrança de tarifa por serviços de terceiro, registro de contrato, gravame eletrônico, tarifa de avaliação de bem, seguro proteção financeira e tarifa de aditamento contratual, pois destinam-se ao custeio de serviços ínsitos à operação bancária e devem, portanto, ser suportadas pela instituição financeira. A tarifa de cadastro pode ser exigida, nos termos dos julgamentos dos REsp 1.251.331-RS e 1.255.573-RS, processados pelo rito do art. 543-C, do Apelação nº 0012311-91.2012.8.26.0005 5 CPC” (TJSP, Apel. nº 0012660-57.2012.8.26.0664, REL. DES. MELO COLOMBI, j. 06.11.2013).

O E. STJ fixou, em decisão proferida em Recurso Repetitivo, a seguinte tese: “2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado” (tema 958):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE

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TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda"). 3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1.578.553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 2ª S., julgado em 28/11/2018)

Mantida, pois, a r. sentença neste capítulo recursal.

VI. DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM

A cobrança desse encargo (avaliação de bem de R$ 306,00) viola o direito do consumidor, conforme já decidido neste Tribunal (Apelação nº

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0220759-12.2011.8.26.0100, 22ª Câmara de Direito Privado, Rel. Campos Mello, 29/11/2012):

Revisional de contrato de financiamento de veículo automotor, com pedido cumulado de repetição de indébito, improcedência decretada em 1º grau. Decisão reformada em parte. Relação jurídica sujeita à Lei 8.078/90 . I- tarifa de cadastro. Cobrança admissível. Precedentes do STJ. II - tarifa de registro de contrato. Inadmissibilidade da cobrança, já que não há prova de que tal obrigação seja do credor. III tarifas de avaliação de bem e de registro de gravame eletrônico, inviabilidade da cobrança, pois em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, por falta de discriminação, explicação e detalhamento nas cláusulas contratuais, ofensa ao dever de informação. Recurso provido em parte

Nos fundamentos, ora adotados, o eminente Des. Campos Mello assim proclamou:

[..] Porém, a tarifa de registro de contrato é indevida pela simples razão de que a cláusula 15.1 da avença (cf. fls. 18) não impõe ao credor a incumbência de promover o registro de alienação fiduciária. É esse o único registro necessário na espécie. Aliás a cláusula 15.1.1.1 prevê que o mencionado encargo incumbe ao mutuário e impõe-lhe prazo para o ato, na hipótese do valor ser liberado antes de registrada a garantia fiduciária. Daí resulta a conclusão de que, em decorrência da obscuridade das cláusulas contratuais, não se pode impor ao mutuário o pagamento de uma taxa para uma providência que, ao que tudo indica, ele mesmo deve adotar.

As tarifas de avaliação de bem e de gravame eletrônico também são indevidas, por não terem sido discriminadas nas cláusulas contratuais. A ausência de explicação ao consumidor aderente e de detalhamento nas cláusulas contratuais subsequentes não pode prevalecer, sob pena de violação aos princípios da informação, da lealdade e da transparência, o que não pode ser admitido. Nesse ponto, relembre-se que, embora admissível, em princípio, a cobrança desse tipo de tarifa, essas verbas precisam ser discriminadas e informadas ao consumidor aderente, o que não ocorreu na espécie. Aliás, o réu sequer esclareceu a quem foram pagas tais verbas. Essa prática ofende o regime da Lei 8.078/90, aplicável à espécie. Com efeito, a prática levada a cabo pelo credor ofende o dever de informação, que é obrigatório no caso em análise e constitui motivo suficiente à invalidação da pretendida incidência de tarifa de avaliação de bem e também da referente ao gravame eletrônico, tendo em vista o disposto nos arts. 46, 51, IV, XV e § 1º, I e 54, § 3º, da Lei 8.078/90. Aliás, no caso da tarifa de avaliação de bem, cabe lembrar que se se

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trata de remuneração do intermediário do réu, este é que deverá pagar a respectiva remuneração, pois é o vendedor do crédito que tem interesse em colocar o seu produto no mercado. Deve, assim, arcar com os custos da atuação de seu intermediários. Aqui, vale mencionar o entendimento do ilustre Des. Matheus Fontes sobre o tema, verbis :

"Acréscimos pela contratação de serviços de terceiro em que se incluem os de avalição e pelo registro eletrônico-, podem em princípio ser cobrados quando previstos no orçamento (Lei nº 8.078/90, art. 40, § 3º), todavia, é importante ressaltar que, contratando o consumidor somente com aquele que lhe oferta o orçamento, tais serviços de terceiro deverão vir com todas as especificações exigidas pelo caput do dispositivo, sob pena de, omisso a respeito, o consumidor não assumir qualquer ônus extra (Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, obra coletiva, p. 322, Forense Universitária, 5ª ed.)." (Ap. 0000063- 68.2012.8.26.0660, de Viradouro, j . em 27.9.2012).

E é exatamente a hipótese presente. Daí resulta a conclusão de que a simples menção à tarifa de avaliação de bem na cláusula 3.15.4 (fls. 16) e ao gravame eletrônico na cláusula 3.15.1 (fls. 16), e também na cláusula 25 (cf. fls. 19), não supre a necessária explicitação ao consumidor aderente.

Em resumo, a cobrança de tarifas de registro de contrato, de inclusão de gravame eletrônico e de avaliação de bem deve ser extirpada. Em realidade, tudo leva a crer que a cobrança dessas verbas encobre encargos que o réu pretende receber a título de remuneração de seu capital. Mas o emprego desse tipo de estratagema não pode ser admitido.

No caso concreto, o contrato sequer menciona, em suas cláusulas, se houve avaliação do bem, quem realizou essa perícia, nem demonstra a credora ter realizado o registro do ônus às suas custas, não podendo ainda impor ao consumidor contraprestação pela disponibilização de serviço de concessão de crédito em revendedoras de veículos.

Verifica-se, pois, que a tarifa cobrada pelo banco atende seu interesse exclusivo, na qualidade de mutuante e, assim agindo, além de ferir o disposto nos arts. 39, V e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a instituição financeira contraria, ainda, o disposto no art. 46, final, do Código de Defesa do Consumidor, ao deixar de informar ao consumidor sua finalidade e alcance, conforme decidiu o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (conforme menção no REsp. n. 1.061.530-RS, em que é relatora a eminente Ministra Nancy Andrighi).

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Neste aspecto a r. sentença merece reforma, pois prolatada em desconformidade com entendimento do STJ e deste Tribunal.

VII. DO SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA (SEGURO PRESTAMISTA)

A cobrança de seguro proteção financeira visa à proteção do próprio contratante para aqueles casos previsto no contrato, principalmente no que tange ao fator desemprego. Esse tipo de contrato, comum, geralmente pode ser contratado livremente pelas partes.

Porém, como firmado nos autos, caracteriza ilícito ou onerosidade excessiva para o contratante nos termos da r. decisão do E. STJ “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada”.

Conforme noticiado, o ministro Relator no Recurso Repetitivo n. 1.639.320/SP esclareceu que “a inclusão desse seguro nos contratos bancários não é proibida pela regulação bancária até porque não se trata de um serviço financeiro, porém configura venda casada a prática das instituições financeiras de impor ao consumidor a contratação com determinada seguradora”.

Diante disso, dá-se provimento ao recurso do consumidor neste capítulo recursal.

VIII. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS

(IOF)

No que tange à cobrança de imposto sobre operações financeiras IOF, no valor de R$ 731,281 (fl. 14 e 77, impõe-se a observância do disposto no art. , inciso I da Lei nº 8.894/94 e no art. do Decreto nº 6.306/07, os quais atribuem ao tomador do crédito a condição de contribuinte (ainda que o art. 5º do Decreto 6.306/07 confira à instituição financeira a responsabilidade pelo seu recolhimento). Diante disso, também não se vislumbra qualquer abusividade ou ilegalidade na atribuição de tal encargo ao consumidor, sendo necessário destacar, mais uma vez, que o acréscimo correspondente ao tributo foi expressamente previsto no contrato, de forma que o consumidor não pode sustentar que tal custo não lhe fora informado.

Também aplica-se ao caso concreto a recente decisão do STJ no julgamento dos recursos repetitivos (REsp. nº1.255.573/RS e REsp.

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nº1.251.331/RS) que assim decidiu:

[..]

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de

financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos

mesmos encargos contratuais. (grifamos)

IX. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA (ENCARGOS MORATÓRIOS)

Conforme enunciado da Corte Superior, “não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato” (Súmula 294, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004 p. 148).

Contudo, não podem ser cumulada comissão de permanência, juros de mora e multa, adotando v. entendimento da ministra Nancy Andrighi, do E. Superior Tribunal de Justiça:

[...] - Da comissão de permanência c/c juros remuneratórios e correção monetária.

Restou firmado pela Segunda Seção do STJ entendimento no sentido de ser admissível a cobrança de comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios e/ou correção monetária,

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conforme decidido no Recurso Especial 271.214, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 04.08.2003.

Indispensável, portanto, a discussão da possibilidade de cumulação da comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual.

Assim sendo, passo à análise do tema.

[...] - Da comissão de permanência c/c juros moratórios

Através da edição da Resolução 1.129/86, o BACEN resolveu:

“I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, 'comissão de permanência', que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.”.(sem grifos no original)

Infere-se, pela análise do excerto acima, que, além dos juros de mora na forma da legislação em vigor, o BACEN autorizou a cobrança da comissão de permanência. Ademais, dispôs que, além desses encargos, nenhuma outra quantia compensatória pelo atraso no pagamento poderia ser cobrada.

No entanto, não é com fulcro no aludido normativo do BACEN que se deve analisar a pretensa cumulação, mas sim sob a ótica da natureza jurídica desses institutos.

Já se decidiu no STJ pela impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com os juros remuneratórios e com a correção monetária.

Se a cumulação desses encargos não pode ocorrer, tal se dá porque a comissão de permanência possui a natureza jurídica tanto de juros remuneratórios quanto de correção monetária, ou seja, tem em sua taxa embutidos índices que permitem ao mesmo tempo a remuneração do capital mutuado e a atualização do valor de compra da moeda.

Sobre a comissão de permanência, há de se considerar que a

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incidência do encargo, que ocorre sempre após o vencimento da dívida, tem por escopo remunerar o credor pelo inadimplemento obrigacional e coagir o devedor a efetuar o cumprimento da obrigação o mais rapidamente possível, isto é, impedir que o devedor continue em mora, já que incide diariamente, majorando a cada dia o valor do débito.

Por sua vez, os juros moratórios consistem em: “juros decorrentes da mora”, isto é, os que se devem, por convenções ou legalmente, em virtude do retardamento no cumprimento da obrigação. São os juros ditos de propter moram , fundados numa demora imputável ao devedor de dívida exigível. Nesta razão, os juros moratórios se fundam em dois elementos dominantes:

a) a existência de uma dívida exigível;

b) a demora do não-pagamento dela, imputável ao devedor."(SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 16. ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 470).

Ora, ao se cotejar as características da comissão de permanência acima alinhavadas com a definição de juros moratórios, constatase que, após o vencimento da dívida, a comissão de permanência também desempenha a função dos juros moratórios, ou seja, remunera o credor pelo descumprimento da obrigação e coíbe o devedor a não incidir ou permanecer em mora.

Assim sendo, permitir a incidência cumulada desses encargos é chancelar a ocorrência de bis in idem condenável, pois estar-se-á pagando por dois encargos contratuais que possuem a mesma natureza jurídica e desempenham a mesma função no contrato.

Dessa forma, forçoso concluir pela possibilidade de incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, mas nunca cumulada com juros remuneratórios, correção monetária e/ou juros moratórios.

Caso haja cumulação, afastam-se os juros moratórios e mantémse a comissão de permanência, seguindo-se a orientação firmada pela Segunda Seção relativamente aos juros remuneratórios e à correção monetária.

[...] - Da comissão de permanência c/c multa contratual

A Resolução 1.129, de 15.05.1986 determina em seu inc. II que, “além dos encargos previstos no item anterior [comissão de permanência e juros moratórios], não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento de débitos vencidos”.

Por essa razão defende-se a possibilidade de incidência da

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comissão de permanência com a multa contratual, já que a multa possui natureza moratória, o que, em princípio, não contraria o inciso II da aludida resolução.

Contudo, ressalte-se novamente que a cumulação não há de ser analisada em observância ao conteúdo do normativo referido, mas mediante a análise da natureza jurídica desses encargos.

Além das considerações já realizadas sobre a comissão de permanência, mister se faz asseverar também que esse encargo incide às taxas de mercado do dia do pagamento e é calculada com base no índice de inadimplência dos devedores.

Isso significa dizer que o BACEN, ao estipular a taxa de comissão de permanência, considera o total dos devedores em mora no mercado, estima e prefixa os prejuízos advindos do inadimplemento dos débitos e assim embute na taxa as perdas e danos resultantes do não pagamento das dívidas no seu vencimento.

Por sua vez, a multa contratual constitui espécie de cláusula penal, estipulada pelas partes para incidir no caso de mora.

Sobre o instituto da cláusula penal, Maria Helena Diniz leciona que:

"... vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução completa culposa ou à alguma cláusula especial ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409, 2.ª parte). Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato (RT, 172:138; RF, 146:254, 120:18), se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual."(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 17.ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2003, p. 392).

Portanto, a multa contratual fixada em contrato de mútuo é, na verdade, cláusula penal moratória, pela qual as partes estipulam antecipadamente em favor do credor, juntamente com a obrigação principal, valor ou percentual a título de indenização por eventual descumprimento obrigacional pelo devedor.

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Considerando que o cálculo da taxa de comissão de permanência se faz observado o índice de inadimplência existente no mercado, com a prefixação das perdas e danos sofridos pelas instituições financeiras em razão do inadimplemento das obrigações assumidas por seus devedores, como soa ocorrer com multa contratual, conclui-se que esses encargos desempenham a mesma função.

Por essa razão não se justifica a cobrança cumulada da comissão de permanência com a multa contratual, sob pena de ocorrência de dupla incidência de um mesmo encargo, como ocorre para os juros remuneratórios, a correção monetária e os juros moratórios.

Esse entendimento já restara sufragado quando do julgamento do recurso especial 451.233, julgado pela Terceira Turma em 26/06/2003.

(AgR-Resp n. 706.368/RS, unânime, DJU de 08.08.2005)

Esse entendimento já restara sufragado quando do julgamento do recurso especial 451.233, julgado pela Terceira Turma em 26/06/2003e foi corroborado pela Corte em julgamentos supervenientes:

AGRAVO REGIMENTAL - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DO JUROS - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E QUESTÃO NÃO DECIDIDA NA DECISÃO AGRAVADA -RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO - MULTA MORATÓRIA E JUROS MORATÓRIOS - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ADMITIDA NO DECISUM AGRAVADO - AFASTAMENTO DE TAIS ENCARGOS - NECESSIDADE - AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I - A insurgência da agravante atinente à suposta vedação da capitalização mensal dos juros, além de carecer, inequivocamente, de interesse recursal, porquanto o Tribunal de origem, considerando tratar-se de cédula de crédito bancário (ut fl. 176), permitiu a incidência do referido encargo, a decisão agravada não abordou tal questão, obviamente por ausência de recurso no ponto, razões pelas quais não se conhece, no ponto, do recurso;

II - De acordo com entendimento desta Seção, ainda, a cobrança da comissão de permanência não pode coligir com os encargos decorrentes da mora, como os juros moratórios e a multa contratual;

III - Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte,

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improvido.

(AgRg no REsp 1021275/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 16/06/2008) (grifo nosso)

Segundo o entendimento pacificado neste Colegiado (AgR-REsp n. 706.368/RS, Rela. Mina. Nancy Andrighi, unânime, DJU de 08.08.2005), a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios, que previstos para a situação de inadimplência, criam incompatibilidade para o deferimento desta parcela.

(REsp 906.054/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJe 10/03/2008)

Neste tópico, observa-se que o contrato pactuado entre as partes prevê a incidência (cláusula n. 5, fl. 78), de multa de 2% sobre as parcelas em atraso, mais comissão de permanência calculada a taxa indicada no item 5.1 do contrato, calculada pro rata die, o que significa a cobrança de juros de 12%, omitida a periodicidade.

Evidente que não há como cumular comissão de permanência com multa moratória e omissa a periodicidade da incidência de juros, não há como presumir que se trate de período de um dia ou um dia.

Diante disso, a r. sentença fixou a taxa de 2,18% ao mês, correspondente ao custo efetivo total (fl. 98).

Porém, nesta Câmara em precedentes entende aplicar o disposto no entendimento sumular 472 do STJ. Nesse sentido os fundamentos lançados em recente acórdão da Desª. Cláudia Grieco Tabosa Pessoa (APELAÇÃO Nº 0194174-83.2012.8.26.0100, j. em 20/6/2016), ora adotados:

In casu , a comissão de permanência é prevista cumulativamente com aplicação de multa de 2% (cláusulas 6 e 16 fls. 120/121). Outrossim, o índice ajustado, de 12% ao mês (que representa 144% ao ano), supera, à evidência, a soma dos juros remuneratórios (2,39% ao mês cláusula 5.2) e da multa prevista (2% - cláusulas 6 e 16).

Destarte, de rigor o restabelecimento da exigência da comissão de permanência, sem prejuízo, entretanto, do ajuste do seu patamar de incidência e o afastamento da cobrança da multa, no caso de inadimplemento, como preconiza a já citada Súmula 472 do STJ, ao reverso do decidido.

Nesse sentido, recentes julgados desta C. Câmara:

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

“AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - Contrato de financiamento de veículo - Incidência do Código de Defesa do Consumidor Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (...) - Comissão de permanência que pode ser cobrada no período da inadimplência, pois pactuada Proibição de cumulação com outros encargos (juros de mora, multa, correção monetária), e seu valor não pode ser maior do que a soma dos encargos remuneratórios e moratórios do contrato Aplicação da Súmula 472, do Colendo Superior Tribunal de Justiça Repetição simples ou compensação de valores autorizadas, se o caso -Recálculo determinado Recurso do Banco improvido e recurso do Autor provido”. (Apelação nº 1005078-79.2014.8.26.0482, Rel. Des. MARIO DE OLIVEIRA, j.09.11.2015, v.u.)

“Apelação Cédula de Crédito Bancário Ação revisional

Sentença de rejeição liminar dos pedidos Reforma parcial, com a proclamação da procedência parcial da demanda, para excluir a cobrança das tarifas de avaliação de bem, serviços de terceiros e registro contrato, determinando a restituição dos valores pagos a tais títulos, e para afastar a cumulação da comissão de permanência com os demais encargos remuneratórios e moratórios Responsabilidade pelas verbas da sucumbência distribuída em proporção (...) 7. Comissão de permanência

Impossibilidade de cumulação com os demais encargos (Súmula 472 do STJ) Possibilidade, porém, de incidência, desde que observada a diretriz de cálculo estabelecida no REsp. 1.058.114/RS, paradigma de procedimento de recursos especiais repetitivos sobre o tema - Sentença também alterada nesse tópico - Apelação parcialmente provida”. (Relator (a):; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/06/2015; Data de registro: 25/08/2015).” (Apelação nº 1029228-12.2014.8.26.0002, Rel. Des. RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI, j.22.06.2015)

Da mesma forma o decidido por este E. Tribunal:

“(...) Contrato bancário. Comissão de permanência. Encargo em si mesmo admissível, mas objeto de cláusula abusiva,

contrária à jurisprudência dominante, permitindo a

cumulação da verba com outros encargos do

inadimplemento. Nulidade reconhecida. Observância,

quanto aos limites de aplicação da comissão de

permanência, das Súmulas nº 294 e 472 do STJ. Apelação

do autor, dessa forma, provida parcialmente, apenas

quanto a esse aspecto”. (Apelação nº

0009615-64.2013.8.26.0032, Rel. Des. FABIO TABOSA, j.

07.08.2014, v.u.)

Neste aspecto a r. sentença merece reforma, pois prolatada

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

em desconformidade com entendimento do STJ e deste Tribunal. Ambos os recursos são parcialmente providos, neste capítulo recursal.

X. DOS CADASTROS RESTRITIVOS

Quanto à não inclusão do nome da apelante no rol de maus pagadores, o recurso não é provido, tendo em vista o resultado alcançado pela autora em ambas as instâncias. Permanece a quase totalidade o débito assumido contratualmente.

XI. DA MANUTENÇÃO DE POSSE

Quanto à manutenção de posse do bem, não cabe razão ao apelante.

A propositura de ação de busca e apreensão de veículo objeto de alienação fiduciária, ou de outra demanda que entender cabível, é direito assegurado constitucionalmente (art. 5º, XXXV), sendo vedado qualquer empecilho ao seu exercício.

O pedido de manutenção de posse do veículo financiado foge ao âmbito da presente demanda, devendo ser examinado no procedimento próprio eventualmente proposto pelo credor em que, não obstante a natureza cautelar, terá assegurada ampla defesa ao recorrente.

XII. DISPOSITIVO

Em razão do exposto, deram parcial provimento aos recursos, mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais.

RICARDO NEGRÃO

RELATOR