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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0004436-81.2011.8.26.0627 SP 0004436-81.2011.8.26.0627 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
28/06/2019
Julgamento
27 de Junho de 2019
Relator
Farto Salles
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00044368120118260627_efaa5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

9ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2019.0000514683

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº

0004436-81.2011.8.26.0627, da Comarca de Teodoro Sampaio, em que é apelante MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados EDIBERTO APARECIDO ZAUPA e LUIZ

FERREIRA DE SOUZA.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO do Ministério Público, no caso para condenar EDIBERTO APARECIDO ZAUPA e LUIZ FERREIRA DE SOUZA, qualificados nos autos, a cumprir, o primeiro, pena de seis (6) anos e oito (8) meses de detenção, mais multa de 4% do valor das contratações (R$62.250,80), enquanto, o segundo, de cinco (5) anos e dez (10) meses de detenção, mais multa de 3,66% do valor das contratações (R$62.250,80), estipulado o regime semiaberto para início de cumprimento das carcerárias, dando-os como incursos no artigo 89, caput, da Lei nº. 8.666/93, por 58 vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 27 de junho de 2019.

Farto Salles

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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9ª Câmara de Direito Criminal

VOTO nº. 11.258

APELAÇÃO CRIMINAL nº. 0004436-81.2011.8.26.0627

COMARCA: TEODORO SAMPAIO VARA ÚNICA

APELANTE: JUSTIÇA PÚBLICA

APELADOS: EDIBERTO APARECIDO ZAUPA e LUIZ PEREIRA DE SOUZA

Apelação. Crime da Lei de Licitações (art. 89, 'caput', da Lei 8.666/93). Absolvição em primeiro grau por ausência de dolo específico. Elemento subjetivo, porém, evidenciado. Conjunto probatório que revelou haver os denunciados dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento com o fim específico de lesar a administração. Reversão da solução absolutória tal como almejado pela Justiça Pública. Penas-base acima do piso, com incremento na terceira etapa da dosimetria em razão da continuidade delitiva. Substituição da corporal obstaculizada pelo quadro adverso também colidente com regime prisional diverso do semiaberto. Precedentes. Apelo provido, com expedição de mandados de prisão.

VOTO DO RELATOR

Através da sentença observada a fls. 452/455, cujo relatório se adota, EDIBERTO APARECIDO ZAUPA e LUIZ FERREIRA DE SOUZA, qualificados nos autos, foram absolvidos da imputação atinente à prática de crime previsto no artigo 89, caput, da Lei nº. 8.666/93, por 58 vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Inconformado, apela o Ministério Público (fls. 456), vindo as razões do recurso a fls. 457/465. Almeja a condenação dos réus

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nos exatos termos da denúncia, porquanto comprovadas a materialidade e a autoria do delito, bem como a existência de dolo específico, almejando a fixação das penas-base acima do mínimo legal, com o incremento de dois terços (2/3) pela continuidade delitiva e a imposição de regime prisional semiaberto.

Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as contrarrazões a fls. 474/485, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls. 489/494, no caso pelo provimento do apelo.

É o relatório .

O recurso deve vingar.

Narra a denúncia, resumidamente, que, entre os meses de outubro de 2.006 a novembro de 2.007, em pelo menos 58 ocasiões, com periodicidade inferior a um mês entre cada uma das condutas, EDIBERTO APARECIDO ZAUPA, então prefeito de Euclides da Cunha Paulista/SP e LUIZ FERREIRA DE SOUZA, responsável pelo setor de compras da Prefeitura, dispensaram licitação fora das hipóteses legais, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade do adequado certame.

Segundo consta, no período indicado, os denunciados contrataram diretamente as empresas Joal Pneus Ltda. e Prudentia Pneus Ltda. ME para a aquisição de pneus e realização de serviços relacionados a tais objetos, no valor total de R$ 62.250,80, sem a realização de prévio procedimento licitatório, conforme auditoria do Tribunal de Contas do Estado (fls. 01-D/04D).

Feito o breve escólio, observa-se que, na fase extrajudicial, o corréu EDIBERTO, então prefeito da cidade desde 2.005, declarou ter tomado conhecimento do parecer desfavorável à aprovação das contas anuais da Prefeitura referente ao exercício de 2.007 com a publicação no D.O.E. em 26 de outubro de 2.010. Dentre as irregularidades apontadas, constava a aquisição e remodelagem de

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pneus para frota sem licitação. Alegou que o Município conta com setor de compras sob a responsabilidade do codenunciado LUIZ, funcionário municipal comissionado. Disse, ainda, que as compras, objeto das notas fiscais e empenhos encartados aos autos, foram efetivamente realizadas e regularmente quitadas, mas “não tinha conhecimento da falta de licitação, dispensa ou mesmo que tais procedimentos licitatórios não foram realizados”. Sustentou desconhecer José Carlos Pinto ou Roberto Luiz Prantel Mangieri, alegando não haver promovido qualquer tratativa comercial com tais empresários (fls. 278). Em pretório, alegou saber que qualquer compra com valor inferior a oito mil reais não precisava de licitação. Apontou, também, que os pedidos eram feitos por cada setor ao almoxarifado, então responsável por repassá-los ao setor de compras que, por sua vez, estava orientado a fazer a cotação de preços com três fornecedores. Acredita que os compradores não sabiam da necessidade de reunião de gastos, sustentando não ter dado nenhuma ordem no sentido de fracionar as despesas. Disse, ademais, haver um departamento jurídico na Prefeitura. Acrescentou, ainda, receber as requisições e os empenhos para conferência. Ao final, anotou responder a outras ações criminais por fatos posteriores, todos envolvendo a falta de licitação (fls. 411 e mídia de fls. 416).

Por sua vez, alegou o codenunciado LUIZ que, entre o ano de 2.005 e abril de 2.012, exerceu cargo em comissão, acumulando as funções de chefe de gabinete da Prefeitura e do setor de compras. Quanto às aquisições de pneus no período narrado na denúncia, sustentou que, à época, em razão da dificuldade financeira enfrentada pela Prefeitura (falta de crédito no mercado), as aquisições ocorriam de forma direta, de acordo com a necessidade do Município e sempre em valores inferiores a oito mil reais, sem formalização de procedimento de dispensa. Anotou receber o pedido do encarregado do almoxarifado, sustentando que, após a cotação de preços em estabelecimentos da região, sempre optavam pela menor oferta, assim como ocorreu com as

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empresas Joal Pneu e Prudentina Pneu. A partir de 2.008, passou-se a realizar licitação “para tudo”, pontuando que, atualmente, utiliza-se da modalidade pregão na aquisição de pneus e serviços de recauchutagem. Disse, ainda, que todos os pneus e serviços foram efetivamente utilizados e prestados em caminhões, tratores e demais veículos da frota municipal (fls. 299). Em juízo, reiterou que o setor de almoxarifado repassava os pedidos ao setor do depoente, então responsável pela cotação de preços dos materiais e serviços solicitados. Salientou saber que compras acima de oito mil reais deveriam ser realizadas através de licitação, alegando que “algumas pessoas” do setor de contabilidade disseram ser esse limite mensal, enquanto outros alegaram tratar-se de limite anual, realçando não ter sanado a divergência perante o departamento jurídico. Anotou, ainda, que foram inúmeras as compras em valores pequenos, sem saber declinar o limite temporal permitido para gastar tal verba. Sustentou ter sido adotado tal procedimento durante o ano de 2.005 porque a prefeitura era “pobre” e não tinha dinheiro para compras grandes, alegando inexistir qualquer apontamento durante aquele ano, daí porque prosseguiram agindo de igual forma nos anos seguintes. Depois do primeiro apontamento, o Prefeito orientou os funcionários a não realizar qualquer contratação sem licitação. Alegou, ainda, nunca ter recebido ordem para fracionar compras e evitar licitação. Acrescentou, ao final, que apenas continuaram adotando a orientação da Administração anterior (fls. 412 e mídia de fls. 416).

Aqui, destaque-se o inegável peso da confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como base condenatória inclusive quando único elemento incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.

Com efeito, informou a testemunha Avelino Pereira Lima

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Netto ser funcionário da Prefeitura de Euclides da Cunha Paulista/SP, onde ocupava o cargo de supervisor administrativo, tendo ingressado por meio de concurso público em 1.984. Reportou que, há mais de 12 anos, integra a comissão municipal de licitação, presidindo-a desde janeiro de 2.005. Negou ter autorizado ou efetuado qualquer das compras relacionadas às empresas Joal Pneus e Prudentina Pneus no período descrito da denúncia, pontuando não ser função da comissão a efetivação das aquisições. Ressaltou que a Prefeitura conta com setor de compras, no caso responsável pelas aquisições depois do “julgamento” por parte da comissão de licitação, cujos integrantes foram alertados pelo Prefeito de que nenhuma compra poderia ser efetivada sem a observância do procedimento licitatório correspondente ou sua dispensa formal. Anotou também saber que, nas compras com valor inferior a R$ 8.000,00, mostra-se possível a dispensa de licitação, mas com formalização do procedimento (fls. 288/289). Em juízo, disse que, à época dos fatos, não ocorreram procedimentos licitatórios, a par de não se recordar das duas empresas citadas na denúncia. Mencionou, ainda, que as compras e serviços contratados, cujos valores não atingissem o limite dispensável de até oito mil reais, concretizaram-se diretamente apenas mediante nota de emprenho, sem a formalização do ato administrativo. Anotou, ademais, que as aquisições contaram com autorização do setor de compras, cujos responsáveis seriam “Jairo”, já falecido e o corréu LUIZ. Acredita que ambos sabiam sobre a necessidade de formalizar a dispensa de licitação. Reportou, ainda, que, após as primeiras auditorias do TCE/SP, o codenunciado EDIBERTO, então Prefeito, determinou que nada fosse comprado sem licitação, de modo a sanar as irregularidades apontadas, sendo certo que, a partir de 2.009, começaram a adotar a modalidade pregão. Nunca ouviu orientação no sentido de fracionar as compras para obter valor compatível com a dispensa de licitação (fls. 413 e mídia de fls. 416).

Ainda corroborando a acusação, salientou José

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Aparecido Francisco Alves ser funcionário público da Prefeitura, ocupando cargo comissionado de secretário da Fazenda desde 2.005, a par de integrar a comissão de licitação. Quanto às compras investigadas, alegou que foram efetuadas de forma direta, sem o correspondente processo licitatório ou mesmo a formalização da dispensa de licitação. Diante da documentação encartada aos autos, esclareceu que as compras se deram diretamente pelo setor de compras, à época comandado pelo corréu LUIZ, sem a correspondente formalização do pedido à comissão de licitação e sem procedimento licitatório ou mesmo sua dispensa. Anotou, ainda, que todas as compras foram efetivamente realizadas e integralmente quitadas, ressaltando que a quantidade de materiais adquiridos se mostra compatível com o consumo do Município (fls. 290/291). Sob o contraditório, reportou atuar como tesoureiro municipal à época, efetuando o pagamento apenas após a entrega das mercadorias e passagem pelo setor de contabilidade para empenho. Ressaltou haver parecer do departamento jurídico permitindo a compra de mercadorias e serviços sem licitação, caso os valores não ultrapassassem oito mil reais, daí porque, nesses casos, fazia-se apenas cotação de preços pelo setor de compras, de responsabilidade do corréu LUIZ (fls. 414 e mídia de fls. 416).

Já Selmo de Souza disse trabalhar no almoxarifado da Prefeitura à época dos fatos, anotando que, após receber as requisições do chefe da oficina para a aquisição de pneus, por exemplo, repassava-as ao setor de compras, de responsabilidade do corréu LUIZ, para cotação de preços. Informou saber que o valor limite para dispensa de licitação é de R$ 8.000,00, desconhecendo, contudo, a necessidade ou não de realização de ato administrativo nesses casos. Anotou, ademais, que as compras ocorriam conforme a necessidade do Município, sem saber precisar a frequência dos pedidos (fls. 416 e mídia de fls. 416).

E a testemunha José Carlos Pinto, proprietário da empresa Joal Pneus Ltda., narrou que, entre o período de outubro de

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2.006 a novembro de 2.007, não participou de qualquer licitação perante o Município de Euclides da Cunha Paulista/SP, nem formalizou qualquer instrumento de contrato, embora tenha prestado serviços de alinhamento, balanceamento e de mecânica em geral, bem como realizado a venda de pneus novos, suspensão e freios. Acrescentou prestar serviços e fornecer peças à Prefeitura desde o ano de 2.004, estendendo-se a relação comercial até a data do depoimento. Indagado sobre como ocorriam as compras, relatou que recebia telefonemas de “Jairo”, já falecido ou do corréu LUIZ, responsável pelas compras, os quais questionavam sobre os preços das mercadorias. Posteriormente, a prefeitura enviava um funcionário para retirar a mercadoria, enquanto, em outras ocasiões, a entrega se dava no pátio da Prefeitura. Reportou, ainda, que não havia nenhuma requisição da Prefeitura e, depois de emitir a nota, no ato da retirada da mercadoria, recebia o pagamento que, via de regra, ocorria no prazo de 30 dias através de cheque emitido pela Municipalidade ou mediante depósito na conta corrente da empresa (fls. 240/241 e 262). Em juízo, confirmou as vendas ao município de Euclides da Cunha, sem se recordar do valor ou do período envolvido, ressaltando não ter participado de processo licitatório. Mencionou ter mantido contato com os funcionários do departamento de compras, em especial com “Jairo”, os quais diziam estar cotando os produtos, mas nunca ouviu referência a preços de outras empresas (fls. 361/362).

Da mesma forma, Roberto Luiz Prantel Mangieri, perante a autoridade policial, disse ser proprietário da empresa Prudentina Pneus Ltda. ME, estabelecida nesta cidade, anotando ter prestado serviços à Prefeitura Municipal de Euclides da Cunha Paulista/SP à época dos fatos, mas não participou de licitação em razão do valor das notas de serviço, sempre inferior ao exigido para o certame, ponderando que o valor cobrado era o vigente no mercado (fls. 263). Sob o contraditório, disse manter contato com o pessoal do departamento de compras da Prefeitura, em especial com o corréu LUIZ, que fazia

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pesquisa de preço por telefone. Anotou ter fornecido produtos e prestado serviços cerca de cinco ou seis vezes, não se recordando dos valores envolvidos, a par do pagamento ser realizado por meio de cheques emitidos pela Prefeitura (fls. 367 e mídia de fls. 369).

Destarte, depreende-se dos documentos juntados a fls. 46/174 e da prova oral produzida que, entre os meses de outubro de 2.006 a novembro de 2.007, os apelados, em pelo menos 58 ocasiões e em periodicidade inferior a um mês entre cada uma delas, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, não observando as formalidades necessárias no tocante à dispensa ou inexigibilidade desse procedimento para a aquisição de produtos e contratação de serviços, apurando-se, através do Inquérito Civil nº. 14.0459.0000007/2011-8, haver tal prática continuada gerado gasto público indevido de R$ 62.250,80 (fls. 250/251).

A propósito, demonstrou-se amplamente que, no período descrito na denúncia e de forma continuada, o corréu LUIZ, na qualidade de responsável pelo setor de compras, concretizou as aquisições de produtos e serviços de forma irregular, enquanto EDIBERTO, então Prefeito, assinou as notas de empenho e ordens de pagamento juntadas a fls. 46/174, de modo a prejudicar o Município de Euclides da Cunha Paulista/SP, tudo corroborado pelo parecer desfavorável do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo indicando irregularidades nas contas apresentadas, relativas ao exercício de 2.007 (fls. 08/35).

Ainda que as contratações realizadas de maneira direta se enquadrassem nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação elencadas nos artigos 24 e 25 da Lei nº. 8.666/93, fazia-se necessário procedimento administrativo, justamente para formalizar o ato e analisar a legitimidade ou não da dispensa ou inexigibilidade da licitação, algo em nenhum momento observado, conforme documento a fls. 195 e prova oral produzida.

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Noutras palavras, ainda que fosse o caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, cabia aos denunciados a observância de procedimento voltado à dispensa ou inexigibilidade perante a Comissão de Licitação da Prefeitura, o que não ocorreu, implicando na utilização indevida de rendas públicas em proveito alheio, destacando-se a impossibilidade de arguição de desconhecimento da lei.

Importa dizer que as condutas, ao alvedrio da lei, permitiram a realização de compras fracionadas ou cindidas, cuja somatória, num curto lapso temporal, superou, em muito, o valor de oito mil reais, concretizando-se as operações sem as formalidades colocadas pelo legislador justamente com o escopo de evitar fraudes.

No caso, a contratação informal impediu a análise do critério de escolha utilizado e a prestação de contas, não podendo o administrador adotar arbitrariamente outro procedimento que não aquele previsto em lei.

De outra banda, respeitado o entendimento do julgador singular, não há necessidade de demonstração do dolo específico de fraudar o erário ou efetivo prejuízo à Administração Pública quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei nº. 8.666/93.

Nupérrimos julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça corroboram o lógico e racional posicionamento.

“Destaque-se que não há necessidade de demonstração de dolo específico quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, conforme já decidiu esta Corte (Ap. nº 0000218-49.2014.8.26.0483, rel. Des. Newton Neves, 16ª Câm. Crim., j. em 02.08.2016): 'Assim, dispensável se mostra a prova de que o recorrente agiu buscando auferir qualquer tipo de vantagem, bastando para a caracterização do delito que tenha consciência acerca da necessidade de realização do certame para contratação dos serviços e a não observância do procedimento de dispensa ou inexigibilidade da licitação.'” (TJESP, Apelação nº 0004303-44.2015.8.26.0483, Relator

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Zorzi Rocha, julgado 07-2-2019 ).

“Não há necessidade de uma finalidade específica ou especial no ato de cometimento da conduta. O fato de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, já configura o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, sendo desnecessário o dolo específico. (...) Irrelevante, ainda, para a configuração dos delitos a comprovação de efetiva lesão ao erário. Trata-se de crimes de mera conduta. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo ao erário. A Lei não visa única e exclusivamente proteger o erário, mas também os Princípios norteadores da Administração Pública, especialmente a moralidade administrativa, em prol da coletividade.” (TJESP, Apelação nº 0002031-20.2013.8.26.0072, Relator Fernando Simão, julgado 30-1-2019 ).

O Superior Tribunal de Justiça não dissente, litteris: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. (...) TIPO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DELITO DE MERA CONDUTA. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (...). 3. Quanto à tese de que o crime previsto no art. 89, da Lei de Licitações, exige a comprovação de dolo específico, uma vez que 'se exigido fosse o dolo genérico para a configuração, tornar-se-ia imprescindível aceitar a existência da modalidade culposa, ou seja, o agir do administrador que procede, na prática, de forma negligente', a tese da Defesa não se coaduna com o entendimento pacífico desta Corte Superior, segundo “o qual o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é delito de mera conduta, não exige dolo específico, mas apenas o genérico, representado, portanto, pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame. Independe, assim, de qualquer resultado naturalístico, como por exemplo, prejuízo ao erário” (HC 113.067/PE, Rel. Og Fernandes, 6ª T., julg. 06.12.2011). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ:

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AgRg no Ag 1273319/SP, Min. Laurita Vaz, 5ª T. julg. 06.12.2011).

“(...) ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME FORMAL OU DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA QUE NÃO DEMANDA RESULTADO NATURALÍSTICO. EIVA NÃO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA. 1. O delito denunciado (art. 89 da Lei 8.666/93) se perfaz com a simples conduta de afastar a regra realização de procedimento licitatório fora das hipóteses legais ou sem observar as regras estabelecidas para dispensá-lo ou inexigi-lo, não se demandando, para sua configuração, efetivo prejuízo ao erário. 2. “O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei” (Resp 1.073.676/MG). 3. O art. 89 da Lei 8.666/93, portanto, cuida de crime de consumação antecipada, cuja natureza afasta o resultado naturalístico para sua configuração” (STJ, HC 139946/PR).

“HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/93. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXIGÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA, CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECONHECIMENTO DA INOCÊNCIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. O crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 é crime de mera conduta, onde não se exige dolo específico de fraudar o erário ou efetivo prejuízo à administração pública, bastando para sua configuração que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Precedentes. (...)” (STJ-5ª Turma, HC 12211/PR).

Cumpre destacar que, embora os Tribunais Superiores venham firmando posicionamento em sentido contrário, ao reverso do que também entendeu o magistrado sentenciante, o dolo específico dos apelados se afigura inquestionável.

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Isso porque houve reiteração continuada e sucessiva da conduta entre os meses de outubro de 2.006 a novembro de 2.007, tempo suficiente para que os acusados pudessem obter orientação do departamento jurídico da Prefeitura, lembrando que as contratações se deram com periodicidade inferior a um mês entre cada operação, tudo a indicar a artimanha utilizada pelos apelados consistente em fracionar o valor dos pagamentos de compras que poderiam se realizar de uma só vez, com a clara intenção de não ultrapassar o limite exigido pela legislação e mascarar o real e elevado montante das negociações (total de R$ 62.250,80), considerando-se tratar-se de pequeno Município que, segundo o próprio corréu LUIZ, “era pobre”, a par do grande volume de transações com apenas duas empresas (Joal Pneus Ltda. e Prudentina Pneus Ltda. ME), sempre se ignorando as formalidades atinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação, algo apto a reforçar o especial fim de agir dos apelados, o de lesar a Administração.

Não bastasse, as alegações no sentido de que haveria pesquisa de valores por parte dos funcionários do setor de compras antes da efetiva contratação de produtos e serviços a fim de garantir o menor preço à administração pública não encontram respaldo probatório, destacando-se, ainda, que tais transações, as quais deveriam ser esporádicas, estenderam-se por um ano, tudo a corroborar a intenção fraudulenta dos denunciados.

Desta forma, além de evidente a autoria, inarredável o dolo dos apelados que, repita-se, dispensaram, por 58 vezes, processo licitatório, cientes de sua ilegalidade, usando verbas públicas em benefício alheio e mantendo a aquisição e serviços de remodelagem de pneus para frota por longo período com apenas duas empresas, então escolhidas livremente, de modo a ferir os princípios da Administração Pública, possibilitando lucro de forma livre e plena, à custa do erário.

Ainda sobre o tema, destaca-se que “...o princípio da obrigatoriedade da licitação, previsto no artigo 37, inciso XXI, da

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Constituição Federal, impõe a toda Administração Pública o dever de realizar procedimento licitatório para aquisição, locação ou alienação de bens destinados à utilização da administração pública, bem como para contratação de serviços técnicos. Existem, no entanto, conforme ressalta o comando constitucional, situações que afastam a obrigatoriedade da licitação, permitindo, assim, a contratação direta. No entanto, a contratação direta não implica em desrespeito aos princípios norteadores da atuação administrativa, tampouco configura autorização de atuação arbitrária pelo gestor público, que permanece obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar o cumprimento dos ditames legais, previstos na Lei nº. 8666/90, o que não foi observado pelo apelante.” (TJESP, Apelação nº 0002669-22.2015.8.26.0383, Relator Paulo Rossi, julgado 17-12-2018).

Assim, demonstrada a materialidade através dos documentos de fls. 46/174, a par de apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a providência que se impõe.

No que tange à individualização da medida repressiva, fixam-se as penas-base do corréu LUIZ em um sexto (1/6) acima do mínimo legal diante do elevado valor das contratações (R$ 62.250,80), vale dizer, três (3) anos e seis (6) meses de detenção, mais multa equivalente a 2,33% desse valor, enquanto as basilares relativas ao codenunciado EDIBERTO ficam em um terço (1/3) além do piso, isso porque, além da mesma circunstância antes reconhecida, exercia tal agente o cargo de Chefe do Executivo do Município, de modo a resultar em quatro (4) anos de detenção, mais multa no importe equivalente a 2,66% do montante das contratações.

Aqui, cabe dizer que a conduta perpetrada pelos acusados se afigura indiscutivelmente mais grave do que a situação envolvendo prejuízo de menor monta, a evidenciar dolo exacerbado ou proeminente culpabilidade exigindo incremento da basilar.

Da mesma forma, não se pode desprezar a

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circunstância negativa atinente à prática do crime pelo Chefe do Executivo, de quem se exige comportamento exemplar perante o eleitorado, de modo a desnudar um plus de reprovabilidade exigindo reprovação à conduta de forma mais severa.

Ausentes agravantes ou atenuantes, já na terceira etapa da dosimetria, aplica-se tão-só uma das penas, no caso exasperadas de dois terços (2/3) pela continuidade delitiva, tendo em vista o elevado número de condutas verificadas nas mesmas condições de tempo e lugar, com idêntico modo de execução, chegando-se ao patamar de seis (6) anos e oito (8) meses de detenção, mais multa de 4% do valor das contratações para EDIBERTO e cinco (5) anos e dez (10) meses de detenção, mais multa de 3,66% do valor das contratações no que tange ao corréu LUIZ, respeitado o critério estabelecido no artigo 99, § 1º, da Lei nº 8.666/83 quanto às pecuniárias, assim concretizadas as sanções, à míngua de outras causas modificadoras.

Inadmissíveis a substituição das corporais por restritivas de direitos e a concessão de sursis, benefícios claramente inadequados à repressão e prevenção do delito, representando qualquer deles incentivo à criminalidade, além do que as circunstâncias negativas e o montante das carcerárias (superiores a quatro anos de detenção) mostram-se inconciliáveis com as providências (artigos 44, incisos I e III e 77, caput, incisos II e III, ambos do Código Penal).

De resto, o regime semiaberto para início de cumprimento das carcerárias é o único adequado ao crime, sendo certo que o quadro desfavorável acima reportado, em especial as circunstâncias negativas, também obstaculiza retiro menos severo.

“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição regime prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (STJ, HC

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117.812/MG, sem grifo no original).

“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente tem decidido esta Corte” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO grifei).

“2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie” (STJ, AgRg no HC 326343/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 17-11-2015, sem grifo no original).

“Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (STJ, HC 343706/RJ, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 13-9-2016, grifei).

“5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, constitui fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo” (STJ, HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016).

À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO do Ministério Público, no caso para condenar EDIBERTO APARECIDO ZAUPA e LUIZ FERREIRA DE SOUZA, qualificados nos autos, a cumprir, o primeiro, pena de seis (6) anos e oito (8) meses de detenção, mais multa de 4% do valor das contratações (R$62.250,80), enquanto, o segundo, de cinco (5) anos e dez (10) meses de detenção, mais multa de 3,66% do valor das contratações (R$62.250,80), estipulado o regime semiaberto para início de cumprimento das

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carcerárias, dando-os como incursos no artigo 89, caput, da Lei nº. 8.666/93, por 58 vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal.

Uma vez encerradas as vias recursais ordinárias e considerando que eventual inconformismo dirigido às Instâncias Superiores não seria dotado de efeito suspensivo e nem se prestaria a discutir fatos e provas (ensejando apenas apreciação de matéria exclusivamente de direito, consequência do esgotamento da “jurisdição fática”), comunique-se, expedindo-se os mandados de prisão depois de decorrido o prazo de interposição de embargos de declaração ou infringentes, caso haja voto divergente, único meio de se dar cumprimento à decisão ora exarada (TJESP, Embargos de Declaração nº. 0002172-76.2007.8.26.0160/50000, Relator Desembargador Luís Soares de Mello), consoante Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça, providência também necessária em prol da ordem pública em razão das circunstâncias negativas acima reportadas a exigir a imediata e indispensável imposição da terapêutica criminal, com o pronto encaminhamento dos acusados ao cárcere, a par de abonada a diligência por recente posicionamento adotado pela Suprema Corte quando da análise das consequências da solução condenatória confirmada ou prolatada em segunda instância (HC nº. 126.292/SP, Ações Declaratórias de Constitucionalidade, ADCs 43 e 44, além do Recurso Extraordinário seguido de Agravo ARE - 964246, repercussão geral reconhecida), com o exaurimento do princípio da não culpabilidade.

FARTO SALLES

Relator

(assinatura eletrônica)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729552094/apelacao-criminal-apr-44368120118260627-sp-0004436-8120118260627/inteiro-teor-729552114

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