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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal : EP 70022919620198260482 SP 7002291-96.2019.8.26.0482 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000526858

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 7002291-96.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante OSNI DA SILVA ELIDIO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM A PRELIMINAR e DERAM PROVIMENTO ao recurso para JULGAR IMPROCEDENTE o procedimento administrativo disciplinar nº 651/2017, em relação ao sentenciado OSNI DA SILVA ELIDIO (matrícula SAP nº 661.272-5), determinando o CANCELAMENTO da anotação da falta de natureza grave. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.

São Paulo, 3 de julho de 2019.

Camargo Aranha Filho

Relator

Assinatura Eletrônica

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Voto nº: 26233

Agravo nº: 7002291-96.2019.8.26.0482

Comarca: Presidente Prudente

Agravante: Osni da Silva Elidio

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Anotação de falta disciplinar de natureza grave prevista no artigo 52, da Lei nº 7.210/84. Apreensão de substância aparentando ser cocaína. Preliminar. Prescrição não operada. Entendimento dominante desta Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal pela aplicação analógica do artigo 114, inciso I, do Código Penal. Mérito. Ausência de laudo pericial. Materialidade não comprovada. Procedimento administrativo disciplinar improcedente. Cancelamento da anotação de falta grave. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

Trata-se de agravo em execução interposto por OSNI DA

SILVA ELIDIO contra a r. decisão (fls. 42/42verso) que homologou os

efeitos da falta disciplinar de natureza grave que lhe foi atribuída em

sindicância instaurada pelo Diretor Técnico III da Penitenciária de

Lucélia/SP.

Argui a ilustre Defensoria Pública, preliminarmente, a

ocorrência da prescrição da presente falta. No mérito, por sua vez, pugna pela

absolvição por ausência de prova da materialidade e, subsidiariamente, pela

redução de parcela do tempo remido para o mínimo legal de 1 (um) dia (fls.

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46/51verso).

Oferecida contraminuta (fls. 53/56), e mantida a r. decisão (fls. 57), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, às fls. 62/66, pela conversão do julgamento em diligência para juntada do laudo pericial relativo às substâncias apreendidas e, no mérito, pelo provimento do recurso, caso não exista realmente laudo provando a natureza entorpecente (fls. 66), ou pelo desprovimento, caso haja laudo a comprovar que a apreensão realizada foi mesmo de drogas (idem, fls.).

É o relatório.

De início, não há que se declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva relativa à falta disciplinar.

Reiteradas vezes decidi no sentido de se aplicar, à míngua de previsão específica na Lei nº 7.210/84, o menor interregno previsto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, que foi ampliado, com a alteração dada pela Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, para 3 (três) anos, acompanhando a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Contudo, reverenciando especialmente o princípio da colegialidade e atento às finalidades da execução da pena, que requer agilidade na apreciação de seus incidentes, inclusive dos administrativos, como o Procedimento Disciplinar Apuratório, passo a comungar do entendimento dominante desta Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal para aplicar, em matéria de execução penal, o menor prazo previsto no Código

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Penal, 2 (dois) anos, nos termos do artigo 114, inciso I, mais benéfico ao

reeducando.

Nesse sentido, confira-se os precedentes:

Execução penal. Falta disciplinar de natureza grave. Prescrição. Ocorrência. Decurso de lapso superior a dois anos entre a data da infração e a prolação da decisão judicial. Consideração do menor lapso previsto no Código Penal. Aplicação do art. 114 do CP. Biênio prescricional. Decurso do lapso previsto. Prescrição reconhecida. Prejudicada a apreciação das demais teses defensivas. Extinção da punibilidade e exclusão dos efeitos decorrentes da anotação da falta grave imputada ao agravante (Agravo de Execução Penal 7000192-47.2017.8.26.0637; Relator Desembargador OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Tupã - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 12/09/2018; Data de Registro: 12/09/2018).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. Recurso ministerial. Insurgência contra a decisão que deixou de reconhecer a falta disciplinar de natureza grave consistente em desobediência à ordem recebida. Lapso temporal superior a 02 anos decorrido desde a suposta prática da falta grave. Aplicação analógica do artigo 114, inciso I, do Código Penal. Prescrição reconhecida de ofício. Prejudicada a análise do mérito (Agravo de Execução Penal 9000184-71.2018.8.26.0032; Relator Desembargador LEME GARCIA; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araçatuba - 1ª Vara das Execuções Criminais e Anexo do Júri; Data do Julgamento: 24/08/2018; Data de Registro: 24/08/2018).

Agravo em execução. Falta disciplinar. Prescrição. Aplicação analógica do Estatuto dos Servidores da União. Prazo de 180 dias. Ocorrência. Reservado entendimento particular nesse sentido, a Colenda Câmara entende deva a prescrição respeitar o prazo

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mínimo previsto no Código Penal, qual seja, 2 anos. No caso em tela, transcorreu lapso temporal superior a 27 meses, estando prescrita a falta independentemente do prazo adotado. Julgada extinta a falta grave (Agravo de Execução Penal 7004094-42.2016.8.26.0637; Relator Desembargador GUILHERME DE SOUZA NUCCI; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Tupã - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 17/08/2018; Data de Registro: 17/08/2018).

AGRAVO EM EXECUÇÃO Falta grave anotada

Abandono Não retorno da saída temporária

Sindicância não juntada Falta grave praticada no dia 04/12/2014 Data da recaptura Fuga perpetrada em 25/09/2012 Decurso do menor prazo prescricional previsto na legislação penal (dois anos) Prescrição reconhecida, de ofício (Agravo de Execução Penal 7010029-09.2017.8.26.0482; Relator Desembargador NEWTON NEVES; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 2ª. Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro: 17/04/2018).

Por outro lado, a lacuna legislativa relativa à prescrição da falta disciplinar deve ser preenchida pelo menor prazo previsto no Código Penal, qual seja, o de dois anos, previsto no art. 114 do Código Penal, existindo, aqui, verdadeira aplicação analógica, já que se tratam de matérias semelhantes (Agravo de Execução Penal 9000237-94.2017.8.26.0482; Relator Desembargador OSNI PEREIRA; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 1ª. Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 26/09/2017; Data de Registro: 27/09/2017).

Com essa mesma compreensão, grassam os

seguintes julgados também desta Corte de Justiça:

Esta Câmara vem decidindo, em interpretação sistemática da Lei de Execução e do Código Penal,

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como adequado para o desaparecimento dos efeitos da falta disciplinar, o prazo mínimo estabelecido no Código Penal, qual seja, aquele previsto no art. 114, I do 'Codex'. Isso porque falta grave não é crime, conquanto a lei a coloque como um dos motivos diversos para regressão de regime, conforme art. 118 da LEP. Nesse passo, se a prescrição da pena de multa pode ocorrer em até dois anos, não é justo que uma falta grave, que nem se eleva à condição de delito, deva provocar efeitos na execução da pena por tempo superior (Agravo de Execução Penal 7001279-81.2018.8.26.0482; Relator Desembargador FIGUEIREDO GONÇALVES; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 2ª. Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 28/05/2018; Data de Registro: 04/06/2018).

Anoto que entendia que a falta disciplinar, ante a ausência de legislação específica, se sujeitava ao prazo prescricional de 2 (dois) anos, que era o menor lapso previsto no Código Penal. Com a Lei n. 12.234/10, o menor prazo de prescrição previsto no art. 109 do CP restou estabelecido em 3 (três) anos, o qual passei a adotar para a prescrição da falta grave. Contudo, posteriormente revi meu posicionamento para entender que o prazo prescricional a ser aplicado para a falta grave é de 2 (dois) anos, não mais aplicando o art. 109 do CP, mas sim o menor lapso temporal previsto para as infrações penais, disposto no art. 114, I, do Código Penal (Agravo de Execução Penal 0010451-16.2017.8.26.0996; Relator Desembargador FÁBIO GOUVÊA; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2ª RAJ; Data do Julgamento: 24/05/2018; Data de Registro: 30/05/2018).

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. Recurso interposto visando, em

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preliminar, ao reconhecimento de nulidade do procedimento e de prescrição e, no mérito, a absolvição ou desclassificação para falta média. Pertinência da preliminar de prescrição. Por analogia, aplica-se às faltas disciplinares de natureza grave o menor prazo prescricional previsto no Código Penal, a saber, dois anos, nos termos do artigo 114, I, do CP. Precedentes. Nessa linha, verificado o decurso de prazo superior a dois anos entre a data da conduta (29/07/2014) e da prolação da r. decisão homologatória (19/07/2017), impõe-se declarar a prescrição, com consequente afastamento dos efeitos legais dela decorrentes. Preliminar acolhida (Agravo de Execução Penal 9000233-77.2017.8.26.0637; Relator Desembargador ALCIDES MALOSSI JUNIOR; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Tupã - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 24/05/2018; Data de Registro: 29/05/2018).

AGRAVO EM EXECUÇÃO Prática de falta grave

Recurso da defesa Preliminar Prescrição

Inocorrência Aplicação analógica do art. 114, do Código Penal, ante a ausência de norma específica Na hipótese, não houve o transcurso do lapso prescricional de 02 (dois) anos entre a prática da falta grave e a r. decisão agravada Preliminar rejeitada (...) Agravo parcialmente provido (Agravo de Execução Penal 9000997-03.2017.8.26.0269; Relator Desembargador SÉRGIO RIBAS; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Itapetininga - Vara das Execuções Criminais e Infância e Juventude; Data do Julgamento: 10/05/2018; Data de Registro: 14/05/2018).

Não há que se falar que tivesse ocorrido a prescrição da falta disciplinar de natureza grave, isso porque a Lei de Execução Penal não prevê prescrição de falta disciplinar. Contudo, deve prevalecer o entendimento jurisprudencial no sentido de ser adotado o prazo de 02 (dois) anos, por analogia, considerado o menor lapso prescricional previsto no Código Penal, em seu artigo 114, equivalente àquele da prescrição que alcança os

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delitos mais leves (Agravo de Execução Penal 9000042-75.2018.8.26.0482; Relator Desembargador MARCO ANTÔNIO COGAN; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 1ª. Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de Registro: 20/04/2018).

Agravo em Execução Penal Apuração de falta grave

Posse de droga para consumo pessoal Recurso defensivo arguindo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição da falta disciplinar, com fulcro no art. 114, inciso I, do Código Penal. No mérito, pleiteou-se a absolvição. Subsidiariamente, postulou-se pelo redimensionamento dos dias remidos declarados perdidos e pelo afastamento da interrupção do cálculo de pena para fins de progressão de regime. Preliminar

Prescrição Ocorrência Lapso temporal superior a 02 (DOIS) anos entre a data dos fatos e r. sentença agravada Acolhida a preliminar, restou prejudicada a análise do mérito Reconhecimento da prescrição, com declaração da extinção da punibilidade, bem como dos efeitos decorrentes do reconhecimento da referida falta disciplinar (Agravo de Execução Penal 9000295-20.2017.8.26.0637; Relatora Desembargador ELY AMIOKA; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Tupã - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 19/04/2018; Data de Registro: 20/04/2018).

Desta forma, proferida a r. decisão agravada em 24 de

abril de 2019, homologando os efeitos da falta praticada no dia 30 de agosto

de 2017, não se cogita da prescrição da sanção disciplinar.

No mais, a despeito do sugerido pela douta Procuradoria

Geral de Justiça, descabe a conversão do julgamento em diligência para que

haja requisição à autoridade policial da cópia da perícia realizada. A

providência viria em desfavor do sentenciado, em recurso exclusivamente

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defensivo; o que não se admite.

Passo à análise do mérito.

A prática de falta disciplinar de natureza grave por infração ao artigo 52, da Lei nº 7.210/84, foi reconhecida pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente, resultando, após a homologação do procedimento de apuração, na interrupção da contagem de prazo para a progressão prisional.

Emerge do histórico de Comunicação de Evento nº 706/2017 que, no dia 30 de agosto de 2017, por volta das 16h15min, durante procedimento de varredura no interior da cela 301, do Pavilhão Habitacional III, o agente penitenciário Valdir Brandão Junior logrou êxito em encontrar 17 (dezessete) invóluvros contendo substância de cor branca aparentando ser cocaína, sendo que o sentenciado OSNI DA SILVA ELIDIO assumiu prontamente a propriedade do material (fls. 3).

Ressalvado entendimento em sentido contrário, em que pese a comprovação da autoria da falta grave pela narrativa dos funcionários da unidade prisional (fls. 24 e 26), a materialidade não restou demonstrada, pois não foi realizada, do que se depreende da cópia integral dos autos de procedimento administrativo disciplinar nº 651/2017, a perícia no material apreendido, necessária para se comprovar sua natureza ilícita.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser obrigatória, ao menos, a apresentação de laudo de constatação para a

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configuração do crime que poderia acarretar a anotação da falta grave.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO NO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. FALTA GRAVE CONSISTENTE NA PRÁTICA DE CRIME. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. 2. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PARA AFERIR A MATERIALIDADE. ART. 50, § 1º, DA LEI DE DROGAS. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2. Cuidando-se de crime de porte de entorpecente para uso próprio, faz-se necessário, no mínimo, o laudo provisório, pois sem este sequer é possível dar início à ação penal. De fato, o art. 50, § 1º, da Lei de Drogas dispõe que para o estabelecimento da materialidade do delito é necessário o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga. Portanto, tratando-se de conduta que apenas se configura se efetivamente verificada a existência de substância capaz de causar dependência, mostra-se, a meu ver, temerário reconhecer a prática de falta grave sem que tenha havido qualquer tipo de perícia no material apreendido. Ademais, diante do contexto apresentado pelas instâncias ordinárias, é possível que nem ao menos haja processo penal, porquanto imprescindível a demonstração de justa causa para dar início à ação penal, o que não se verifica ante a ausência de laudo de materialidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AgRg no AREsp 418615/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, j. em 10/6/2014).

Ocorre que não existe nos autos sequer o laudo provisório

atestando a natureza e a quantidade da suposta droga encontrada com o

agravante.

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recorrente, por falta de prova da materialidade.

Corroborando esse entendimento, os seguintes julgados

deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Execução penal Falta grave Prescrição Estatuto dos Servidores da União Não incidência Prazo a ser observado do art. 109, inciso VI, do Código Penal

Inocorrência Preliminar rejeitada; Execução penal

Falta grave Apreensão de substância entorpecente

Infração que deixa vestígio Art. 158 do Código de Processo Penal, c.c. o art. 50, §§ 1º e 2º da Lei nº. 11.343/06 Falta de laudo toxicológico Ausência de materialidade Precedentes jurisprudenciais Recurso provido (Agravo de Execução Penal 9000293-30.2017.8.26.0482; Relator: ALEXANDRE ALMEIDA; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 2ª. Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro: 20/10/2017).

AGRAVO EM EXECUÇÃO Sindicância Falta Grave

Posse de drogas em 03/05/2016 Pleiteia a desconstituição da infração disciplinar, ante a ausência de prova da materialidade, pois não foi elaborado laudo químico toxicológico da droga apreendida. Sustenta, ainda, que a conduta do sindicado não foi individualizada, sendo vedadas as sanções coletivas

POSSIBILIDADE Ausência de prova da materialidade

Tratando-se de infração disciplinar envolvendo posse de drogas, imprescindível o laudo toxicológico definitivo das substâncias apreendidas, ensejando sua absolvição. Agravo provido (Agravo de Execução Penal 7000100-58.2017.8.26.0576; Relator: PAULO ROSSI; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São José do Rio Preto - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 21/06/2017; Data de Registro: 27/06/2017).

FALTA GRAVE Posse de substância esverdeada, no

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interior do presídio, aparentando ser maconha

Ausência de laudo de exame químico-toxicológico comprovando a presença da substância ativa

Absolvição, por falta de prova da materialidade, que é de rigor. Exame das preliminares prejudicado. Agravo provido (Agravo de Execução Penal 7003893-50.2016.8.26.0637; Relator: MARCOS CORREA; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 1ª. Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 11/05/2017; Data de Registro: 15/05/2017).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. Recurso defensivo. Preliminares afastadas. Pleito de nulidade pela ausência do reeducando na oitiva das testemunhas. Não cabimento. Contraditório e ampla defesa que foram devidamente observados durante o procedimento. Oitiva das testemunhas que ocorreu com a presença de advogado da FUNAP. Preliminar de nulidade por ausência de oitiva do reeducando em juízo. Afastamento. Reeducando que apresentou sua versão a respeito dos fatos durante a sindicância, com assistência de advogado. Nulidade por ausência de fundamentação. Não cabimento. Decisão que, mesmo sucinta, foi devidamente fundamentada. Preliminares afastadas. Mérito. Pedido de absolvição da falta grave relativa à posse de entorpecentes. Não realização de laudo de exame químico-toxicológico nas substâncias apreendidas. Materialidade não constatada. Absolvição que se impõe. Falta grave decorrente da posse de 2 chips de aparelho celular. Prescindibilidade de perícia para constatação da funcionalidade dos referidos objetos. Autoria e materialidade comprovadas. Falta grave configurada. Perda dos dias remidos. Análise da natureza, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do fato, bem como da pessoa do faltoso e seu tempo de prisão que indicam a adequação da perda de 1/6 dos dias remidos. Inteligência dos artigos 127 e 57, ambos da Lei n. 7.210/1984. Agravo parcialmente provido (Agravo de Execução Penal 7012128-83.2016.8.26.0482; Relator: LEME GARCIA; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 1ª. Vara das Execuções

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Criminais; Data do Julgamento: 21/02/2017; Data de Registro: 22/02/2017).

FALTA GRAVE. Impugnação a condenação administrativa homologada pelo Magistrado. Falta grave pelo cometimento de conduta prevista como crime doloso (porte de drogas para consumo pessoal). Ausência de qualquer forma de comprovação da toxicidade da substância. Falta de laudo de constatação ou exame toxicológico que, conforme jurisprudência superior, invalida a imputação de falta grave. Agravo provido (Agravo de Execução Penal 9000155-90.2015.8.26.0625; Relator: OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Taubaté - 1ª Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 12/04/2016; Data de Registro: 13/04/2016).

Agravo em Execução Penal. Decisão que deixou de anotar falta de natureza grave em razão de não restar provada a materialidade. Ausência de laudo de constatação e químico toxicológico. Decisão mantida. Agravo improvido (Agravo de Execução Penal

0200636-31.2013.8.26.0000; Relator: BORGES

PEREIRA; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 1ª Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 11/03/2014; Data de Registro: 11/03/2014).

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e DOU

PROVIMENTO ao recurso para JULGAR IMPROCEDENTE o

procedimento administrativo disciplinar nº 651/2017 , em relação ao

sentenciado OSNI DA SILVA ELIDIO (matrícula SAP nº 661.272-5) ,

determinando o CANCELAMENTO da anotação da falta de natureza grave.

CAMARGO ARANHA FILHO

RELATOR