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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 15000504420188260608 SP 1500050-44.2018.8.26.0608 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara de Direito Criminal

Nº de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado

Registro: 2019.0000498905

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500050-44.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante SHELLDON GONCALVES PAIXAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo, apenas para modificar o regime prisional para o aberto e substituir a sanção corporal por uma restritiva de direito e multa. Com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Presidente) e AMARO THOMÉ.

São Paulo, 24 de junho de 2019.

Costabile e Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1500050-44.2018.8.26.0608

Apelante: Shelldon Gonçalves Paixão

Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo

Comarca: Franca 2ª Vara Criminal

Voto n. 43.339

EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 9 pedras de crack, pesando cerca de 2,750g. Sentença procedente à acusação. Recurso da defesa. Pedido de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Tóxicos. Inocorrência. Acervo probatório que revela envolvimento do sentenciado com a traficância. Pena mantida. Regime prisional modificado para o aberto. Cabível a conversão da reprimenda corporal em alternativa e multa. Dá-se parcial provimento ao recurso.

Cuida-se de recurso de apelação (fls. 193/231)

interposto contra a r. sentença (fls. 156/165) em que,

através dela, julgou-se procedente a ação penal para

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impor a Shelldon Gonçalves Paixão a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 166 dias-multa, no patamar unitário mínimo legal, por conta de violar o disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2016.

O acusado pugna pela absolvição, acenando com a fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer: (i) a desclassificação de sua conduta para o crime do art. 28 da Lei de Tóxicos; (ii) a fixação da pena mínima; (iii) o abrandamento do regime prisional para o programa aberto; e, (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça, pelo

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desprovimento (fls. 248/266).

O feito em tela diz respeito a 9 pedras de crack, pesando cerca de 2,750g (fls. 6, 20/21 e 43).

É O RELATÓRIO

Dá-se parcial provimento ao recurso, apenas para modificar o regime prisional para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa, cf. adiante justifico.

-1-A denúncia descreve episódio em que, no dia 22 de

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setembro de 2018, às 07h20, na Rua Ari Fernandes, na cidade e comarca de Franca, o acusado trazia consigo 3,61g de crack, na forma de 9 porções, embaladas individualmente em papel laminado, com a finalidade de disseminação e entrega ao consumo de terceiros e em desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 54/56).

A materialidade delitiva e a autoria da infração penal remanesceram devidamente comprovadas na origem, não se constatando qualquer incoerência na prova acusatória.

Observo que o depoimento do agente público, encarregado da diligência, é firme e congruente, imputando a autoria do crime ao increpado.

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Narrou o agente militar Willian Teixeira que estava em patrulhamento de rotina, quando foi acionado por popular, o qual informou que o sentenciado estaria praticando o tráfico, indicando, inclusive, as vestes e características físicas dele. Dirigiu-se ao local, onde avistou o irrogado que, ao perceber a presença da viatura, jogou parte da substância no chão, tendo colocado a outra parte em sua boca. Ao realizar a abordagem, conseguiu recuperar a droga, ocasião em que o sentenciado apontou o local onde o restante estaria guardado, tendo sido constatado que possuía a mesma embalagem da encontrada com o réu. Nessa oportunidade, ele confessou que realizava a narcotraficância para pagar uma dívida em dinheiro (cf. fl. 124).

Não há nenhuma circunstância que autoriza

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suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal e o depoimento policial é válido como meio de prova.

O Col. Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que “(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se

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demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC nº. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello) (verbis).

É dever do apelante, se tem versão exculpante, apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de responsabilidade, ônus que lhe compete a teor do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo Penal, contudo, não se desincumbiu de tal mister.

Na Delegacia, o acusado confessou a imputação, alegando que as pedras de crack apreendidas em seu poder se destinavam ao comércio. Disse que era usuário de maconha e cocaína e o dinheiro auferido com a

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narcotraficância seria utilizado para manter o próprio vício, por estar desempregado (fl. 2).

Em Juízo, sob o pálio do contraditório, refutou os fatos, aduzindo que a droga se destinava ao seu consumo e o dinheiro havia sido adquirido pelo exercício de atividade lícita. Ademais, alegou ter confirmado a prática do tráfico, após supostamente ter sido agredido.

Importante salientar que a confissão policial, desde que corroborada por outros elementos de convicção, tem grande valor probatório.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, é inegável o valor probatório da confissão policial entrosada com

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outros elementos de convicção (arts. , inc. V, 199, 155 e 197, do CPP; mais Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 2ª ed., F. Bastos, 1945, vol. II, nº 423, págs. 579-80; Edgard Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., Saraiva, 1969, nº 65, pág. 119, texto e nota 10; José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed. atualizada, Bookseller, 1997, vol. II, ns. 483 e 484, págs. 303-5; Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., Saraiva, 1994, cap. XVIII, nº 4, pág. 195; RTJ, 81/337, 88/371, 90/750, 93/131, 95/563 e 143/306; RT, 421/267, 426/439, 507/417, 547/396, 549/358-390, 553/423, 569/289, 574/384, 578/374-402, 631/331, 675/395, 681/385, 689/439, 714/401, 715/481, 717/417, 723/636, 724/712, 725/667, 729/583, 742/605-700, 747/653, 752/632, 786/681 e 811/540-642; RJTJESP,

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82/401, 84/359, 129/456 e 141/388; JTJ-SP, 169/312 e 228/324; JTACrimSP, 53/251, 56/197, 57/382, 61/242, 63/46, 64/26-293-294 e 66/263; RJDTACrimSP, 15/48, 19/75, 21/137-266, 22/276, 25/479, 29/194, 30/188, 34/526, 35/218-497, 41/235, 44/431, 46/484, 48/218 e 50/110; JCat, 80/560).

Embora tenha se retratado na etapa judicial, “(...) a retratação tem efeitos relativos; ela não prevalece sempre contra a confissão, pois o juiz formará sua convicção através do conjunto da prova. A regra no procedimento penal, entre nós, é o acusado confessar o delito na polícia e retratar-se no interrogatório judicial, alegando sempre ter sido vítima de violências daquela. Entretanto, essa retratação, desacompanhada de elementos que a

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corroborem, não desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se harmônica e coincidente com os outros elementos probatórios” (na lição de Edgard Magalhães Noronha, in Curso de Direito Processual Penal, 28ª ed., Saraiva, 2002, nº 66, pág. 145).

Nessa toada, “O valor da retratação (...) é relativo. Tanto na confissão como na retratação, o Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a confissão ou retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos a fim de constatar sua veracidade” (vide Fernando da Costa Tourinho Filho, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed., Saraiva, 1998, art. 200, vol. 1, pág. 399).

Em outras palavras, para que a revogação da

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admissão de responsabilidades (sua invalidação ou retratação) tenha significado, o acusado “deve fundamentá-la de forma a convencer o julgador de ter sido fantasista a (sua) confissão” (cf. Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Anotado, III/49, apud Ronaldo Batista Pinto, Prova Penal, 1ª ed., Saraiva, 2000, art. 197, pág. 206).

Realmente, para perder o seu valor probatório, a confissão perante a autoridade policial precisa ser infirmada por outro elemento de prova, como bem observaram o Col. Supremo Tribunal Federal (1ª Turma, REC 115.957/SP, rel. Min. Oscar Corrêa, in RTJ, 127/293) e outros tribunais nacionais (cf. RT, 666/333, 675/395, 681/385, 723/636, 729/583, 741/640 e 801/606; JTACrimSP, 15/213, 26/361, 43/372, 49/398,

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54/31, 58/165 e 65/371; RJDTACrimSP, 16/77, 25/318, 38/88 e 55/111).

A propósito, de igual teor a lição de Júlio Fabbrini Mirabete, esclarecendo que a confissão policial merece maior credibilidade que a sua retratação judicial, quando aquela tem algum amparo dos demais elementos de prova dos autos (em acordo com o seu Código de Processo Penal Interpretado, 10ª ed., Atlas, 2003, nº 200.2, pág. 544).

Não discrepa a jurisprudência já consolidada, preservando o livre convencimento do MM. Juiz no exame global dos elementos de prova (cf., p. ex., RT, 435/365, 643/327, 645/301, 666/333, 726/755, 741/640, 789/663, 801/606, 802/561, 806/566-708, 811/642,

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812/605, 814/737 e 817/686; RJTJESP, 99/498; RJDTACrimSP, 3/162, 16/77, 25/318, 26/148, 35/497, 38/88 e 50/110).

A propósito, quem é inocente desde logo vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação ou, cf. lição do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, “(...) se é certo que ao denunciado não se impõe o dever de manifestar-se acerca dos fatos criminosos a ele imputados, não é menos certo que, em sendo inocente, procurará, através de meios e formas jurídicas, declarar e demonstrar explícita, contundente e seguramente a propalada inocência” (in Apel. Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5ª Câm. de Direito Criminal, j. 7.2.2002).

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réu foi corroborada pelo depoimento do policial militar, nada indicando que este estivesse envolvido em conspiração para prejudicar pessoa inocente e não havendo qualquer elemento probatório indicativo da suposta agressão.

Com efeito, as palavras do agente policial (testemunha não contraditada e arrolada em comum, cf. fl. 68), o modo como o entorpecente estava acondicionado, o dinheiro encontrado sem a demonstração de sua origem lícita, as condições em que se desenvolveu a ação delituosa e o local em que ocorreu a prisão são suficientes para demonstrar que seriam destinados ao consumo de terceiros.

O delito de tráfico de substâncias entorpecentes,

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inscrito no art. 33, caput da Lei 11.343/06, consiste em tipo misto de conteúdo variado ou ação múltipla, consuma-se, pois, com a prática de qualquer uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, e, na hipótese, o crime foi deflagrado ao menos pelo verbo “trazer consigo” (verbis).

Cuida-se, pois, de texto congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento.

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mesma Lei, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio.

Nesse sentido: STJ REsp 1133943/MG 5ª T.

rel. Des. Felix Fischer j. 6.4.2010.

E inexiste comprovação cabal sobre tal ponto.

A quantidade de substância tóxica apreendida não é indicativo automático de ser o réu mero usuário (HC 217792/SP rel. Min. Laurita Vaz 5ª T. j. 12.3.2013), inexistindo qualquer outro elemento de prova nesse sentido. Data vênia, existe a traficância formiga, aquela dedicada a quantidades menores (cf.

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STJ, REsp 1.074.090/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.11.2009), tática interessante aos grupos maiores de malfeitores, exatamente para dificultar a ação do Estado-juiz.

É certo que a conduta inserida nos verbos contidos no art. 33 da Lei de Drogas exige dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1ª ed., Saraiva, 2007, art. 33, nº 4, pág. 81; RTJ, 149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576, 793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).

Daí ser dispensável para o caso a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando a prova do conjunto de indícios e

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presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo o acusado.

Com efeito, é possível o acolhimento da pretensão punitiva a partir de prova que, ainda que não conducente à certeza plena, afaste a presença de dúvida razoável.

Falamos da prevalência das provas indiciárias.

Ou seja, se a prova produzida nos autos nos fornece única dedução lógica no sentido de que o crime foi praticado pela pessoa denunciada, esta é suficiente para sustentar a condenação.

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Superior Tribunal de Justiça, confira-se no AgRg no Ag 1206993/RS, de rel. do Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.03.2013.

Desse modo, a circunstância de ser o réu considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de estupefacientes, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida. Nesse sentido: STF HC 73197 MC/GO 2ª T. rel. Min. Maurício Corrêa j. 2.4.1996.

Ora, perfeitamente possível coexistirem as figuras do consumidor e do traficante de tóxicos, não se descartando a possibilidade de que o réu tenha se

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envolvido com a mercancia espúria justamente para auferir ou complementar renda de modo fácil e, assim, manter o invocado vício.

Isso porque, jamais fez prova da percepção de proventos de ordem regular, tendo alegado na Delegacia que estava desempregado (cf. fl. 2).

Daí porque, não se há de acolher a pretensão de desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Então, o acervo probatório concorre em desfavor do apelante e autoriza a manutenção do r. decreto condenatório.

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-2-Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade, remanesce o exame da fixação da pena.

E, neste ponto, também não há reparos a serem realizados.

O MM. Juiz sentenciante fixou a pena-base do acusado no mínimo legal e assim a manteve, na segunda etapa, a despeito da atenuante da menoridade relativa, tendo em vista o comando normativo da Súmula n. 231 do Eg. Superior Tribunal de Justiça.

E, na derradeira fase, também agiu com acerto o d. Magistrado a quo ao aplicar a minorante prevista no

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art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, por não ter restado demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

-3-No que tange ao regime penitenciário, a obrigatoriedade do programa inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.

Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve

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observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6ª Turma J. 10.12.2013).

No caso em comento, considerando-se o quantum da reprimenda imposta ao sentenciado, bem como as circunstâncias em que o delito foi praticado, a pequena quantidade de entorpecente apreendida em poder do réu (2,75g de crack), a primariedade e os bons antecedentes do acusado, é de ser modificado o regime prisional para o aberto.

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observo que estão presentes os requisitos previstos no art. 44 do Cód. Penal, convertendo-se da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo tempo da condenação e como for determinado pelo Juízo da Execução Criminal, além do pagamento de 10 (dez) dias-multas, no mínimo legal.

Ante o exposto, nos termos do voto, dou parcial provimento ao apelo, apenas para modificar o regime prisional para o aberto e substituir a sanção corporal por uma restritiva de direito e multa.

Apenado, pois, com restritivas de direitos, tem o direito de aguardar pelo trânsito em julgado, na

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esteira de precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Precedentes do STF: HC 88.741/PR, Rel. Min.Eros Grau, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/08/2006; HC 88413, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, julgado em 23/05/2006, DJ 09-06-2006; HC 85289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 11-03-2005; HC 89.435/PR, Rel. Min.Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJe de 22/03/2013 e do STJ: AgRg na PET

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no AREsp 719.193/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017; AgRg nos EDcl no AREsp 517.017/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016; HC 249.271/BA, Rel. Min. Assusete Magalhães, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 23/04/2013; EDcl no HC 197.737/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012 e EDcl no Ag 646.799/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 05/12/2005, p. 393.

E recentemente tal orientação mais uma vez foi consolidada, desta feita pelo V. acórdão do Min. Jorge Mussi, do e. STJ, no ERESp 1.619.087/SC, DJe 24.8.2017, confira-se, in verbis:

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“Embargos de divergência em recurso especial. pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. execução provisória. impossibilidade. art. 147 da lei de execução penal. proibição expressa. ausência de manifestação do STF. Embargos rejeitados.

1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos.

2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva

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de direitos antes do trânsito em julgado da

condenação.

3. Embargos de divergência rejeitados” (ipsis

literis).

Des. COSTABILE E SOLIMENE , relator