Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-43.2016.8.26.0439 SP XXXXX-43.2016.8.26.0439 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000533663

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.26.0439, da Comarca de Pereira Barreto, em que é apelante/apelada ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO ECAD, é apelado/apelante PRATES & PRATES PROMOÇÕES ARTISTICAS EIRELI - ME.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheçeram em parte o recurso da ré e na parte conhecida negaram provimento, bem como deram provimento parcial ao recurso do autor.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO DE GODOY (Presidente sem voto), FRANCISCO LOUREIRO E CHRISTINE SANTINI.

São Paulo, 4 de julho de 2019.

Enéas Costa Garcia

Relator

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº XXXXX-43.2016.8.26.0439

Apelante/Apelado: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD

Apelado/Apelante: Prates & Prates Promoções Artisticas Eireli - Me

Comarca: Pereira Barreto

Juiz: Luciano Correa Ortega

Voto nº 2.661

Apelação. Direitos autorais (Lei nº 9.610/98). Ação de cobrança promovida pelo ECAD.

Citação. Nulidade. Alegação de vício do processo em razão da falta de citação, pois o mandado expedido teria por objeto apenas intimação da liminar deferida, havendo necessidade de outro mandado para efetivação da citação. Inexistência de nulidade processual. Comparecimento espontâneo da parte caracterizado (art. 239, § 1º do CPC), suprindo eventual vício de citação. Parte que, após intimação da liminar, peticionou nos autos, devidamente representada por advogado dotado de poderes para receber citação, tendo apresentado verdadeira defesa quanto à liminar concedida e formulado pedido de prestação de caução. Conduta que supre a necessidade de citação. Distinção em relação às hipótese em que o advogado se limita a requerer vista dos autos ou apenas junta procuração. Precedente do STJ.

Violação de direito autoral. Utilização de música sem autorização em apresentação pública. Ilícito extracontratual. Juros incidentes deste a prática do ilícito, nos termos da Súmula 54 do STJ.

Multa de 10% prevista no Regulamento de Arrecadação do ECAD. Inadmissibilidade. Entendimento jurisprudencial de que o ECAD tem legitimidade para cobrar pelo uso da obra intelectual, inclusive para fixar a remuneração devida, contudo, não lhe cabe cominar sanções pelo descumprimento da Lei de Direito Autoral, tal como a multa pretendida. Princípio da legalidade afastando a possibilidade, mesmo para a Administração, de fixação de multa por mero regulamento. Necessidade de lei específica. Alteração introduzida na Lei nº 9.610/98 pela Lei nº 12.853/13, que introduziu o art. 109-A, o qual prevê cobrança de multa por violação de direitos autorais, que não atribuiu ao ECAD prerrogativa de cobrança da multa prevista em mero regulamento de arrecadação. Lei de Direitos Autorais regulamentada pelo Decreto nº 8.469/2015, atualmente substituído pelo Decreto nº 9.574/2018, que estipula incidência de multa devida pelo usuário (art. 33) e atribui ao órgão arrecadador obrigação de representar ao Ministério da Cultura a respeito do fato (art. 23 do Decreto nº 8.469/15), multa esta que reverte ao Tesouro (art. 33, § 6º). Distinção da multa prevista no Regulamento de Arrecadação do ECAD, cuja cobrança continua não sendo admitida.

Apelação da ré pretendendo discutir o critério adequado de fixação da remuneração devida. Não conhecimento. Ausência

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de interesse de agir, inexistindo sucumbência a respeito. Sentença que não acolheu pedido de condenação ao pagamento de quantia certa e, sem estabelecer qualquer critério de apuração do valor devido, remeteu as partes para liquidação de sentença. Questão suscitada pela ré que deverá ser objeto de discussão no procedimento de liquidação de sentença, não havendo por ora matéria decidida na sentença que pudesse ser apreciada nesta instância.

Sentença extra petita. Não caracterização. Condenação da ré a apresentar orçamentos totais relativos ao evento em que houve execução de música. Obrigação inerente ao tipo de liquidação de sentença, pois necessário apurar o faturamento obtido, base de cálculo da remuneração ora em cobrança. Prerrogativa do julgador de determinar apresentação da documentação em poder do réu (art. 524, § 3º do CPC) para apuração do crédito exequendo.

Recurso da ré conhecido em parte e na parte conhecida improvido. Recurso do autor parcialmente provido.

Trata-se de ação promovida pelo ECAD em razão de violação

de direitos autorais, sendo pleiteada condenação da ré, responsável pelo evento “Itapira

Rodeio Show”, a abster-se de utilização de música sem autorização, bem como ao

pagamento de indenização.

Adotado o relatório da r. sentença (fls. 374/378, 380/384),

acrescento que a ação foi julgada parcialmente procedente para confirmar liminar de

abstenção de realização do evento com difusão de música e condenar a ré ao pagamento

dos valores relativos aos direitos autorais do evento indicado na inicial, bem como a

apresentar, no prazo de 10 (dez) dias do trânsito em julgado, os orçamentos totais com a

realização das apresentações musicais, sob pena de multa.

Recorre a autora (fls. 390/399) buscando alteração do termo

inicial dos juros de mora, que deveriam incidir desde o evento, por se tratar de ato ilícito,

bem como requerendo aplicação da multa de 10% prevista no Regulamento de

Arrecadação do ECAD.

Recorre a ré (fls. 405/413) alegando em preliminar falta de

citação válida, requerendo declaração de nulidade dos atos processuais praticados. No

mérito impugna o critério formulado pela autora para cobrança dos direitos autorais,

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sustentando que a Lei de regência determina cobrança de 10% do valor do faturamento bruto, não cabendo à autora estimar público do evento e calcular sobre estimativa o valor devido. Sustenta que a sentença foi extra petita ao determinar juntada de documentos pela ré, informa o número de pessoas presentes e o faturamento bruto do evento, requerendo homologação do valor indicado.

Recursos bem processados e respondidos (fls. 425/435 e 437/439).

É o relatório .

Não procede a alegação de nulidade de citação.

Proposta a ação foi deferida liminar em impresso deste Tribunal consistente em “decisão-mandado” (fls. 322), com expressa menção de que a decisão serviria como mandado.

O mandado foi cumprido em 29/07/2016, liberado nos autos em 2/08/2016 e logo em 3/08/2016 a requerida, devidamente representada, apresentou petição relatando os termos da liminar deferida, expondo os fatos relativos à lide, impugnando o valor que o ECAD pretendia cobrar extrajudicialmente e oferecendo caução de certo valor para que fosse autorizada a realização do evento (fls. 331/333).

Posteriormente não houve nova manifestação da ré, até que certificado pelo Cartório decurso do prazo de contestação.

Sustenta a ré que não houve citação válida, que o mandado cumprido seria de mera intimação da liminar e que haveria necessidade de novo mandado de citação, concluindo que o processo conteria vício insanável.

Ainda que se pudesse discutir sobre a validade do mandado cumprido como ato de citação, o fato é que a ré compareceu no processo de forma espontânea, caso não se considere válido o ato citatório anterior, de modo que deste comparecimento passou a fluir o prazo de resposta.

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sentido de que a mera intervenção do advogado, especialmente sem poderes para receber

citação, com pedido de vista dos autos ou situações semelhantes não seria suficiente para

caracterização do comparecimento espontâneo a que se refere a lei processual (art. 239, § 1º

do CPC e art. 214, § 1º do CPC/73).

Porém, se tem entendido que a intervenção do advogado que

constitui verdadeira defesa na lide, superando a simples juntada de procuração ou pedido

de vista, caracteriza intervenção espontânea da parte, dispensando a citação, fluindo o

prazo de resposta desde o momento da manifestação no processo.

A respeito do tema já se manifestou o Superior Tribunal de

Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR PARA OFERECER EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CITAÇÃO SUPRIDA, A DESPEITO DE O CAUSÍDICO SUBSCRITOR DA PEÇA NÃO TER PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO. PRECEDENTES.

1. O comparecimento de advogado, para fazer carga dos autos, sem poderes para receber citação, não pode, a priori, configurar comparecimento espontâneo para fins de suprir a ausência de citação do reú. Contudo, a hipótese dos autos não consubstancia simples ato processual de carga dos autos, antes, o patrono da parte compareceu para oferecer exceção de pré-executividade, o que demonstra a ciência inequívoca da execução contra o devedor outorgante da procuração. Assim, é o caso de considerar suprida a citação, na forma do art. 214, § 1º, do CPC, pelo oferecimento da exceção de pré-executividade. Nesse sentido: REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 26/02/2007; REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 18/09/2006, REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 02/05/2005.

2. Recurso especial não provido.”

(STJ - REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011).

No caso sub judice, além de o advogado ostentar poderes para

receber citação (fls. 334), a intervenção consistiu verdadeira defesa, deixando claro que a

citação alcançou sua finalidade.

Caracterizado, portanto, o comparecimento espontâneo que

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A r. sentença reconheceu a obrigação da ré de arcar com pagamento dos direitos autorais, relegando para liquidação a definição do quantum debeatur.

A requerida não discorda da obrigação de pagamento, apenas questiona o critério de apuração do débito.

Ocorre que a r. sentença não definiu o valor do débito e nem os critérios de apuração, remetendo todos os aspectos da quantificação para a fase de liquidação de sentença.

Portanto, prematura a discussão apresentada no recurso da ré, pois a seara adequada para análise da tese apresentada é o momento da liquidação de sentença.

Não há, por ora, provimento judicial a respeito do tema, inviabilizando julgamento do recurso.

Cabe ressaltar que a sentença não acolheu desde logo a pretensão do autor, que havia apresentado pedido de condenação ao pagamento de quantia certa, de modo que está em aberto toda a temática relativa aos critérios de apuração do quantum debeatur, o que será analisado na fase de liquidação de sentença.

Assim, neste tópico relativo ao critério de apuração do crédito não se conhece do recurso da requerida em razão da falta interesse de agir, inexistindo a respeito sucumbência, pois a questão ainda será objeto de apreciação.

Sustenta a apelante que a sentença é extra petita ao condenar a parte a apresentar “orçamento geral do evento”, pois não teria sido formulado pedido a respeito.

Não há o vício suscitado no recurso.

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faturamento do evento “Itapira Rodeio Show -2016”, pois este é a base de cálculo dos direitos autorais devidos.

O próprio autor em sua inicial informou que a base de cálculo da verba devida toma em consideração o faturamento do evento, seja real ou estimado, de modo que a única interpretação possível a respeito da expressão usada é esta no sentido de serem fornecidos os documentos necessários para cálculo deste faturamento.

Tal determinação não é extra petita, pois inerente à apuração determinada por meio de liquidação de sentença. E constou expressamente da sentença que esta determinação tinha por objeto efetivar a liquidação de sentença (fls. 377).

Aliás, a possibilidade de se exigir do devedor apresentação de documentos para complementação do cálculo do crédito exequendo consta expressamente da lei processual (art. 524, § 3º do CPC), de modo que a sentença apenas adotou medida necessária para efetivação da liquidação de sentença, não havendo julgamento extra petita.

O próprio recorrente se antecipou e apresentou no recurso documentação relativa ao faturamento do evento, o que somente corrobora o acerto da sentença na adoção de providências para realização da liquidação.

O recurso do autor comporta parcial provimento.

Em ação de cobrança de direitos autorais promovida pelo ECAD, relativamente ao uso desautorizado de música, o termo inicial dos juros moratórios e deve ser fixado na data da violação, nos termos da Súmula nº 54 do STJ, pois não se trata de relação contratual, mas de ilícito absoluto, não estando os juros limitados ao momento da citação.

Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência:

“DIREITO AUTORAL E CIVIL. EXECUÇÃO COMERCIAL DE OBRAS MUSICAIS.

RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE ECAD E EXECUTORES. NATUREZA. JUROS DE MORA.

CÔMPUTO. DIES A QUO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 398 E 405 DO CC/02; E 68 E 99 DA LEI Nº 9.610/98.

Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.26.0439 -Voto nº 2661 7

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(...) 4. Na execução comercial desautorizada de obra musical, a relação entre o titular da obra (representado pelo ECAD) e o executor será extracontratual, ante à inexistência de vínculo entre as partes, de sorte que eventual condenação judicial fica sujeita a juros de mora contados desde o ato ilícito, nos termos do art. 398 do CC/02 e do enunciado nº 54 da Súmula/STJ.

5. Na execução comercial de composições musicais mediante prévia autorização do titular, ainda que por intermédio do ECAD, há autêntico acordo de vontades para a cessão parcial, temporária e não exclusiva de direitos autorais, caracterizando relação contratual, de maneira que sobre eventual condenação judicial incidem juros de mora contados desde a citação, nos termos do art. 405 do CC/02.

6. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp XXXXX/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 28/03/2014).

Assim, fica acolhido o recurso para alteração do termo a quo

dos juros moratórios, incidentes desde a data do evento, considerado como tal o momento

em que realizada a execução musical, pois somente neste instante se caracteriza o ato

ilícito.

Improcede o pedido de cobrança de multa de 10%, prevista

no Regulamento de Arrecadação do ECAD.

Ainda que seja atribuição do ECAD, como entidade privada

responsável pelo recebimento dos direitos autorais, fixar o valor da remuneração pelo uso

da obra musical, não lhe cabe estabelecer sanções por violação da legislação.

Por força do princípio da legalidade, somente a lei, em

sentido estrito, poderia estabelecer multas e sanções, não cabendo ao mero regulamento de

arrecadação impor tal espécie de sanção.

Neste sentido a lição constante do Resp. nº 1190647/RS,

relatado pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO:

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conferir a seu regulamento de arrecadação nuanças de ordem pública.

“No caso, como reconhecido pelo próprio Ecad, além dos direitos patrimoniais, está a cobrar multa intitulada "moratória", com imposição que, por ocasião dos fatos, não tinha nenhum supedâneo legal.

“De fato, conforme assentado no próprio recurso ora em exame, decorre de previsão no regulamento de arrecadação do ECAD, que "prevê em seu item II, parte II, a incidência de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor devido sempre que o usuário atrasar o pagamento dos direitos autorais devidos, sem prejuízo da multa prevista no art. 109, da Lei n. 9.610/98".

“Ora, como orienta a abalizada doutrina de direito administrativo, como princípio basilar do Estado de Direito, nem mesmo a administração pública está autorizada a impor multa por regulamento, isto é, sanção que não seja previamente instituída em lei ou convenção:

“(...) Com efeito, muito embora a conduta do município seja ilícita, ofendendo norma de conduta preexistente, parece mesmo manifestamente arbitrária e abusiva a cobrança de multa unilateralmente estipulada pelo Ecad, visto que não não tem supedâneo legal e não há nem mesmo relação contratual entre as partes.

“(...) A corroborar esse entendimento, basta ver que a superveniente Lei n. 12.853/2013 incluiu o art. 109-A à Lei n. 9.610/1998, inovando o ordenamento jurídico para estabelecer que a falta de prestação ou a prestação de informações falsas no cumprimento do disposto no § 6º do art. 68 e no § 9º do art. 98 sujeitará os responsáveis, por determinação da autoridade competente e nos termos do regulamento desta Lei [a ser editado pelo (a) presidente da República, estando, por ora, disponibilizada a sua minuta a consulta pública no site do Ministério da Cultura], à multa de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) do valor que deveria ser originariamente pago, sem prejuízo das perdas e danos.

No mesmo sentido, afastando a cobrança da multa prevista no

Regulamento de Arrecadação:

“RECURSO ESPECIAL - OFENSA AO ART. 535 DO CPC -INEXISTÊNCIA - VIOLAÇÃO AO DIREITO AUTORAL -MULTA E JUROS DE MORA - RELAÇÃO EXTRACONTRATUAL - INCIDÊNCIA DAS DIRETRIZES DO CÓDIGO CIVIL EM DETRIMENTO DO REGULAMENTO DE ARRECADAÇÃO DO ECAD - RECURSO IMPROVIDO.

2 - No que toca às consequências afetas às ilicitudes praticadas contra o direito autoral, na falta de previsão expressa na Lei n. 9.610/98, é de ser respeitado o estatuído na Legislação Civil, em detrimento do Regulamento de Arrecadação do ECAD.

3 - Recurso improvido.”

(STJ - REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. ACOLHIMENTO. ECAD.

COBRANÇA. DIREITOS AUTORAIS. MULTA. REGULAMENTO. DESCABIMENTO.

PRECEDENTES.

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(...) 2. Nos termos dos precedentes desta Corte Superior, a multa moratória no percentual de 10% (dez por cento) prevista no regulamento do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição -ECAD não tem previsão legal ou contratual, de modo que incabível.

Precedentes.

3. Embargos de declaração acolhidos.”

(STJ - EDcl no AgInt nos EDcl no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018)

“RECURSO - Apelação - Sentença que foi diretamente impugnada - Motivos do inconformismo apontados pela recorrente - Recurso conhecido. DIREITOS AUTORAIS - ECAD - Execução de obras musicais de diversos compositores com sonorização do ambiente da ré - Devidos os valores cobrados pelo ECAD, os quais são fixados pela própria instituição, por força da natureza privada dos direitos reclamados - Correção monetária devida a partir do vencimento das parcelas e juros de mora a partir da notificação da ré para pagamento do débito - Multa moratória indevida -Ausência de previsão legal ou convencional - Prestações vincendas - Inclusão na condenação - Inteligência do art. 290, do Código de Processo Civil - Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJSP - 1ª Câmara de Direito Privado - Ap. XXXXX-85.2007.8.26.0000 - Rel. Luiz Antonio de Godoy - j. 10/05/2011).

A Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) foi alterada pela

Lei nº 12.853 de 22/11/2013, a qual acrescentou o art. 109-A, estabelecendo multa de 10 a

30% do valor devido por falta de comunicação ao órgão arrecadador quanto a utilização de

obra musical.

Referida norma expressamente determinava necessidade de

regulamentação pelo Poder Executivo, o que surgiu com o Decreto nº 8.469 de 22/06/2015,

o qual foi revogado pelo atual Decreto nº 9.574/2018.

O Decreto nº 8.469/2015 considera infração administrativa

por parte do usuário deixar de entregar ou entregar de forma incompleta à entidade

responsável pela cobrança dos direitos relativos à execução ou à exibição pública,

imediatamente após o ato de comunicação ao público, relação completa das obras e

fonogramas utilizados, ressalvado o disposto no inciso II e no § 1º (art. 33, I).

E estabelece que: “§ 1º A aplicação do disposto nos incisos I

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a III do caput estará sujeita ao disposto nos §§ 1º e 3º do art. 22, na forma disciplinada em ato do Ministério da Cultura” (art. 33, § 1º).

O mencionado art. 22 regulamenta a forma de comunicação da utilização da música pelo usuário e na mesma seção o art. 23 dispõe: “Art. 23. Quando o usuário deixar de prestar as informações devidas, ou prestá-las de forma incompleta ou falsa, a entidade responsável pela cobrança poderá encaminhar representação ao Ministério da Cultura, a fim de que se aplique a multa prevista no art. 33”.

Portanto, não cabe ao ECAD a cobrança da multa prevista no art. 109-A da Lei 9.610/98, competindo-lhe apenas encaminhar representação ao Ministério da Cultura para aplicação da multa, mesmo porque referida verba tem destinação pública, nos termos do art. 33, § 6º do Decreto 8.469/2015.

Em síntese: a jurisprudência havia reconhecido que não cabia ao ECAD estabelecer multa no Regulamento de Arrecadação. A partir da alteração introduzida na Lei 9.610/98, com o art. 109-A, passou a incidir multa, regulamentada pelo Decreto 8.469/2015, atual Decreto 9.574/2018, contudo tal multa não é cobrada pelo ECAD, que apenas deve representar ao Ministério da Cultura.

Assim, infundada a pretensão manifestada na presente ação de cobrança da antiga multa prevista no Regulamento de Arrecadação do ECAD.

Nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil,

ficam os honorários majorados para 15% sobre o valor da causa.

Ante o exposto, pelo meu voto, conheço em parte o recurso da ré e na parte conhecida nego provimento, bem como dou provimento parcial ao recurso do autor.

Enéas Costa Garcia

Relator