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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10611276420178260053 SP 1061127-64.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10611276420178260053_04f35.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000528545

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1061127-64.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ANTONIO GRISI NETO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI (Presidente) e RENATO DELBIANCO.

São Paulo, 3 de julho de 2019.

Vera Angrisani

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 34244

APELAÇÃO Nº 1061127-64.2017.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: ANTONIO GRISI NETO

MM. JUÍZA: DRA. DANISA DE OLIVEIRA MONTE MALVEZZI

ANULATÓRIA. ITCMD. Auto de Infração lavrado com base em informações constantes em DIRPF. Erro no preenchimento da declaração do imposto de renda. Perícia judicial que comprovou o equívoco. Lançamento feito com base em erro. Obrigação tributária inexistente. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.

I- Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por ANTONIO GRISI NETO em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO buscando a anulação de débito fiscal. Alega o autor ter contra si lavrado o AIIM nº 3.163.482-5, cuja cobrança se remete a suposta obrigação tributária relativa ao Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos

ITCMD, no importe total de R$515.550,96. Diz que houve equívoco no preenchimento da declaração. Fala que o Fisco interpretou que dos valores de R$4.872.787,53 + R$66.081,66, seriam rendimentos oriundos de doações, e a presunção se deu porque o autor declarou, erroneamente, determinados valores na linha 10 “Transferências Patrimoniais”, do quadro de “Rendimentos Isentos e Não Tributáveis”, nas suas declarações de imposto de renda 2007/2006 e 2009/2008. Entretanto, os valores apontados pela fiscalização como suposta base de cálculo de referido tributo consistem em: a) frutos produzidos por bens integrantes de espólio (R$422.085,03 + R$66.081,66), e b) atualização monetária de empréstimo concedido (R$4.450.702,50), não havendo, portanto, que se falar em incidência de ITCMD. Afirma não ter ocorrido transmissão do bem por doação gratuita ou onerosa nem por sucessão. Em relação à transferência patrimonial de fruto de bem do espólio havido após o falecimento do autor da herança, alega não haver

Apelação Cível nº 1061127-64.2017.8.26.0053 -Voto nº 34244 vr 2

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incidência do imposto (art. 5º da Lei. nº 10.705/00). Em relação à correção monetária de empréstimo concedido, diz que houve comprovação por movimentações financeiras para a transferência de valores emprestados. Sustenta, ainda, a incompetência do Estado de São Paulo para lançar créditos tributários relativos ao ITCMD, pois o processo de inventário ocorreu em outro Estado da federação Paraná. Por fim, assevera o caráter confiscatório da multa aplicada. Pede liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, ao final, a anulação do crédito tributário.

A liminar foi indeferida às fls. 468/469, ficando autorizado o depósito do montante para fins de suspensão. Feito o depósito, foi declarada a suspensão da exigibilidade do crédito (fls. 475/476).

Após a perícia técnica de fls. 622/640, sobreveio a r. sentença de fls. 719/721, que deu procedência à ação para o fim de declarar nulo o AIIM nº 3.163.482-5, e consequentemente inexigível o débito inscrito na dívida ativa e respectiva CDA apresentada a protesto, cancelando-o definitivamente. Condenou a ré no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, em 8% sobre o valor da causa.

Os aclaratórios de fls. 724/730 foram rejeitados (fls. 737).

Inconformada, apela a Fazenda Pública visando a manutenção da autuação. Primeiro assevera que não ocorreu a retificação da declaração. Depois, alega que a r. sentença não deve prevalecer, pois se fosse verdade que se tratava de juros e rendimentos

Apelação Cível nº 1061127-64.2017.8.26.0053 -Voto nº 34244 vr 3

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de aplicações financeiras e correção monetária de empréstimo, o montante declarado deveria constar no quadro de rendimentos tributáveis, devendo, consequentemente recolher imposto de renda devido por ocasião do ganho de capital oriundo de rendimentos financeiros. Também salienta que a declaração de Imposto de Renda à Receita Federal é instrumento legal e formal de cumprimento de obrigação acessória do IRPF Imposto de Renda Pessoa Física e possui características intrínsecas e extrínsecas que lhe dão veracidade e autenticidade gerando efeitos no âmbito jurídico e patrimonial do contribuinte. Diz que é com base nela que a Receita Federal faz, inclusive, a restituição dos valores aos contribuintes. Aduz que o Estado de São Paulo dispõe sobre o ITCMD (Lei nº 10.705/2000) e que este deve incidir sobre doação e herança. Fala por fim, que a sentença merece reforma porque “a decisão judicial que autorizou o pagamento da dívida contraída por seu pai, já englobava o pagamento da dívida acrescida da correção monetária (da data do empréstimo até junho de 2003) e não há qualquer outra decisão no sentido de determinar pagamento complementar decorrente da correção monetária de junho de 2003 até a data do efetivo pagamento.” Por fim, pede a redução da verba honorária (fls. 742/759).

Ofertadas as contrarrazões (fls. 765/796), os autos foram encaminhados a esta E. Corte, escoando in albis o prazo da Resolução nº 772/17.

É o relatório.

II- O apelo deve ser conhecido, mas não comporta provimento.

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refere-se à multa + R$119.441,44 que são os juros de mora atualizados até a data da lavratura do AIIM), fls. 35/41. Notificado, apresentou documentos e impugnou o auto de infração (fls. 40/92). Em primeiro grau, o Fisco cancelou a totalidade da autuação (fls. 274/279). Ato contínuo, o TIT (Tribunal de Impostos e Taxas) deu provimento ao recurso de ofício “para reformar a decisão singular e manter a exigência” (fls. 384). Desta decisão, houve recurso especial do autuado, que sequer foi conhecido (fls. 460).

Inconformado, veio o autor ao Judiciário, por meio de ação de procedimento comum, objetivar a nulidade do auto de infração.

E a r. sentença que anulou o AIIM nº 3.163.482-5 deve ser mantida.

Primeiro, a alegada ausência de retificação da declaração não é causa suficiente para manter o auto de infração, pois, após notificado do auto de infração, o autor apresentou documentos, impugnação e participou de procedimento administrativo que concluiu pela manutenção do auto de infração (fls. 35/461).

Depois, certo é que o crédito tributário, nos termos do artigo 139 do CTN 1 , decorre da obrigação principal, e referida obrigação, por seu turno, nasce com a ocorrência do fato gerador, que deve se adequar à hipótese de incidência. Esta, por sua vez, tem como medida de seu aspecto material a base imponível (base de cálculo). Nesse contexto, o lançamento feito com base em erro acaba por constituir crédito decorrente de obrigação tributária inexistente.

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Diz o autor que a presunção de ocorrência de doação pelo Fisco, que culminou no auto de infração pelo não pagamento do ITCMD, não pode subsistir, pois preencheu equivocadamente sua declaração de imposto dos exercícios de 2007 e 2009 anos base 2006 e 2008. Sustenta o erro no preenchimento, na medida que os valores declarados a título de rendimentos isentos e não tributáveis decorrentes de transferência patrimonial (doação, herança, meações e dissolução de sociedade conjugal) são oriundos de recebimento de correção monetária de empréstimos concedidos ao seu pai e rendimentos dos bens integrantes do espólio de seu genitor.

E, no caso dos autos, agiu acertadamente o juízo “a quo”, quando declarou nulo o AIIM nº 3.163.482-5, pois fundamentou sua decisão na perícia técnica realizada, asseverando que o “laudo pericial que analisou os documentos contábeis apresentados como prova pelo autor, extrai-se que efetivamente houve erro na declaração de imposto de renda do autor, pois, de fato, não houve doação nos termos do art. 33, II, d RITCMD, e sim divisão de frutos dos bens do espólio e correção monetária de crédito de empréstimo até a data de falecimento do pai do autor. Conforme o perito (fls. 631/632): 'Analisando os documentos apresentados, vê-se que: (i) O valor de R$ 422.085,03 compreende a soma de juros sobre o capital próprio e dividendos pagos pelo Banco Bradesco e Bradespar no ano calendário 2006 (fls. 133/134). O valor leva em conta a participação do Autor na divisão dos frutos dos bens do espólio: Valor total dos rendimentos = R$ 208.107,45 + R$ 1.107.624,55 + R$ 2.549,98 = R$ 1.318.281,98. Participação do Autor, conforme informado na petição inicial = R$ 422.085,03. (ii) O valor de R$ 66.081,66 compreende a soma de juros sobre o capital próprio e dividendos pagos pelo Banco Bradesco e Bradespar no ano calendário 2008 (fls. 136). O valor leva em conta a participação do Autor na divisão dos frutos dos bens do espólio: Valor total dos rendimentos = R$ 150.139,88 + 4.372,50 + R$ 4.268,73 + R$ 105.545,53 = R$ 264.326,64. Participação do

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Autor, conforme informado na petição inicial = R$ 66.081,66. (iii) Os extratos bancários acostados às fls. 138/158, comprovam que o Autor emprestou valores ao seu pai, Sr. Antonio Grisi Filho, totalizando o importe de R$ 13.798.416,81, deduzidas as despesas incorridas pelo Autor. A DIRPF comprova que em 31/12/1998, o pai do Autor tinha uma dívida com ele no importe de R$ 13.798.416,81. (iv) A DIPRF de fl. 161, do ano-calendário de 1998, comprova que 1/3 desse crédito foi cedido ao seu irmão Guilherme Procópio Grisi. Em razão disso, o crédito foi reduzido para R$ 9.198.944,54 (fl. 168 DIRPF 1999). (v) O valor de R$ 4.450.702,51 se trata de correção monetária do crédito até a data do falecimento do pai do Autor, conforme INPC-IBGE. Referido rendimento é isento ou não tributado e deveria ter sido declarado pelo Autor em sua DIRPF no campo Outros Rendimentos Isentos e Não Tributáveis. (vi) O equívoco no preenchimento da DIRPF poderia ter sido corrigido pelo Autor dentro do prazo de 5 anos. Entretanto, a falta de correção não enseja incidência do ITCMD” (fls. 720).

Acrescentou, ainda, o juízo de primeira instância, que “restou comprovado pelo autor que suas declarações são verídicas, o que constitui seu direito. Destarte, não há fato gerador a justificar a cobrança do ITCMD. Em primeiro lugar, pois as quantias de R$ 422.085,03 e de R$ 66.081,66 são frutos decorrentes de bens do espólio, de tal forma que não compõem a base de cálculo do ITCMD, conforme art. , inciso II, Lei 10.705/00. Em segundo lugar, pois restou comprovado que o mútuo feito com o pai do autor em vida não havia sido quitado, e que a quantia de R$ 4.450.702,50 é decorrente da correção monetária do crédito remanescente, o que também não compõe a base de cálculo do ITCMD. Está claro que é pressuposto à incidência do ITCMD a ocorrência do fatos previstos nos incisos I e II do artigo 2º da Lei 10.705/00, o que efetivamente não ocorreu no caso em tela” (fls. 721).

Destarte, ao restar demonstrado, por laudo pericial, que a tributação se deu apenas em razão do preenchimento

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incorreto da declaração de imposto de renda do autor, não há que se

falar em pagamento do imposto, pois sem fato gerador não há a

obrigação tributária.

Nesse sentido, já julgou esta C. 2ª C. de D.

Público, bem como outras Câmaras de Direito Público deste Eg. Tribunal

de Justiça:

“APELAÇÃO. Embargos à execução. ITCMD. Certidão de Dívida Ativa e AIIM por falta de recolhimento de ITCMD. Equívoco no preenchimento da DIRPF. Inexistindo o fato gerador para a cobrança do tributo. Correta a decisão que julgou extinta a execução por insubsistência da CDA e AIIM. Precedentes desta C. Câmara e E. Corte. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.” (AC nº 1005813-70.2017.8.26.0268, Rel. Des. Renato Delbianco, j. 01/04/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL. ITCMD. Notificação de lançamento ITCMD incidente sobre o suposto excesso na meação dos bens no divórcio. Declarações de imposto de renda retificadas à época da notificação de infração. Conjunto probatório dos autos que demonstra que, de fato, houve erro material no preenchimento da Declaração original. Excesso de meação não verificado. Inocorrência do fato gerador do imposto. Cobrança indevida. Sentença mantida. Recurso da Fazenda Estadual improvido.” (AC nº 1008622-15.2017.8.26.0565, 5ª C. D. Público, Relª Desª Maria Laura Tavares, j. 08.04.2019).

“Apelação. Anulatória de crédito Fiscal. ITCMD. Lançamento arrimado em erro. Fato gerador inexistente. Obrigação tributária e crédito tributário nulos. Sentença mantida. Recurso negado.” (AC nº 1036501-50.2017.8.26.0224, 3ª. C. D. Público, Relª Desª Paola Lorena, j. 02.04.2019).

Outrossim, ainda que o ato administrativo goze

de presunção de legitimidade e legalidade, é certo que referida

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presunção foi ilidida no caso concreto, por isso que o lançamento que ensejou o AIIM nº 3.163.482-5 deve ser mesmo declarado nulo.

Por fim, nada a retocar na fixação da verba honorária, pois devidamente arbitrada nos termos do § 3º, do artigo 85, do CPC.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Isto posto, conhece-se e nega-se provimento ao recurso. Em atenção ao disposto no Artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, fica a verba honorária majorada em 1% em relação ao quanto fixado na r. sentença (artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC

válido para as duas instâncias).

VERA ANGRISANI

Relatora