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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00960954920178260050 SP 0096095-49.2017.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara de Direito Criminal

Nº de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado

Registro: 2019.0000498908

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0096095-49.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAMILA DE ANDRADE COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso e, de ofício, reconheceram a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a reprimenda da sentenciada para 6 anos e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 625 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença condenatória. Com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Presidente) e AMARO THOMÉ.

São Paulo, 24 de junho de 2019.

Costabile e Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara de Direito Criminal

Apelação n. 0096095-49.2017.8.26.0050

Apelante: Camila de Andrade Costa

Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo

Comarca: Foro Central Criminal Barra Funda 25ª Vara Criminal

Voto n. 43.157

EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 265 porções e 13 sacos plásticos contendo maconha, 3 “tijolos” de maconha, 680 porções e 1 invólucro plástico contendo cocaína, bem como 1 “tijolo” de cocaína, pesando, respectivamente, as massas líquidas de 3.948,6g, 1.501,7g, 211,1g e 631,4g. Sentença parcialmente procedente à acusação. Recurso da defesa. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Inocorrência. Acervo probatório que revela envolvimento da sentenciada com a traficância. Mantida a majoração da penabase, no patamar eleito na r. sentença, em razão da grande quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea. Súmula n. 545 do Eg. Superior Tribunal de Justiça. Inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos por não terem sido preenchidos os requisitos legais. Ausência de bis in idem. Regime fechado adequadamente imposto. Nega-se provimento ao recurso, reconhecendo, de ofício, a atenuante da confissão espontânea.

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Cuida-se de recurso de apelação (fls. 266/273) interposto contra a r. sentença (fls. 245/251) em que, através dela, julgou-se procedente a ação penal para impor a Camila de Andrade Costa a pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 750 dias-multa, no patamar unitário mínimo legal, por conta de violar o disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2016. O corréu Wellington Conceição de Camargo foi absolvido da imputação de tráfico de entorpecente, tendo sido ambos absolvidos da prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei de Tóxicos.

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fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal ou a redução da fração imposta na primeira etapa da dosimetria; (ii) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo; e, (iii) o abrandamento do regime prisional.

Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça, pelo desprovimento (fls. 297/310).

O feito em tela diz respeito a 265 porções e 13 sacos plásticos contendo maconha, 3 “tijolos” de maconha, 680 porções e 1 invólucro plástico contendo cocaína, bem como 1 “tijolo” de cocaína,

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pesando, respectivamente, as massas líquidas de 3.948,6g, 1.501,7g, 211,1g e 631,4g (fls. 12/14, 25/27 e 209/211).

É O RELATÓRIO

Nego provimento ao recurso e, de ofício, reconheço a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a reprimenda, cf. adiante justifico.

-1-A denúncia descreve episódio em que, no dia 24 de outubro de 2017, por volta das 11h, na Avenida Itaquera, n. 7.291, nesta Capital, a acusada

Apelação Criminal nº 0096095-49.2017.8.26.0050

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guardava e tinha em depósito, para comercialização, 235 papelotes de maconha, 13 sacos de maconha, 30 invólucros de maconha, 03 “tijolos” de maconha, 680 eppendorfs de cocaína, 1 saco de cocaína e 1 “tijolo” de cocaína, drogas essas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinada a traficância e ao consumo de terceiros (fls. 110/112).

A materialidade delitiva remanesceu incontroversa nos autos e devidamente comprovada a autoria da infração penal na origem, não se constatando qualquer incoerência na prova acusatória.

Não passou despercebido que foram apreendidas

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265 porções e 13 sacos plásticos contendo maconha, 3 “tijolos” de maconha, 680 porções e 1 invólucro plástico contendo cocaína, bem como 1 “tijolo” de cocaína, pesando, respectivamente, as massas líquidas de 3.948,6g, 1.501,7g, 211,1g e 631,4g.

E conforme decisão publicada na RT 546/327 para fazer um fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da referida droga, de modo que no caso sub judice teríamos cerca de 16.516 porções individuais deste estupefaciente.

Realce-se que, consoante a literatura médica e a jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g do tóxico; portanto, a

quantidade da substância apreendida

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(47,8g+75,5g+87,6g+631,4g=842,3g) representa, pelo menos, 42.115 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5ª edição, Editora Saraiva, 2.004, nº. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1ª edição, 1.988, nº. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil comércio.

Deste modo, não se há cogitar que a quantidade de estupefacientes seria diminuta para configurar a traficância.

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públicos, encarregados da diligência, são firmes e congruentes entre si, ambos imputando a autoria do crime à increpada.

Narraram os policiais civis Abel Amadeu Ferreira Araújo e Maria Del Busso que, após receberem delação anônima informando que havia drogas no apartamento da acusada, dirigiram-se ao local onde apreenderam os estupefacientes. Disseram que a increpada tinha conhecimento acerca da existência das substâncias proscritas, tendo mencionado informalmente que guardava os entorpecentes em sua residência a pedido do corréu, em troca do pagamento de R$ 150,00 semanais, os quais seriam distribuídos na comunidade local.

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suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal e os depoimentos policiais são válidos como meio de prova.

O Col. Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que “(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age

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facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC nº. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello) (verbis).

É dever da apelante, se tem versão exculpante, apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de responsabilidade, ônus que lhe compete a teor do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo Penal, contudo, não se desincumbiu de tal mister.

Na Delegacia, a acusada confessou que guardava as substâncias entorpecentes em sua residência, a pedido do corréu, em troca do pagamento semanal de

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R$ 150,00 em dinheiro, por estar passando por dificuldades financeiras. Além disso, afirmou que, duas vezes por semana, separava certa quantia de estupefaciente e entregava na “comunidade da paz” (verbis fl. 5).

Em Juízo, sob o pálio do contraditório, apresentou versão diversa, alegando que havia concordado em guardar as malas em sua residência, mas afirmou que desconhecia o conteúdo e não tinham sido entregues pelo corréu.

Importante salientar que a confissão policial, desde que corroborada por outros elementos de convicção, tem grande valor probatório.

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inegável o valor probatório da confissão policial entrosada com outros elementos de convicção (arts. , inc. V, 199, 155 e 197, do CPP; mais Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 2ª ed., F. Bastos, 1945, vol. II, nº 423, págs. 579-80; Edgard Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., Saraiva, 1969, nº 65, pág. 119, texto e nota 10; José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed. atualizada, Bookseller, 1997, vol. II, ns. 483 e 484, págs. 303-5; Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., Saraiva, 1994, cap. XVIII, nº 4, pág. 195; RTJ, 81/337, 88/371, 90/750, 93/131, 95/563 e 143/306; RT, 421/267, 426/439, 507/417, 547/396, 549/358-390, 553/423, 569/289, 574/384, 578/374-402, 631/331, 675/395, 681/385, 689/439,

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714/401, 715/481, 717/417, 723/636, 724/712, 725/667, 729/583, 742/605-700, 747/653, 752/632, 786/681 e 811/540-642; RJTJESP, 82/401, 84/359, 129/456 e 141/388; JTJ-SP, 169/312 e 228/324; JTACrimSP, 53/251, 56/197, 57/382, 61/242, 63/46, 64/26-293-294 e 66/263; RJDTACrimSP, 15/48, 19/75, 21/137-266, 22/276, 25/479, 29/194, 30/188, 34/526, 35/218-497, 41/235, 44/431, 46/484, 48/218 e 50/110; JCat, 80/560).

Embora tenha se retratado na etapa judicial, “(...) a retratação tem efeitos relativos; ela não prevalece sempre contra a confissão, pois o juiz formará sua convicção através do conjunto da prova. A regra no procedimento penal, entre nós, é o acusado confessar o delito na polícia e retratar-se

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no interrogatório judicial, alegando sempre ter sido vítima de violências daquela. Entretanto, essa retratação, desacompanhada de elementos que a corroborem, não desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se harmônica e coincidente com os outros elementos probatórios” (na lição de Edgard Magalhães Noronha, in Curso de Direito Processual Penal, 28ª ed., Saraiva, 2002, nº 66, pág. 145).

Nessa toada, “O valor da retratação (...) é relativo. Tanto na confissão como na retratação, o Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a confissão ou retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos a fim de constatar sua veracidade” (vide Fernando da Costa Tourinho Filho, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª

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ed., Saraiva, 1998, art. 200, vol. 1, pág. 399).

Em outras palavras, para que a revogação da admissão de responsabilidades (sua invalidação ou retratação) tenha significado, a acusada “deve fundamentá-la de forma a convencer o julgador de ter sido fantasista a (sua) confissão” (cf. Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Anotado, III/49, apud Ronaldo Batista Pinto, Prova Penal, 1ª ed., Saraiva, 2000, art. 197, pág. 206).

Realmente, para perder o seu valor probatório, a confissão perante a autoridade policial precisa ser infirmada por outro elemento de prova, como bem observaram o Col. Supremo Tribunal Federal (1ª Turma, REC 115.957/SP, rel. Min. Oscar Corrêa, in

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RTJ, 127/293) e outros tribunais nacionais (cf. RT, 666/333, 675/395, 681/385, 723/636, 729/583, 741/640 e 801/606; JTACrimSP, 15/213, 26/361, 43/372, 49/398, 54/31, 58/165 e 65/371; RJDTACrimSP, 16/77, 25/318, 38/88 e 55/111).

A propósito, de igual teor a lição de Júlio Fabbrini Mirabete, esclarecendo que a confissão policial merece maior credibilidade que a sua retratação judicial, quando aquela tem algum amparo dos demais elementos de prova dos autos (em acordo com o seu Código de Processo Penal Interpretado, 10ª ed., Atlas, 2003, nº 200.2, pág. 544).

Não discrepa a jurisprudência já consolidada, preservando o livre convencimento do MM. Juiz no

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exame global dos elementos de prova (cf., p. ex., RT, 435/365, 643/327, 645/301, 666/333, 726/755, 741/640, 789/663, 801/606, 802/561, 806/566-708, 811/642, 812/605, 814/737 e 817/686; RJTJESP, 99/498; RJDTACrimSP, 3/162, 16/77, 25/318, 26/148, 35/497, 38/88 e 50/110).

A propósito, quem é inocente desde logo vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação ou, cf. lição do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, “(...) se é certo que ao denunciado não se impõe o dever de manifestar-se acerca dos fatos criminosos a ele imputados, não é menos certo que, em sendo inocente, procurará, através de meios e formas jurídicas, declarar e demonstrar explícita, contundente e seguramente a

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propalada inocência” (in Apel. Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5ª Câm. de Direito Criminal, j. 7.2.2002).

Não confessa na delegacia e deixa em aberto as razões pelas quais admitiu originariamente a infração.

Ademais, nada indica estivessem os agentes policiais envolvidos em conspiração para prejudicar pessoa inocente.

Com efeito, as palavras dos agentes públicos (testemunhas não contraditadas e arroladas em comum, cf. fl. 150), a grande quantidade de variados estupefacientes apreendidos, o modo como

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estavam acondicionados, a apreensão de 3.000 microtubos, 300 sacos plásticos e 700 potes transparentes, além de uma máquina seladora plástica elétrica, e as condições em que se desenvolveu a ação delituosa, são suficientes para demonstrar que seriam destinados ao consumo de terceiros.

O delito de tráfico de substâncias entorpecentes, inscrito no art. 33, caput da Lei 11.343/06, consiste em tipo misto de conteúdo variado ou ação múltipla, consuma-se, pois, com a prática de qualquer uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, e, na hipótese, o crime foi deflagrado ao menos pelos verbos “guardar” e “ter em depósito” (verbis).

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É certo que a conduta inserida nos verbos contidos no dispositivo legal em referência exige dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1ª ed., Saraiva, 2007, art. 33, nº 4, pág. 81; RTJ, 149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576, 793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).

Daí ser dispensável para o caso a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando a prova do conjunto de indícios e presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo a acusada.

Com efeito, é possível o acolhimento da pretensão punitiva a partir de prova que, ainda que

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não conducente à certeza plena, afaste a presença de dúvida razoável.

Falamos da prevalência das provas indiciárias.

Ou seja, se a prova produzida nos autos nos fornece única dedução lógica no sentido de que o crime foi praticado pela pessoa denunciada, esta é suficiente para sustentar a condenação.

A este respeito assim tem se pronunciado o E. Superior Tribunal de Justiça, confira-se no AgRg no Ag 1206993/RS, de rel. do Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.03.2013.

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da apelante e autoriza a manutenção do r. decreto condenatório.

-2-Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade, remanesce o exame da fixação da pena.

E, neste ponto, há pequeno reparo a ser realizado.

-2.1-O MM. Juiz sentenciante fixou a pena-base da

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acusada acima do mínimo legal, no patamar de 1/2, por conta da grande quantidade de entorpecente, pela forma de seu acondicionamento e pela apreensão de diversas embalagens em poder da ré.

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 é expresso no sentido de que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto” (verbis).

Na espécie, foram apreendidos 265 porções e 13 sacos plásticos contendo maconha, 3 “tijolos” de maconha, 680 porções e 1 invólucro plástico contendo cocaína, bem como 1 “tijolo” de cocaína, pesando, respectivamente, as massas líquidas de

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3.948,6g, 1.501,7g, 211,1g e 631,4g, passíveis de confeccionar, aproximadamente, 16.516 porções de maconha e 42.115 pinos de cocaína.

Logo, resta patente que a quantidade de entorpecentes trouxe maior reprovabilidade à conduta da ré.

Aliás, em consonância com a jurisprudência do Col. STF: “(...) Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga (...)” (STF RHC 117489/MS 1ª T. rel. Min. Rosa Weber j. 18.6.2013 negrito deste subscritor).

De igual teor, precedentes do E. STJ: HC

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174.340/AC rel. Min. Laurita Vaz 5ª Turma J. 27.11.2012; HC 194.709/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz

5ª Turma J. 09/10/2012, DJe 17/10/2012; HC 248.108/SP rel. Min. Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma J. 25.9.2012, DJe 2.10.2012.

Além disso, cf. destacado na r. sentença condenatória, a acusada tinha em sua posse expressiva quantidade de invólucros vazios utilizados para acondicionar estupefacientes (3.000 microtubos, 300 sacos plásticos e 700 potes transparentes cf. fls. 12/14, 192/193 e 207).

Cumpre destacar, ainda, que a E. Corte Superior também entende ser adequada a imposição da penabase acima do mínimo legal em virtude da natureza

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da droga, em especial, a cocaína (em forma de pó ou em pedra), substância altamente letal (HC 250622/SP

6ª T. rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 3.12.2013).

Oportuno destacar que, em matéria jornalística veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S. Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco óbitos diários.

Desta forma, é de ser mantida a majoração da reprimenda básica no patamar eleito na r. sentença condenatória.

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Na segunda etapa, é de ser reconhecida, de ofício, a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a reprimenda na fração de 1/6.

Com efeito, o verbete sumular n. 545 da E. Corte Superior orienta que “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal” (3ª Seção

Aprovada em 14.10.2015 DJe 19.10.2015).

No caso em tela, verifica-se que, quando ouvida na fase investigativa, a increpada assumiu a prática delitiva, afirmando que guardava a grande quantidade de drogas em sua residência, em troca do pagamento de R$ 150,00 semanais, bem como as

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distribuía na “comunidade da paz” duas vezes por semana (cf. fl. 5).

Sendo assim, ainda que a sentenciada tenha se retratado em Juízo, alegando desconhecer o conteúdo das malas guardadas em sua moradia, a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Cód. Penal deve ser aplicada.

A propósito, imperioso destacar a jurisprudência do Col. Pretório Excelso: “(...) A confissão extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância atenuante (alínea d do inciso III do art. 65 do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que se deu no caso concreto (...)” (HC 91654/PR 1ª T. rel. Min.

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Carlos Britto j. 8.4.2008).

De igual teor, confira-se, dentre outros, julgado do E. Superior Tribunal de Justiça: “(...) As declarações do agravado e dos corréus nos interrogatórios em sede policial foram utilizadas como fundamentos para as condenações pelo crime de associação para o tráfico. Sendo assim, impõe-se incidência da atenuante da confissão espontânea, conforme preconiza a Súmula 545/STJ. 2. A retratação posterior, em juízo, não afasta o cabimento da atenuante, bastando que tenha sido utilizada como fundamento da condenação. 3. É descabida a pretensão de afastar a atenuante, sob a alegação de que as declarações dos réus seriam irrelevantes, porque a condenação se sustentaria

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pelas demais provas. O direito à atenuante da confissão decorre de condição objetiva, qual seja, a utilização das declarações do réu como elemento de convicção do julgador, ao condená-lo (...)” (AgInt no HC 311209/SC 6ª T. rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 13.12.2016).

-2.3-E, na derradeira fase, agiu com acerto o MM. Juiz ao afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, por não estarem presentes os pressupostos legais.

A Lei nº 11.343/06, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e

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àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com a previsão de causa especial de diminuição da pena.

E, ainda assim, respeitosamente, não há se falar em aplicação automática do redutor , relevante, para tal mister, uma bem feita interpretação teleológica dos requisitos legais enumerados no art. 33, § 4º da lei de regência, aliás, em consonância com a mais atualizada jurisprudência dos tribunais superiores.

Novamente observo que “o condenado deve

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preencher cumulativamente todos os requisitos legais , quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa” (STJ, HC n. 406.667/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 11/10/2017). A omissão em relação a qualquer deles implica indeferimento.

Por vezes, isso é fato, réus convivem com a

sociedade na condição de primários que,

convenhamos, é um elemento aleatório e demanda eventual sorte do suspeito, exatamente por não ter, anteriormente, sido flagrado pela Polícia em ações deste jaez.

De todo o modo, per se, não basta a

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circunstância de não ter sido condenado para merecer esse benefício.

Com efeito, ainda na condição técnica de primário , o faltoso pode ver recusada a redução do parágrafo 4º por conta da quantidade de estupefacientes , ou mesmo em razão da diversidade de substâncias proscritas localizadas consigo, sem olvidar quando eventualmente apreendidos apetrechos peculiares ao comércio clandestino como balanças de precisão, tubetes, vazios, rolos de papel-filme, carros, armas, telefones celulares ou quantias em dinheiro, de vulto ou trocados, etc.

Lição de igual teor nos é prestada pela Min. CARMEN LÚCIA: “(...) A conduta social do agente, o

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concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas” (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010).

Não ao acaso a Min. ROSA WEBER, novamente no Pretório Excelso, legou escólio pelo qual “a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 122.594/SP, j. 23.9.2014).

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Predica mesma orientação o STJ, confira-se no julgamento do REsp 1.344.604, rel. a Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 3.2.2014: “(...) interpretando o dispositivo legal em comento, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado, bem como a sua natureza, constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais”.

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E.

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Des. GERALDO WOHLERS, da 3ª Câm. de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, Apel. n. 0001734-82.2010.8.26.0568:

“(...) A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei nº 11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da individualização da pena, direito fundamental insculpido no artigo , XLIV, da CF.

Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de

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alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".

Essa causa de redução da pena, predica o e.

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Des. LUIZ ANTONIO CARDOSO, também deste nosso augusto Sodalício, “(...) deve incidir na excepcionalidade, em situações especificas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder” (Apel. Criminal n. 990.09.111160-0 comarca de Lucélia J. 25.5.2010).

E, segundo o E. Superior Tribunal de Justiça, não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade elevada da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em virtude da dedicação do réu à atividade criminosa, que é

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possível restar evidenciada pela quantidade da droga apreendida (HC 342.870/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 19.4.2016).

Desta forma, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensiono a reprimenda para 6 anos e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 625 dias-multa.

-3-No que tange ao regime penitenciário, a obrigatoriedade do programa inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do

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julgamento do HC 111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.

Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard

6ª Turma J. 10.12.2013).

A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica no caso em comento pela expressiva quantidade de variados entorpecentes, bem como pela natureza letal de um deles (cocaína) e pela

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apreensão de diversos invólucros utilizados para a embalagem de drogas.

Nesse sentido, confira-se orientação do E. Superior Tribunal de Justiça: HC 278676/MS 6ª T.

rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP 6ª T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5ª T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.

Deste modo, não se há modificar o regime prisional eleito para o início do cumprimento da pena.

Ante o exposto, nos termos do voto, nego

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provimento ao recurso e, de ofício, reconheço a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a reprimenda da sentenciada para 6 anos e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 625 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença condenatória. Diante do quanto decidido pelo MM. Juiz de primeiro grau, que facultou à ré o recurso em liberdade, bem como a expedição de mandado de prisão somente após o trânsito em julgado do decreto condenatório, inexistindo insurgência ministerial sobre tal ponto, deixo de determinar o início da execução da pena, pese jurisprudência consolidada do C. Supremo Tribunal Federal, vide o julgamento em 17.2.2016 do HC 126.292/SP. Aliás, o mesmo Col. Pretório Excelso definiu a questão por ocasião do julgamento que indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e

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44, ocorrido em 5.10.2016, bem como reconheceu a

repercussão geral da questão constitucional em

10.11.2016, suscitada no ARE 964.246, e, no mérito,

por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante

sobre a matéria.

Des. COSTABILE E SOLIMENE , relator