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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00192398220128260482 SP 0019239-82.2012.8.26.0482 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000511389

ACÓRDÃO

Vistos relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0019239-82.2012.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante MIQUEIAS SANTOS DE CASTRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento deve a participação dos Exmo. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente sem voto), ZORZI ROCHA E RICARDO TUCUNDUVA.

São Paulo, 27 de junho de 2019

Marco Antonio Marques da Silva

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão nº 0019239-82.2012.8.26.0482 6ª Câmara Criminal

Apelante: MIQUEIAS SANTOS DE CASTRO

Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA

Voto nº 31483

DIREITO AUTORAL VIOLAÇÃO VENDA DE DVDS “PIRATAS” VIDEOFONOGRAMA NÃO INCLUÍDO NO TIPO PENAL DO § 2º, DO ART. 184, DO CP ABOLITIO CRIMINIS

INOCORRÊNCIA ESPÉCIE DE PRODUÇÃO ABARCADA NO CONCEITO GERAL DE “OBRA INTELECTUAL” NORMA PENAL EM BRANCO INTEGRAÇÃO PELO ART. , VI, DA LEI Nº 9.610/98 RECURSO DESPROVIDO.

DIREITO AUTORAL VIOLAÇÃO VENDA DE DVDS FALSIFICADOS ATIPICIDADE DA CONDUTA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL INADMISSIBILIDADE

FLAGRANTE AUTORIA E

MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS CONDENAÇÃO MANTIDA

RECURSO IMPROVIDO. Uma conduta tipificada penalmente só perde esse caráter através da abolitio criminis , seja pela

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revogação expressa por lei, seja pela tácita, com a edição de nova lei, regulamentando a matéria, em substituição à anterior.

Miqueias Santos de Castro, qualificado nos autos, foi processado e ao final condenado por sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito Fabio Mendes Ferreira, no processo nº 0019239-82.2012.8.26.0482, que tramitou pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente SP, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, por infringir o disposto no artigo 184, § 2º, do Código Penal. Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária.

Inconformado, pleiteia a absolvição por ausência de materialidade delitiva, alegando que o videofonograma foi excluído do tipo penal pela Lei nº 10.695/03. Alega, ainda, que a conduta é atípica em razão de sua aceitação social, bem como pelo princípio

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da insignificância. Por fim, requer o reconhecimento do erro de proibição.

Processado e contra-arrazoado o recurso, manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento.

É o relatório.

O apelante foi processado e condenado por infração ao disposto no artigo 184, § 2º, do Código Penal porque, segundo a denúncia, no dia 15 de março de 2012, por volta da 00:40 hora, na Avenida da Saudade, nº 750, Jardim Bongiovani, cidade e comarca de Presidente Prudente SP, adquiriu e tinha em depósito, com o intuito de lucro, cópias de obras intelectuais, fonogramas e videofonogramas, produzidos com violação de direitos autorais.

Consta que o acusado adquiriu dezenas de CDs e DVDs “piratas” destinados à venda com intuito de lucro, uma vez que se encontrava desempregado.

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Na data dos fatos, policiais militares faziam um atendimento de perturbação de sossego e abordaram o réu pelo fato de ele estar empinando a moto Honda/CG 125 Fan ES, placa ESK-6457, que conduzia na via pública, oportunidade que apreenderam com ele os referidos produtos, todos produzidos com violação de direitos autorais.

Os objetos foram periciados, sendo constatado que se tratavam de produtos falsificados e que seriam destinados à venda pelo acusado.

Analisando-se os autos, verifica-se que a r. sentença de 1º Grau apresenta-se suficientemente motivada; examinou detidamente o conjunto probatório e todas as teses suscitadas. Assim, seus fundamentos são ratificados e acolhidos como parte integrante deste Acórdão, nos termos do artigo 252 1 , do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A materialidade, ao contrário do que alega a Defesa, está demonstrada pelo auto de 1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os

fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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exibição e apreensão (págs. 09/10), laudos periciais concluindo que os produtos são falsos, apontando diversos elementos que os distinguiam dos verdadeiros, bem como indicando a ausência de várias características básicas de originalidade (págs. 27/32 e 168/175), além dos demais elementos acostados aos autos.

Com efeito, cumpre ressaltar que, embora o § 2º, do artigo 184, do Estatuto Repressivo não faça menção ao “videofonograma”, é certo que esse tipo de produção está abarcado no conceito geral de “obra intelectual”, protegido por tal disposição legal 2 .

Nesse aspecto, o dispositivo caracteriza-se como norma penal em branco, cuja complementação é dada pela Lei nº 9.610/98, que consolida e altera a legislação sobre Direitos Autorais.

O artigo 7º dessa Lei conceitua e 2

Art. 184.........

§ 1º .................

§ 2º na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito do autor, do artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos de quem os represente. (grifos nossos)

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estabelece as obras intelectuais protegidas, destacando no inciso VI as obras audiovisuais, na qual se encaixam os videofonogramas:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte , tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

.................

VI as obras audiovisuais , sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas (grifos nossos).

Portanto, indubitável que os videofonogramas, qualquer que seja o suporte material em que são gravados ou fixados, recebem proteção jurídica, tanto na esfera civil, como penal, sendo nesta última através do artigo 184, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal.

Assim já se posicionou esta Câmara:

O fato do parágrafo 2º do artigo 184 do

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Código Penal não mencionar

expressamente a palavra

“videofonograma” não retira a ilicitude do ato O conceito de “obra intelectual” inclui os videofonogramas (artigo 7º, inciso VI, da Lei 9.610/98) (Apelação Criminal nº 990.10.081111-8 6ª Câmara Criminal Rel. José Raul Gavião de Almeida 11.11.2010).

No mesmo sentido: Apelação Criminal 990.10.234491-6 4ª Câmara Criminal

Rel. Salles Abreu 26.10.2010; Apelação Criminal

nº 0175386-35.2009.8.26.0000 3ª Câmara

Criminal Rel. Luiz Antonio Cardoso, 24.05.2011; Recurso em Sentido Estrito nº 0026548-60.2009.8.26.0224 Rel. David Haddad

03.02.2011.

Não se trata de interpretação extensiva in malam partem , mas tão-só de integração e aplicação de texto expresso de lei.

Além disso, “um videofonograma

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representa, no mínimo, um fonograma, de sorte que a conduta dos Apelantes se subsume, perfeitamente, à conduta descrita no art. 184, § 2º, do CP” (Apelação Criminal nº 0175386-35.2009.8.26.0000 3ª Câmara Criminal

Rel. Luiz Antonio Cardoso, 24.05.2011).

A autoria também é incontroversa.

Ressalto que o interrogatório e o depoimento foram colhidos por meio de sistema audiovisual, nos termos do artigo 405, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.709/08.

Tanto na fase policial como em juízo, Miqueias confessou a prática delitiva, admitindo que comercializava os produtos apreendidos, uma vez que estava desempregado; alegou, ainda, desconhecer que a venda das mídias caracterizava crime.

O depoimento do policial militar Elídio Rodrigues Gonçalves é firme e substancial, corroborando a prova acusatória. No dia dos fatos, viu

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o réu empinando uma motocicleta, motivo pelo qual o abordou, tendo apreendido em seu poder uma mochila contendo vários de CDs e DVDs falsificados que Miqueias comercializava.

Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao agente da lei servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os milicianos, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente. A esse respeito: Revista dos Tribunais, volume 411, página 266.

A atuação do agente público revestiu-se de legalidade, ao menos pelo que se extrai dos autos, pois não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o panorama processual.

Não foram ouvidas testemunhas

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de defesa.

Nenhuma prova trazida aos autos foi capaz de amparar factual e objetivamente a defesa do apelante, a macular a demonstração da ilicitude de sua conduta. Assim, o comportamento praticado por Miqueias tipifica o crime previsto no artigo 184, § 2º, do Código Penal, e a condenação era de rigor.

Para a caracterização do delito de violação de direito autoral, de natureza formal, basta que o agente tenha consigo ou exponha à venda, com intuito de lucro, produtos reproduzidos com violação ao direito autoral. Com efeito, não é necessária a venda efetiva ou a identificação de cada um dos sujeitos passivos, ou seja, dos autores, intérpretes, produtores entre outros, muito menos que estes sejam ouvidos ou que as cópias sejam perfeitas ou de boa qualidade, pelo que tanto faz, já que o tipo penal busca coibir a falsificação, contrafação, cópia desautorizada entre outras condutas, não havendo, pois, como admitir eventual tese de atipicidade da conduta pela falsificação grosseira.

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Nesse sentido:

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL -Caracterização - Agente que expõe à venda duzentos e nove CDs e cento e vinte DVDs falsos - Autoria e materialidade comprovadas - Absolvição - Impossibilidade - Ausência de indicação dos títulos e dos autores - Irrelevância -Alegação de inocência ante o pouco estudo e idade próxima dos sessenta anos - Inadmissibilidade - Condenação de rigor - Recurso não provido neste aspecto. (Apelação Criminal nº 990.08.161737-4 - Angatuba - 11ª Câmara de Direito Criminal - Relator Nilson Xavier de Souza - 10/02/2010 -Votação: Unânime - Voto nº: 13685)

O conjunto probatório figura harmonioso, já que as declarações do agente da lei encontram-se em sintonia com as demais provas colhidas nos autos, inclusive pela confissão do acusado

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em juízo, tornando inconteste sua responsabilidade pelo crime de violação de direito autoral.

Anoto que uma vez comprovada a contrafação, caberia ao apelante apresentar as autorizações dadas pelos titulares dos direitos autorais para que fizesse cópias de seus trabalhos e as vendesse, o que não aconteceu.

Além disso, para a configuração do delito, basta a contrafação ou reprodução não autorizada de único trabalho, com o intuito de lucro. No presente caso, foram apreendidos diversos CDs e DVDs, sendo a perícia feita por amostragem, o que é suficiente para a comprovação do delito.

Nesse sentido:

É perfeitamente correto que a perícia seja feita por amostragem, de maneira a dar celeridade à elaboração dos laudos periciais, imprescindível a elucidação dos fatos (STJ - Habeas Corpus nº 177.354/SP Rel. Min. Laurita Vaz).

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Habeas Corpus Art. 184, § 2º, do CP

Ausência de materialidade Perícia feita

por amostragem nulidade

inocorrência Entendimento

jurisprudencial Perícia que pode incidi somente sobre o número de exemplar necessário à comprovação do crime (HC 990.09.240053-3 8ª Câmara Criminal -TJ/SP 28.01.2010 V.U.).

Portanto, mesmo que não relacionados todos os objetos apreendidos e seus conteúdos, nos termos do artigo 530-C, da Lei Penal Adjetiva, o crime materialmente se comprovou em relação aos itens descritos e periciados.

Da mesma forma, não há como acolher a tese de insignificância da conduta por suposta “aceitação social” do delito, bem como a tese de que o fato é atípico, constituindo a violação de direito autoral simples utilização econômica de uma obra, sem o adimplemento da contraprestação pecuniária devida ao titular do direito.

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A conduta descrita pelo artigo 184 e parágrafos do Código Penal busca proteger o direito do autor e outros conexos, e não o seu patrimônio; a exploração de qualquer obra sem autorização constitui fato violador de direitos, com reflexos tanto na esfera civil como criminal, de acordo com a legislação em vigor. Portanto, não se tratando exclusivamente de ilícito civil, a tese de proibição constitucional de prisão por dívidas e violação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos ficam sem respaldo.

Descabida também qualquer alegação no sentido de atipicidade da conduta pelo princípio de adequação social ou questão de política criminal, muito menos pela insignificância do fato.

Uma conduta tipificada penalmente só perde esse caráter através da abolitio criminis , seja pela revogação expressa por lei, seja pela tácita, com a edição de nova lei, regulamentando a matéria, em substituição à anterior.

Não se pode tolerar que aquele que

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pratica um fato típico e antijurídico não seja penalizado sob o argumento de que a prática é aceita pela sociedade.

Essa conduta causa diversos danos à própria sociedade, na medida em que estimula a prática de outros crimes, como já anotado, faz com que o Fisco deixe de recolher impostos, traz prejuízo aos empresários e aos artistas cujo trabalho deixa de ser remunerado como devido, reduz a criação de empregos diretos e indiretos, já que a demanda de produtos originais diminui, entre outros.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL VENDA DE CDS

“PIRATAS” ALEGAÇÃO DE

ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

IMPROCEDÊNCIA NORMA

INCRIMINADORA EM PLENA VIGÊNCIA

ORDEM DENEGADA: I A conduta do

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paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal; II Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos originados de contrafação; III Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciante regularmente estabelecido IV Ordem Denegada. (HC nº 98.898

São Paulo Rel. Ricardo Lewandowski

20.04.2010. V.U.).

VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL -Artigo 184, § 2º, do Código Penal - Venda de CDs e DVDs falsificados - Alegada atipicidade da conduta dos réus, baseada

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no fato de que a "pirataria" estaria disseminada e aceita socialmente -Desacolhimento - Inexistência de tal aceitação, conforme demonstram as campanhas governamentais contrárias a esse comércio irregular, que fomenta outros crimes e gera muitos prejuízos financeiros - Inaplicabilidade, portanto, do princípio da insignificância - Recurso improvido. (Apelação Criminal 99009081586800 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Criminal - Relator Renato de Salles Abreu - 01/09/2009 -Voto nº: 16211).

Não há que se falar, ainda, em

ausência de dolo e erro de proibição.

Com efeito, para beneficiar o agente, o erro sobre a ilicitude do fato, nos termos do artigo 21, do Código Penal, deveria ser impossível de ser evitado.

No caso dos presentes autos, não

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estamos diante dessa circunstância. Claro que Miqueias tinha conhecimento da ilicitude do fato, o que se denota por todas as demais circunstâncias; não é crível que um homem, integrado no mundo atual, morando num centro urbano e com acesso às comunicações, desconheça a proibição de venda de CDs e DVDs falsificados, sendo inquestionável o dolo.

Portanto, a condenação era a medida que se impunha.

A pena foi corretamente fixada, seguindo as diretrizes dos artigos 59 e 60, do Código Penal, no mínimo legal, não comportando alteração (02 anos de reclusão, além de 10 dias-multa).

Adequado o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, como medida necessária e suficiente à prevenção e repressão do delito.

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Em conclusão, a condenação de Miqueias Santos de Castro, nos termos da decisão objeto desta apelação, foi a solução lógica e judiciosa, nada havendo a alterar.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

MARCO ANTONIO Marques da Silva

Relator